Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.10.2017, Az. 2 StR 50/17

Das [X.] hat den Angeklagten wegen „Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung oder ohne Aufenthaltstitel und zu ungünstigen Arbeitsbedingungen in zehn Fällen“ sowie wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt und eine Kompensationsentscheidung getroffen.

Die dagegen gerichtete, form- und fristgerecht erhobene und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

I. [X.] 1:

1. Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (Mit-) Geschäftsführer der [X.] (künftig: [X.]), deren Geschäftsfeld die „Bereitstellung von Reinigungskräften für Hotels“ im gesamten [X.] war. Die [X.] litt unter Arbeitskräftemangel. Nachdem die Verhandlungen mit der Arbeitsagentur über die Erteilung von [X.]n für Reinigungskräfte gescheitert waren, kam der gesondert abgeurteilte Mitgeschäftsführer [X.]auf die Idee, ausländische Reinigungskräfte als ([X.] zu beschäftigen. Im Zeitraum zwischen Januar 2007 und Dezember 2009 beschäftigte die [X.] für jeweils unterschiedliche Zeiträume insgesamt zehn Arbeitnehmerinnen aus [X.], [X.] und [X.] als vermeintlich Selbstständige und meldete diese nicht zur Sozialversicherung an. Weil ihnen dadurch „jeglicher Schutz in der Renten-, Arbeitslosen-, Unfall-, Kranken- und Pflegeversicherung sowie arbeitsrechtlicher Schutz betreffend Ansprüche auf gesetzlichen Mindestlohn, Urlaub oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall“ fehle, ist das [X.] zu der Auffassung gelangt, dass ihre Arbeitsbedingungen in einem „auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen [X.] Arbeitnehmer“ stünden und der Straftatbestand des § 10 Abs. 1 [X.] erfüllt sei.

2. Das [X.] hat zwar seine Annahme, dass der Angeklagte in den verfahrensgegenständlichen zehn Fällen jeweils Arbeitskräfte aus [X.], [X.] und [X.] angeworben hat und diese ohne die damals noch erforderliche Arbeitsgenehmigung als Arbeitnehmerinnen beschäftigte, tragfähig belegt. Es fehlt jedoch an Feststellungen und Beweiserwägungen dazu, dass der Angeklagte sie in den verfahrensgegenständlichen Fällen zu Arbeitsbedingungen beschäftigte, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen [X.] Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen stehen.

a) Der Straftatbestand des § 10 Abs. 1 [X.] erfordert in objektiver Hinsicht, dass der Täter vorsätzlich „eine in § 404 Abs. 2 Nr. 3 des [X.] bezeichnete Handlung begeht“ - also einen Ausländer ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung beschäftigt, und dass dies zu Arbeitsbedingungen geschieht, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen [X.] Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen stehen, welche die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben.

aa) Ein auffälliges Missverhältnis im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Arbeitsbedingungen des ausländischen Arbeitnehmers oder der ausländischen Arbeitnehmerin so beträchtlich schlechter sind als die Arbeitsbedingungen vergleichbarer [X.] Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, dass für einen mit den Gepflogenheiten der jeweiligen Branche vertrauten Dritten ein augenfälliger Unterschied besteht. Erforderlich ist danach zunächst, dass die Arbeitsbedingungen des ausländischen Arbeitnehmers „nicht nur unerheblich negativ von denjenigen der Vergleichsgruppe abweichen ([X.], in: [X.]/[X.], Handbuch [X.], 3. Aufl., § 4 Rn. 143). Die bestehende Diskrepanz von Leistung und Gegenleistung hinsichtlich des ausländischen Arbeitnehmers im Vergleich zu dem [X.] Arbeitnehmer muss darüber hinaus auffällig, also offensichtlich sein [X.]/[X.], in: [X.]/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2017, § 10 [X.] Rn. 10). Die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses der Arbeitsbedingungen im Sinne des § 10 Abs. 1 [X.] erfordert in der Regel eine Gesamtschau aller Arbeitsbedingungen wie Lohn, Urlaub, [X.] Absicherung, Schutz vor Arbeitsunfällen und Kündigung (vgl. [X.], in: [X.], Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 37 Rn. [X.]/[X.] NZBau 2011, 321, 323, im Grundsatz auch [X.] in: [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, 217. EL, § 10 [X.] Rn. 8).

bb) Die Feststellung, dass der Arbeitgeber den ausländischen Arbeitnehmer nicht zur Sozialversicherung angemeldet hat, genügt für sich genommen nicht, um die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses der Arbeitsbedingungen im Sinne der genannten Vorschrift tragfähig zu belegen (vgl. [X.], NStZ-RR 2005, 184; [X.]/[X.], aaO, Rn. 10; [X.] in: [X.], Handbuch [X.], § 10 [X.] Rn. 50; vgl. auch [X.], in: [X.]/[X.], Handbuch [X.], 3. Aufl. § 4, Rn. 143; [X.]. in: [X.]/[X.], Handbuch des [X.], 2012, S. 1518, 1519; MüKoStGB, 2. Aufl., § 10 [X.] Rn. 22; [X.]. in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 15a [X.] Rn. 24). Der Gesetzeswortlaut des § 10 Abs. 1 [X.] ist eindeutig und spricht dafür, dass die Feststellung des Tatbestandsmerkmals eine Gesamtschau der Arbeitsbedingungen des ausländischen Arbeitnehmers erfordert und diese in Beziehung zu den Arbeitsbedingungen einer Vergleichsgruppe [X.] Arbeitnehmer zu setzen ist (ebenso [X.], in: [X.]/[X.], aaO Rn. 144; [X.] in: [X.], Handbuch [X.] 2017, § 10 [X.] Rn. 50).

Für eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals dahin, dass schon die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung genügen kann, um ein auffälliges Missverhältnis zu begründen (in diesem Sinne [X.], in: [X.] Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. 2015, § 37 Rn. 117; [X.] in: [X.]/[X.], 217. EL, § 10 [X.] Rn. 8; [X.], in: [X.], Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, §§ 10, 11 Rn. 4; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl., [X.] Rn. 307; [X.], Die strafrechtliche Bekämpfung der Schwarzarbeit unter besonderer Berücksichtigung wirtschaftlicher Aspekte, 2008, [X.]; [X.]/Petri [X.], 2. Aufl., IX. [X.], Rn. 249) kann angesichts des klaren Gesetzeswortlauts auch nicht der Schutzzweck der Norm angeführt werden. Sie dient mit ihrem doppelten Gewährleistungsgehalt neben dem Schutz des inländischen Arbeitsmarktes vor nachteiligen Auswirkungen durch eine unkontrollierte Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer auch dem Schutz des betroffenen Auslän[X.], der davor geschützt werden soll, sich zur Wahrung seiner [X.]n Rechte nicht an die dafür zuständigen Institutionen und Behörden wenden zu können (vgl. [X.], NStZ-RR 2005, 184, 185).

Hinzu tritt, dass trotz Nichtanmeldung des ausländischen Arbeitnehmers zur Sozialversicherung, welche den Tatbestand des § 266a StGB erfüllt, die Mitgliedschaft in der Sozialversicherung mit der Aufnahme des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses kraft Gesetzes entsteht (vgl. etwa § 5 SGB V i.V.m. § 186 Abs. 1 SGB V). Die infolge der Nichtanmeldung entstehenden Nachteile liegen daher in erster Linie in der Schwierigkeit des Nachweises, dass ein Beschäftigungsverhältnis besteht (vgl. [X.], aaO; [X.] in: [X.]/[X.] § 10 [X.] Rn. 8); dieser zweifellos negative Umstand kann jedoch - insbesondere in Fällen kürzerer Beschäftigungszeiten über nur wenige Wochen oder Monate - durch andere Faktoren, etwa durch eine höhere Vergütung, ausgeglichen werden.

Die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses im Sinne der genannten Vorschrift kann sonach regelmäßig nicht ausschließlich unter Verweis auf die - im Übrigen regelmäßig den Tatbestand des § 266a StGB erfüllende - Nichtanmeldung des ausländischen Arbeitnehmers begründet werden; erforderlich ist stets eine Gesamtwürdigung aller Umstände.

b) Hieran fehlt es. Feststellungen zu den konkreten Arbeitsbedingungen, insbesondere zur Höhe der Vergütung der zehn Beschäftigten, hat das [X.] nicht getroffen. Den Urteilsgründen kann lediglich die Dauer der jeweiligen Beschäftigungen entnommen werden, die in den [X.] (Fall 30), 4 (Fall 53), 6 ([X.]) und 7 (Fall 138) jeweils nur wenige Wochen betrugen. Damit ist der objektive Tatbestand des § 10 Abs. 1 [X.] nicht tragfähig belegt.

II. [X.] 2:

Die Schuldsprüche im [X.] 2 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 15 Fällen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen sind sowohl zur Arbeitnehmereigenschaft der zahlreichen Beschäftigten sowie zu den Berechnungsgrundlagen lückenhaft und versetzen das Revisionsgericht nicht in die Lage, den Umfang der bestehenden Beitragspflicht sowie die Berechnung des sozialversicherungspflichtigen Entgelts nachzuvollziehen.

1. Dem Tatgericht obliegt es, Feststellungen zur Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten zu treffen sowie die geschuldeten Beiträge - für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert - nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des [X.] der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (st. Rspr., vgl. nur [X.], Beschluss vom 24. August 2017 - 1 [X.] mwN).

a) Ob eine Person Arbeitgeber im Sinne von § 266a Abs. 1 oder Abs. 2 StGB ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das seinerseits an das Arbeitsrecht anknüpft ([X.], Beschluss vom 7. Dezember 2016 - 1 StR 185/16, [X.], 354, 355; [X.], 65. Aufl., § 266a Rn. 4 mwN). Arbeitgeber ist danach derjenige, demgegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht (vgl. näher [X.], Beschluss vom 7. Dezember 2016 - 1 StR 185/16, [X.], 354, 355; Beschluss vom 24. Juni 2015 - 1 [X.], [X.], 648, 649). Grundsätzlich ist der Wille der Vertragsparteien zwar ausschlaggebend, eine nach den maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch eine abweichende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwägende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände ([X.], aaO).

b) Die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge werden auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung berechnet ([X.], Urteil vom 11. August 2010 - 1 [X.], [X.], 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden. Die Grundsätze, die in der Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt wurden, gelten insoweit entsprechend ([X.], Beschluss vom 20. April 2016 - 1 StR 1/16, [X.], 352).

2. Den sonach bestehenden Darlegungsanforderungen wird das angegriffene Urteil nicht gerecht.

a) Zwar wird die Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten im Hinblick auf die im [X.] 1 aufgeführten zehn Arbeitnehmerinnen tragfähig belegt. Es fehlt jedoch an Ausführungen dazu, ob dies auch für die im [X.] 2 aufgeführten weiteren Beschäftigten gilt.

b) Auch die Höhe der geschuldeten Beiträge ist in den Urteilsgründen nicht nachvollziehbar dargelegt. Zwar ist die Höhe der Beitragssätze der örtlich zuständigen Krankenkasse für die jeweiligen Tatzeiträume festgestellt. Ohne nähere Feststellungen und beweiswürdigende Darlegungen wird jedoch nur behauptet und nicht nachvollziehbar belegt, dass neben den im [X.] 1 aufgeführten zehn Arbeitnehmerinnen „zahlreiche[n] weitere[n]“ Arbeitnehmer[n] - insgesamt möglicherweise 260 Arbeitnehmer - der [X.] als angeblich Selbstständige beschäftigt und jeweils monatliche Abrechnungen über die von ihnen erbrachten Dienstleistungen erstellt worden seien. Darüber hinaus ist festgehalten, dass nach der Durchsuchung der Geschäftsräume und Sicherstellung der Geschäftsunterlagen „für 260 Arbeitnehmer Stundenaufzeichnungen und Lohnunterlagen für die Monate September 2005 bis März 2010 festgestellt“ und - darauf gestützt - eine Schadensberechnung vorgenommen worden sei. Hiervon ausgehend hat das [X.] unter Zugrundelegung der Angaben der zuständigen Zollfahnderin, deren Aussage in den Urteilsgründen nicht - auch nicht gedrängt - wiedergegeben wird, die von dieser ermittelten Zahlungen an die ([X.]n als Nettolohnzahlungen gewertet und für die Monate Januar 2007 bis April 2007 sowie Dezember 2008 bis Oktober 2009 Arbeitsentgelte für eine nicht exakt bestimmte Zahl von Arbeitnehmern und darauf bezogen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung zwischen 4.300 [X.] und 16.000 [X.] errechnet, ohne dass diese Berechnung für den Senat nachvollziehbar wäre.

Darüber hinaus erscheinen die Feststellungen zu den Taten 14 und 15 - die Beitragsmonate September 2009 und Oktober 2009 betreffend - unklar. Denn insoweit ist in den Urteilsgründen festgehalten, dass die [X.] nach einer durch das Hauptzollamt [X.]am 31. August 2009 erfolgten Überprüfung „zahlreiche Arbeitnehmer zur Sozialversicherung gemeldet [habe] und [...] befristete [X.] erteilt“ worden seien (vgl. [X.]). An anderer Stelle ist in den Urteilsgründen festgehalten, dass der [X.] von der Arbeitsagentur [X.] für die zumeist [X.] Arbeitnehmer erteilt und daraufhin „ab September 2009 fast alle zu diesem Zeitpunkt beschäftigten ([X.] zur Sozialversicherung angemeldet worden“ seien (vgl. [X.]). Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, ob tatsächlich in den genannten Beitragsmonaten Arbeitnehmer unangemeldet geblieben sind oder nicht.

Auf der Grundlage der unzureichenden Feststellungen und lückenhaften Beweiserwägungen vermag der Senat in den Fällen 1 - 13 den [X.] und in den [X.] und 15 nicht zu prüfen, ob der Schuldspruch tragfähig belegt ist. Der Senat hebt die Schuldsprüche im [X.] 2 insgesamt auf, um dem neu zur Entscheidung berufenen Tatrichter insgesamt wi[X.]pruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.

Der Senat sieht Anlass zu folgendem Hinweis:

Sollte der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter den objektiven Tatbestand des § 10 Abs. 1 [X.] im [X.] 1 als erfüllt ansehen und erneut zu dem Ergebnis gelangen, dass der Angeklagte im Zeitraum von Mai 2007 bis November 2008 krankheitsbedingt nicht in der Lage war, seine Aufgaben als Geschäftsführer wahrzunehmen, so wird er sich in den [X.] (Fall 86), 8 (Fall 148), 9 (Fall 166) und 10 (Fall 202), in denen der [X.] in den Zeitpunkt der Erkrankung des Angeklagten fiel, eingehender als bisher geschehen mit der subjektiven Tatseite auseinanderzusetzen haben; sie bedarf angesichts dieser Besonderheit und der Vielzahl der von der [X.] beschäftigten Personen eingehenderer Prüfung und Darlegung in den Urteilsgründen.