Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.03.2019, Az. 3 StR 192/18

Das [X.] hat die Angeklagten von den Vorwürfen der Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung in größerem Umfang aus grobem Eigennutz in sechs Fällen gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 Buchst. a, Abs. 2 [X.], § 14 Abs. 1, § 53 StGB (Angeklagter [X.].   ) bzw. der Beihilfe hierzu nach § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 Buchst. a, Abs. 2 [X.], § 27 Abs. 1, § 53 StGB (Angeklagter Di.    ) freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügt; (nur) die gegen den Angeklagten [X.].    geführte Revision wird vom [X.] vertreten. Beiden Rechtsmitteln bleibt der Erfolg versagt.

1. Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen leitete der Angeklagte [X.].    im Tatzeitraum vom 25. Februar 2008 bis zum 31. Juli 2010 die [X.]                            (fortan: [X.]   ), ein fleischverarbeitendes Unternehmen der [X.]          ; er war einziger Geschäftsführer ihrer Komplementärin. [X.]r Angeklagte Di.    hatte die alleinige Geschäftsführung der [X.]       (nachfolgend: [X.]   ), eines Personaldienstleistungsunternehmens, und ebenfalls eine leitende Position innerhalb der [X.]        inne.

[X.]beschäftigte im Tatzeitraum 933 [X.] Arbeiter ohne die erforderlichen Genehmigungen der [X.]. Damals war die nichtselbstständige Erwerbstätigkeit von [X.]n Staatangehörigen als neuen Bürgern der [X.] noch genehmigungsbedürftig (§ 284 Abs. 1 SGB III in der Fassung vom 7. [X.]zember 2006).

Um die abhängige Beschäftigung zu verschleiern, waren die Angeklagten übereingekommen, die Arbeiter formal im Rahmen von Werkverträgen in dem Betrieb von [X.]einzusetzen. In einem von den Angeklagten geschlossenen [X.] vom 1. Februar 2008 verpflichtete sich die [X.]   gegenüber [X.], in [X.] bestimmte Arbeiten laut beigefügten Werkbeschreibungen durchzuführen. Wie von vorneherein beabsichtigt, vereinbarte daraufhin Di.    für die [X.]   sukzessive gleichlautende Werkverträge mit in [X.] ansässigen Subunternehmen, wonach diese damit beauftragt wurden, eigenverantwortlich die nach dem [X.] von der [X.]   geschuldeten Leistungen zu erbringen. Ab Anfang [X.]zember 2009 schloss [X.].    für [X.] - ohne Einbindung der [X.]  - inhaltsgleiche Werkverträge unmittelbar mit den [X.]n Subunternehmen. In sämtlichen Werkverträgen war ausdrücklich geregelt, dass der jeweilige Auftraggeber ([X.]bzw. [X.]  ) kein Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern des Subunternehmens haben sollte, die Arbeitnehmer nicht in die Betriebsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sein sollten und der Werklohn nach festen Vergütungssätzen auf der Grundlage von [X.] gezahlt werden sollte.

Die Werkverträge wurden jedoch tatsächlich nicht vollzogen. Die Leistungen der insgesamt vier [X.]n Vertragspartner beschränkten sich vielmehr im Wesentlichen darauf, in [X.] über [X.] zu akquirieren, mit ihnen Arbeitsverträge zu schließen und die Arbeiter [X.]   zur Verfügung zu stellen. [X.] setzte sie an zwei Betriebsstätten wie eigene Arbeitnehmer und Leiharbeitnehmer ein. Sie waren vollständig in den Betrieb integriert und unterlagen dem Weisungsrecht des Unternehmens in sachlicher und zeitlicher Hinsicht. Entgegen der [X.] zahlte [X.] an die Subunternehmen keine Verrechnungspreise nach [X.], sondern vergütete die Arbeitsstunden. All dies war den Angeklagten bekannt.

Die 933 von [X.]   ohne Genehmigung beschäftigten [X.]n Arbeiter leisteten im Tatzeitraum von ihr vergütete 833.223,04 Stunden, die - in Anbetracht eines Verrechnungssatzes für (legale) Leiharbeitnehmer von 12 € pro Stunde - einen Gesamtwert von 10.598.676,48 € hatten. [X.].   bezog von [X.] neben fixen Gehaltsbestandsteilen für die Geschäftsjahre 2008 und 2010 zusätzliche Tantiemen von 35.000 € und 93.900 €, die von den positiven wirtschaftlichen Ergebnissen des Unternehmens abhängig waren. Die [X.]   rechnete den Einsatz der von ihr vermittelten Arbeiter gegenüber [X.] mit einem Zuschlag von insgesamt 72.091,47 € auf die Eingangsrechnungen der [X.]n Subunternehmen ab. Di.    erhielt für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der [X.]  keine Vergütung.

2. Das [X.] hat die Feststellungen dahin gewertet, dass sich zwar der Angeklagte [X.].   wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung in größerem Umfang in vier Fällen nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 [X.], § 14 Abs. 1, § 53 StGB und der Angeklagte Di.     wegen Beihilfe hierzu gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 [X.], § 27 Abs. 1, § 53 StGB strafbar gemacht hätten. Mittlerweile sei jedoch insoweit Verfolgungsverjährung eingetreten (§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB); denn die Taten seien gemäß § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB mit Ablauf der doppelten der gesetzlichen Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB) seit [X.] (§ 78a Satz 1 StGB), somit spätestens nach dem 31. Juli 2016, absolut verjährt. [X.]r noch [X.] des § 11 Abs. 2 [X.] sei hingegen nicht erfüllt, weil nicht habe festgestellt werden können, dass die Angeklagten aus grobem Eigennutz gehandelt hätten.

Die sachlichrechtliche Überprüfung des freisprechenden Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten ergeben.

1. Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin geltend, die [X.] sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Verwirklichung des [X.] des § 11 Abs. 2 [X.] nicht habe nachgewiesen werden können.

a) Aus grobem Eigennutz im Sinne von § 11 Abs. 2 [X.] handelt, wer sich bei seinem Verhalten vom Streben nach eigenem Vorteil in einem besonders anstößigen Maße leiten lässt. Das Gewinnstreben muss ein übliches kaufmännisches Maß deutlich übersteigen (vgl. [X.], 2. Aufl., § 10 [X.] Rn. 10, § 15 [X.] Rn. 22; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 10 Rn. 60; ferner [X.], Beschluss vom 13. Juni 2013 - 1 [X.], [X.]R [X.] § 370 Abs. 3 Nr. 1 Eigennutz 5; Urteil vom 5. September 2017 - 1 [X.], [X.], 224, 225 [jeweils zu § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] in der Fassung vom 1. Oktober 2002]; Urteil vom 20. November 1990 - 1 StR 548/90, [X.], 106 [zu § 264 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB]). Allein das Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen genügt hierfür nicht (vgl. [X.] aaO). Nicht erforderlich ist, dass die von den unerlaubt beschäftigten Arbeitnehmern erbrachten Leistungen dem Täter selbst zugutekommen; es genügt, dass er hiervon mittelbar wirtschaftlich profitiert (s. - zu § 264 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 StGB - [X.], Beschluss vom 9. Februar 1995 - 4 [X.], [X.], 222, 223 f.). Wer ausschließlich zu fremdem Vorteil handelt, erfüllt das Tatbestandsmerkmal dagegen nicht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, 192. EL, § 10 [X.] Rn. 12).

b) Die [X.] ist im [X.] zutreffend von den dargestellten rechtlichen Maßstäben ausgegangen und hat hinsichtlich beider Angeklagter - auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung - ein grob eigennütziges Handeln verneint; denn sie hat nicht festzustellen vermocht, dass der Einsatz der [X.]n Arbeiter den Angeklagten persönlich einen mehr als unerheblichen ([X.].   ) bzw. überhaupt einen (Di.    ) geldwerten Vorteil erbrachte. Vielmehr zielten - so das [X.] - die Taten auf die Sicherung und Steigerung der Profitabilität von [X.]  als Teil der [X.]         , innerhalb derer beide Angeklagte eine leitende Position innehatten. In dem Motiv, diese Position zu festigen, sei kein das übliche kaufmännische Maß übersteigendes Gewinnstreben zu sehen.

aa) Diese rechtliche Beurteilung der Feststellungen erweist sich nach den dargelegten Maßstäben als zutreffend; denn danach beabsichtigten die Angeklagten nicht, aus den Straftaten persönlich mehr als nur unerheblich wirtschaftlich zu profitieren. Für die revisionsgerichtliche Prüfung kommt es deshalb hier nicht darauf an, ob dem Tatgericht im Hinblick auf das [X.]merkmal des Handelns aus grobem Eigennutz im Sinne von § 11 Abs. 2 [X.] ein vom Revisionsgericht hinzunehmender Beurteilungsspielraum zukommt, wie dies mehrfach für das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] aF entschieden worden ist (s. [X.], Beschluss vom 13. Juni 2013 - 1 [X.], [X.]R [X.] § 370 Abs. 3 Nr. 1 Eigennutz 5 mwN; Urteil vom 5. September 2017 - 1 [X.], [X.], 224, 225).

[X.]r Einwand der Revision, ein das übliche kaufmännische Maß übersteigendes Gewinnstreben sei "allein vom Leitbild des redlichen Kaufmanns geprägt" ..., dieses aber im deliktischen Handeln der Angeklagten "nicht erkennbar", verfängt nicht. [X.]nn ein solcher rechtlicher Ansatz würde in letzter Konsequenz bedeuten, dass aus der Verwirklichung des Grundtatbestands des § 11 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf den [X.] des § 11 Abs. 2 [X.] zu schließen wäre. Ein derartiges Verständnis verstößt indes gegen das vom [X.] aus Art. 103 Abs. 2 GG hergeleitete sogenannte Verschleifungsverbot, das eine Auslegung untersagt, nach der einzelne Tatbestandsmerkmale bereits in anderen mitverwirklicht sind und ihnen kein hinreichend eigenständiger Gehalt verbleibt (s. [X.], Beschluss vom 28. Juli 2015 - 2 BvR 2558/14 u.a., NJW 2015, 2949, 2955; grundlegend [X.], Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., [X.]E 126, 170, 211).

bb) Die Feststellungen beruhen ihrerseits auf einer tragfähigen Beweiswürdigung (zum revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstab s. etwa [X.], Urteil vom 5. April 2018 - 3 StR 13/18, NJW 2019, 90, 91).

(1) Hinsichtlich des Angeklagten [X.].    hat die [X.] ihre Überzeugung im Wesentlichen auf die Angaben des Zeugen [X.]gestützt, der im Tatzeitraum als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater für [X.] tätig war. Dieser hat zu den positiven wirtschaftlichen Ergebnissen von [X.]in den Jahren 2008 und 2010, für die der Angeklagte [X.].    - anders als für das [X.] - zusätzliche Erfolgstantiemen erhielt, bekundet: [X.]r gute Ertrag 2008 habe seine Ursache in den damals auf dem Markt für [X.] -Produkte erzielbaren verhältnismäßig hohen Preisen gehabt. [X.]r außergewöhnlich hohe Überschuss 2010 sei insbesondere in zwei Standortschließungen begründet. "Ergänzend hat der Zeuge ... dargelegt, dass die Personalkosten mit ca. drei bis fünf Prozent im Vergleich zu anderen 'Stellschrauben' wie etwa Wasser, Energie, Verpackungs- und Reinigungskosten nur einen geringen Einfluss" auf die positiven wirtschaftlichen Ergebnisse gehabt hätten ([X.]). Eine Senkung der Personalkosten sei daher nicht für die wirtschaftlichen Ergebnisse von maßgebender Bedeutung gewesen (vgl. [X.] 53).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend gemacht hat, die Zahlungen auf die [X.] seien nicht als Personalkosten zu bewerten, weil sie "nicht dem Personalaufwand eines Unternehmens zuzuordnen" seien, sondern "den sonstigen betrieblichen Aufwendungen" unterfielen, weist sie im rechtlichen Ausgangspunkt zwar zutreffend darauf hin, dass nach § 275 Abs. 1, 2 Nr. 6 Buchst. a HGB Löhne und Gehälter in der Gewinn- und Verlustrechnung nur dann als Personalaufwand auszuweisen sind, wenn sie für die Beschäftigten des eigenen Unternehmens angefallen sind (vgl. MüKoHGB/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 275 Rn. 52). Aus folgenden Gründen liegt indes kein revisionsrechtlich beachtlicher Erörterungsmangel vor:

Die [X.] hat ihre Überzeugung, die wirtschaftlichen Ergebnisse in den Jahren 2008 und 2010 ließen sich nicht - in einem mehr als nur unerheblichen Maß - auf den Einsatz der [X.]n Arbeiter zurückführen, vornehmlich auf andere vom Zeugen [X.]bekundete betriebswirtschaftlichen Faktoren gestützt, nämlich auf die günstigen Marktbedingungen im [X.] und die Standortschließungen im Jahr 2010 sowie außerdem auf die von dem Zeugen im Einzelnen benannten (oben wiedergegebenen) "Stellschrauben". Soweit die [X.] ergänzend auch auf eine Senkung der Personalkosten durch den Einsatz der [X.]n Arbeiter abgestellt hat, widerspricht dies nicht dem § 275 Abs. 1, 2 Nr. 6 Buchst. a HGB zugrundeliegenden Begriffsverständnis. [X.]nn die Kosten für Personalaufwand verringern sich auch dann, wenn vormals von eigenen Mitarbeitern ausgeführte Tätigkeiten nachfolgend durch [X.] erledigt werden. Ungeachtet dessen, dass die wirtschaftlichen Zusammenhänge in den Urteilsgründen präziser hätten dargelegt werden können, geht aus den dortigen Ausführungen nachvollziehbar hervor, aus welchen Gründen der Zeuge [X.]  , der gerade zu den Ursachen für die wirtschaftlichen Ergebnisse einvernommen worden ist, den Einsatz der [X.]n Arbeiter als für die wirtschaftlichen Ergebnisse in den Jahren 2008 und 2010 nicht maßgebend erachtet hat.

[X.]r Annahme, dass die Kosten für - eigene oder fremde - Beschäftigte die wirtschaftlichen Ergebnisse nicht wesentlich beeinflussten, stehen weitere Feststellungen nicht entgegen. Es ist im Gegenteil nichts dafür ersichtlich, dass im Tatzeitraum die Zahlungen für [X.] Arbeiter signifikant von denjenigen für (legale) Leiharbeitnehmer abwichen. Die Stundenverrechnungssätze waren zwar niedriger (9,50 € statt 12 €). [X.]n [X.]n Arbeitern gewährte [X.] aber darüber hinaus zusätzliche Leistungen, nämlich Unterkunft, Transport zur Arbeit sowie (teilweise) Verpflegung (s. [X.] 54).

Eine Aufklärungsrüge (etwa auf der Grundlage sichergestellter Jahresabschlüsse), mit der im Einzelnen behauptet und dargelegt worden wäre, dass der Einsatz der [X.]n Arbeiter zu den positiven wirtschaftlichen Ergebnissen in den Jahren 2008 und 2010 maßgeblich beigetragen hätte, hat die Beschwerdeführerin nicht erhoben.

(2) Hinsichtlich des Angeklagten Di.      hat die [X.] dessen Einlassung zugrunde gelegt, "er habe für seine Stellung als Geschäftsführer der [X.]   keine Einnahmen erhalten". Zweifel hieran hätten sich nach der Beweisaufnahme nicht ergeben. Auch sonst bestünde kein Anhalt dafür, dass der Angeklagte in maßgeblichem Umfang eigene wirtschaftliche Vorteile aus den Taten gezogen habe ([X.] f.).

Wie bereits der [X.] in seinem Terminsantrag ausgeführt hat, ist diese Beweiswürdigung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere war in den Urteilsgründen nicht im Einzelnen darzulegen, unter welchen Gesichtspunkten theoretisch - ohne konkrete Anhaltspunkte - in Betracht kommen könnte, dass der Angeklagte Di.      aufgrund des Einsatzes der [X.]n Arbeiter wirtschaftlich profitierte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin brauchten sich die Urteilsgründe daher nicht dazu zu verhalten, ob der Angeklagte Gesellschafter der [X.]   war. Auch diesbezüglich ist eine Aufklärungsrüge nicht erhoben.

2. Auch eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Anstiftung der Verantwortlichen der [X.]n Subunternehmen zum unerlaubten Überlassen nichtdeutscher Arbeitnehmer nach § 15 Abs. 1 [X.], § 26 StGB oder wegen Beihilfe hierzu gemäß § 15 Abs. 1 [X.], § 27 Abs. 1 StGB kommt auf der Grundlage der Feststellungen nicht in Betracht; denn das [X.] findet keine Anwendung. Die Voraussetzungen einer Leiharbeit in dessen Sinne sind nicht erfüllt.

a) Für eine Leiharbeit ist erforderlich, dass zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein reguläres Arbeitsverhältnis besteht, das unabhängig von dem [X.] eingegangen wurde und diesen überdauert (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juli 1970 - 7 [X.], [X.], 235, 242; BayObLG, Beschluss vom 25. Januar 1991 - 3 Ob [X.], [X.], 233, 234; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch [X.], 3. Aufl., § 3 Rn. 24). Dagegen handelt es sich in Fällen, in denen Arbeitnehmer zu dem alleinigen Zweck angeworben werden, anschließend Tätigkeiten für einen [X.] auf dessen Weisung unter Eingliederung in den Betrieb auszuüben, ohne dass ein darüber hinausgehender Einsatz beabsichtigt ist, grundsätzlich um eine bloße Arbeitsvermittlung (s. auch § 1 Abs. 2 [X.]); als solche fällt diese nicht in den Anwendungsbereich des [X.]es (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juli 1970 - 7 [X.], aaO, S. 242 f.; BayObLG, Beschluss vom 25. Januar 1991 - 3 Ob [X.], aaO). Ob Arbeitnehmerüberlassung oder Arbeitsvermittlung vorliegt, ist gegebenenfalls anhand der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juli 1970 - 7 [X.], aaO, S. 243 ff.).

b) Die [X.]n Subunternehmen traten im Verhältnis zu [X.]  und auch der [X.]   nicht als Verleiher, sondern als Arbeitsvermittler auf. Zwar hatten sie mit zur Verfügung gestellten [X.]n Arbeitern ihrerseits Arbeitsverträge geschlossen; jedoch sahen diese lediglich rein formal eine Tätigkeit für das jeweilige Subunternehmen vor ([X.] 11). Tatsächlich war das Verhältnis im Wesentlichen darauf beschränkt, dass die Subunternehmen die bei [X.] benötigten Arbeiter in [X.] "über [X.] gleichsam direkt von der Straße" rekrutierten und deren Transport zu den Betriebsstätten von [X.]  sowie ihre Unterbringung in Gemeinschaftsunterkünften in [X.] organisierten ([X.] 11 f.). Soweit zwei der Subunternehmen in [X.] über eigene Betriebsstätten verfügten, in denen im Übrigen andere Fleischprodukte als bei [X.]  hergestellt wurden, wurden die vermittelten Arbeiter dort nicht eingesetzt. Bei [X.]  führten die Arbeiter, die regelmäßig über keine Erfahrungen in diesem Industriezweig verfügten, sodann Tätigkeiten aus, die zuvor von eigenen Mitarbeitern vorgenommen worden waren ([X.] 12). Sie wurden in die [X.] integriert, unterstanden dem Weisungsrecht von [X.]  und wurden je nach zeitlichem und örtlichem Bedarf beschäftigt ([X.] 12 f.). Auch die Entlohnung der Arbeiter vollzog sich nur formal über die Subunternehmen; die Zahlungsvorgänge folgten dem die wahren Beschäftigungsverhältnisse verdeckenden verschrifteten Vertragswerk. [X.]  erledigte die Abrechnungen und gab den Subunternehmen die zu zahlenden Beträge vor, die diese dann auskehrten ([X.] 15 ff.). Überdies waren die Arbeiter vielfach der Papierform nach unmittelbar aufeinanderfolgend bei verschiedenen Subunternehmen tätig, obwohl sie fortwährend unter gleichbleibenden Bedingungen bei [X.]  eingesetzt waren; mit Ausnahme der Bezeichnung des vermeintlichen Arbeitgebers änderte sich für sie nichts ([X.] 13, 38, 39).

Nach alledem bestanden zwischen den Subunternehmen und den Arbeitern keine regulären Arbeitsverhältnisse, die als Basis für eine Verleihung im Sinne des [X.]es hätten dienen können. Das bloße Vermitteln von Arbeitnehmern an einen [X.] zuzüglich weiterer allein der Verschleierung dienender Handlungen erfüllt die Voraussetzungen eines [X.]es nicht (s. auch [X.], Beschluss vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13, [X.], 321). Nähere Feststellungen dazu, wie die Angeklagten auf den [X.] und/oder die Tathandlungen der für die Subunternehmen verantwortlich Tätigen einwirkten, waren daher nicht geboten; ebenso wenig kommt es darauf an, inwieweit eine notwendige Teilnahme vorliegen könnte, die namentlich eine Beihilfestrafbarkeit ausschlösse.