Bundesverfassungsgericht, Stattgebender Kammerbeschluss vom 21.09.2022, Az. 1 BvR 1349/20

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die gerichtliche Auswechslung des für eine gerichtlich angeordnete aktienrechtliche Sonderprüfung bei der Beschwerdeführerin durch das Gericht bestellten [X.]s.

1. Die Beschwerdeführerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in [X.], deren satzungsgemäßer Unternehmensgegenstand die Herstellung und der Vertrieb von Fahrzeugen und Motoren [X.]er Art, deren Zubehör sowie [X.]er Anlagen, Maschinen und Werkzeuge und sonstiger technischer Erzeugnisse ist. Die jeweils durch den eingetragenen Verein "(…)-e.V." mit Sitz in (…) vertretenen Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Antragstellerinnen) sind drei "Funds" U.S.-amerikanischen Rechts mit Sitz in [X.]/USA.

2. Die Sonderprüfung bei der Beschwerdeführerin steht im Zusammenhang mit der Beeinflussung von Messungen des [X.] bei Dieselfahrzeugen der Beschwerdeführerin durch eine Veränderung der Motorsteuersoftware ("VW-Dieselskandal"). Untersucht werden soll die etwaige Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat der Beschwerdeführerin hierfür, namentlich - worüber die Beschwerdeführerin und die Antragstellerinnen insbesondere streiten - ab welchem Zeitpunkt diese Organe der Beschwerdeführerin Kenntnis von den Manipulationen hatten oder ihnen diese bekannt sein mussten. Dies hat unter anderem Bedeutung für die Frage, ob [X.] erst verspätet an den Kapitalmarkt gegeben worden sind, was zu einer kapitalmarktrechtlichen Haftung führen könnte.

3. Das [X.] hatte im Jahr 2017 die Durchführung der Sonderprüfung nach § 142 Abs. 2 [X.] gerichtlich angeordnet und einen [X.] bestellt. Die diesbezüglichen Entscheidungen hat die Kammer mit Beschluss vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17 aufgehoben.

4. Der im Jahr 2017 von dem [X.] zugleich mit der Anordnung der Sonderprüfung bestellte [X.] hat nach Rechtskraft dieser gerichtlichen Entscheidung noch vor Beginn der Sonderprüfung erklärt, für das Amt aus Altersgründen nicht zur Verfügung zu stehen.

5. Die daraufhin von den Antragstellerinnen gestellten Anträge auf Bestellung eines anderen, namentlich benannten [X.]s wies das [X.] zurück. Eine Abänderung der gerichtlichen Bestellung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 FamFG scheide aus, denn es handle sich bei dieser nicht um eine rechtskräftige Endentscheidung mit Dauerwirkung, die Anordnung der Sonderprüfung beruhe vielmehr auf abgeschlossenen vergangenen Umständen. Vorbehaltlich einer Ersatzbestellung nach § 142 Abs. 4 [X.], die hier nicht in Frage stehe, komme eine gerichtliche Prüferbestellung nur in Betracht, wenn - was hier nicht der F[X.] gewesen sei - in einem zuvor in der Hauptversammlung behandelten Antrag bereits der gerichtlich zu bestellende Prüfer benannt worden sei. Eine analoge Anwendung von § 48 Abs. 1 Satz 1 FamFG oder von § 318 Abs. 4 HGB scheide aus, weil die gesetzliche Regelung abschließend sei.

6. Das [X.] hingegen änderte auf die Beschwerde der Antragstellerinnen hin die von ihm im Jahr 2017 getroffene Entscheidung über die Anordnung der Sonderprüfung und die Bestellung eines [X.]s dahin ab, dass anstelle des seinerzeit bestellten ein namentlich bezeichneter anderer [X.] (und für ihn ein Ersatzsonderprüfer) bestellt werde.

Die Antragstellerinnen seien beteiligtenfähig. An den von ihm in seinen im Jahr 2017 getroffenen Entscheidungen angestellten diesbezüglichen Erwägungen (siehe zu ihnen den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter [X.] sowie unter [X.]) halte der [X.] - auch soweit die Beschwerdeführerin in ihrer in dem früheren Verfahren erhobenen Anhörungsrüge darauf verwiesen habe, die Fähigkeit der Antragsgegnerinnen, Aktien zu halten, bestritten zu haben, beziehungsweise soweit sie diese Fähigkeit im vorliegenden Verfahren nach wie vor bestreite - fest, zumal die Beschwerdeführerin sich zwar nach wie vor auf ein die Rechtsfähigkeit der Antragstellerinnen, auf die es nicht entscheidend ankomme, verneinendes Parteigutachten berufe, jedoch weiterhin nichts dazu vortrage, ob und gegebenenf[X.]s wie sie die Wahrnehmung der mit den von den Antragstellerinnen gehaltenen Aktien verbundenen Gesellschafterrechte anderweitig gehandhabt habe.

Eine Abänderung nach § 48 Abs. 1 FamFG sei zulässig. Die "Ausgangsentscheidung" zur Anordnung der Sonderprüfung und Bestellung des ursprünglichen [X.]s habe Dauerwirkung bis zum Ende der Prüfung, nicht zuletzt aufgrund des dauerhaft bestehenden Rechtsverhältnisses zwischen der zu prüfenden Gesellschaft und dem [X.], dessen Grundlage die Sonderprüfungsanordnung sei. In der Ablehnung des [X.] durch den ursprünglich bestellten [X.] liege eine nachträgliche wesentliche Änderung der Sachlage im Sinne von § 48 Abs. 1 FamFG. Dies gestatte die Abänderung der "Ausgangsentscheidung" nach § 48 Abs. 1 FamFG, ohne dass es einer weitergehenden Rechtsgrundlage bedürfe. [X.] könne, ob das unveränderte Vorliegen der Entscheidungsgrundlagen der "Ausgangsentscheidung" zu prüfen sei, denn insoweit hätten sich jedenf[X.]s keine Änderungen ergeben.

Die Rechtsbeschwerde sei nicht zuzulassen, weil es nach bereits rechtskräftig angeordneter Sonderprüfung lediglich um den Austausch der Person des [X.]s gehe.

7. Die von der Beschwerdeführerin hiergegen erhobene Anhörungsrüge wies das [X.] zurück.

Hinsichtlich der Frage der [X.] der Antragstellerinnen verschließe sich die Beschwerdeführerin weiterhin der von dem [X.] "bereits im Ausgangsverfahren für maßgeblich erachteten, am Tatsächlichen orientierten Auslegung des Beteiligtenbegriffs". Der [X.] habe "zur Kenntnis genommen", dass die Beschwerdeführerin "die Aktionärseigenschaft" der Antragstellerinnen bestreite. Darauf komme es aber nicht an. Maßgeblich sei und bleibe, inwieweit die Beschwerdeführerin "selbst die Antragstellerinnen als Aktionäre behandelt". Insofern streite die Anhörungsrügeschrift gegen die Beschwerdeführerin selbst, wenn sie in ihr einräume, im Zusammenhang mit der Ausübung von [X.] keine vertieften tatsächlichen und rechtlichen Prüfungen anzustellen und diese Ausübung durch die Antragstellerinnen im Ergebnis zuzulassen.

Zulassungsrelevante [X.] habe die Sache schon deshalb nicht, weil es "keine einzige obergerichtliche Entscheidung" gebe, die einschlägig sei. Auch im Hinblick auf die Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung fehle es an divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen. Dass über die Rechtsgrundlage einer Entscheidung wie der hier getroffenen in der Literatur Uneinigkeit bestehe, reiche nicht aus.

8. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sowie von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, ferner einen Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG). Darüber hinaus seien ihre Rechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.

Den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) habe das [X.] insbesondere dadurch verletzt, dass es auf seine Rechtsauffassung, den im Streit stehenden Austausch des [X.]s aufgrund von § 48 Abs. 1 FamFG vornehmen zu können, nicht hingewiesen habe, sowie dadurch, dass es ein dieser Rechtsaufassung widersprechendes, von der Beschwerdeführerin vorgelegtes Privatgutachten vollständig unberücksichtigt gelassen habe.

Weitere Verletzungen rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin lägen namentlich in der vollständigen Nichtberücksichtigung eines von ihr vorgelegten Parteigutachtens zur nicht bestehenden [X.] der Antragstellerinnen sowie darin, dass das [X.] das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Ausübung von [X.] durch die Antragstellerinnen in der Hauptverhandlung der Beschwerdeführerin weiterhin - wie auch bereits in dem Verfahren, in dem die Sonderprüfung angeordnet und der ursprüngliche [X.] bestellt worden war - vollständig unberücksichtigt gelassen beziehungsweise zumindest seine Hinweispflichten in diesem Zusammenhang verletzt habe.

Das Recht auf [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) habe das [X.] verletzt, indem es die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung in sachlich nicht zu rechtfertigender und willkürlicher Weise nicht zugelassen habe. Die Zulassung sei hier geboten gewesen zur Klärung der entscheidungserheblichen und ungeklärten Frage, ob ein durch das Gericht bestellter [X.] durch eine weitere gerichtliche Entscheidung nach § 48 Abs. 1 FamFG ausgetauscht werden könne, wobei diesbezüglich die Zulassung auch zur Fortbildung des Rechts erforderlich gewesen sei, zumal das [X.] mit dem von ihm für richtig gehaltenen Beteiligtenbegriff von gefestigter Rechtsansicht abweiche. In der Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde habe zugleich eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG gelegen.

Das [X.] habe durch seine Handhabung des Beteiligtenbegriffs sowie durch Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ferner das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt.

9. Dem [X.] sowie den Antragstellerinnen wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen dem [X.] vor.

Die Verfassungsbeschwerde wird gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b [X.] zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführerin angezeigt ist. Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor (§ 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b [X.]). Das [X.] hat die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden (vgl. etwa [X.] 5, 22 <24>; 27, 248 <252>; 73, 322 <326 f.>; 86, 133 <146>; 96, 189 <203>; 101, 331 <359 f.>).

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und im Sinne des § 93c Abs. 1 Satz 1 [X.] offensichtlich begründet.

Das [X.] hat unter mehrfachem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG sowie unter Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) die [X.] der Antragstellerinnen angenommen. Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das [X.] verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf [X.] nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Handhabung des [X.]s deutet auf eine grobe Verkennung des Grundrechtsschutzes und auf einen leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten Positionen hin (vgl. [X.] 90, 22 <25>). Daher kann dahinstehen, ob weitere Grundrechte verletzt sind.

a) Das [X.] hat unter mehrfachem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG (siehe zum Maßstab den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter [X.] a) die [X.] der Antragstellerinnen angenommen.

aa) Das [X.] hat in seiner Entscheidung, mit der es einen neuen [X.] bestellt hat, unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG in mehrfacher Hinsicht [X.] der Beschwerdeführerin übergangen.

(1) Das gilt zum einen für Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Fähigkeit der Antragstellerinnen, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, sowie zu deren Innehabung von Aktien an der Beschwerdeführerin.

Das [X.] hat seine Erwägungen zur [X.] der Antragstellerinnen, die das Gericht im "Ausgangsverfahren" - also in seiner Entscheidung über die Anordnung der Sonderprüfung und die Bestellung des ursprünglichen [X.]s, die von der Kammer mit Beschluss vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17 aufgehoben worden ist - angestellt hatte, wörtlich wiedergegeben und an ihnen ausdrücklich festgehalten. Insbesondere ist dieser Passage der früheren Entscheidung des [X.]s zu entnehmen, weder die Beschwerdeführerin noch der Aufsichtsrat hätten "bezweifelt", "dass die Antragstellerinnen in erheblichem Umfang insoweit Rechte und Pflichten innehaben können, als sie Aktien erwerben konnten". Damit verletzte das [X.] den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (siehe den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter [X.] b aa).

Indem es die Erwägungen aus seinem damaligen Beschluss wörtlich wiedergegeben und an ihnen ausdrücklich und die Entscheidung tragend festgehalten hat, hat das [X.] das Recht auf Gehör auch in diesem Verfahren verletzt. Sämtliches im "Ausgangsverfahren" gehaltenes [X.] der Beschwerdeführerin war von dem [X.] auch in dem Verfahren, in dem es den [X.] ausgewechselt hat, bereits deshalb nach Maßgabe von Art. 103 Abs. 1 GG zu berücksichtigen, weil es hierzu seine Erwägungen aus der Entscheidung im "Ausgangsverfahren" wörtlich wiederholt hat, die inhaltlich auf das (frühere) Vorbringen in diesem "Ausgangsverfahren" bezogen sind. Im Übrigen nimmt das [X.] in seiner Entscheidung, mit der es den [X.] ausgewechselt hat, ausdrücklich Bezug auf einschlägiges Vorbringen der Beschwerdeführerin in der im "Ausgangsverfahren" erhobenen [X.], sieht also selbst das seinerzeitige Vorbringen als auch in dem Verfahren über den Austausch des [X.]s maßgeblich an.

Hinzu kommt schließlich, dass die Beschwerdeführerin auch im Verfahren über den Austausch des [X.]s insbesondere vorgetragen hatte, die Antragstellerinnen seien "nicht Träger von Rechten und Pflichten und deshalb auch nicht Inhaber von Aktien" der Beschwerdeführerin. Sie hat zudem im weiteren Verlauf dieses Verfahrens nochmals klargestellt, sie habe bereits mehrfach "hervorgehoben", dass die Antragstellerinnen "keine Träger von Rechten und Pflichten sein könnten und deshalb selbstverständlich auch nicht Inhaber von Aktien" der Beschwerdeführerin. Ihr in dem Verfahren über den Austausch des [X.]s gehaltener Vortrag deckt sich in dem hier interessierenden Aspekt demnach ohnehin auch inhaltlich mit demjenigen, den sie bereits im "Ausgangsverfahren" gehalten hatte.

(2) Unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG übergangen hat das [X.] zum anderen Vorbringen der Beschwerdeführerin zur (tatsächlichen) Handhabung in ihren Hauptversammlungen etwaige [X.] der Antragstellerinnen betreffend.

Das [X.] hat auch in diesem Zusammenhang seine Erwägungen aus dem "Ausgangsverfahren" - diejenigen in dem Beschluss, mit dem es in diesem Verfahren die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin zurückwies - in seiner hier angegriffenen Abänderungsentscheidung wörtlich wiedergegeben und an ihnen ausdrücklich festgehalten. Insbesondere ist dieser Passage der früheren Entscheidung des [X.]s zu entnehmen, die Beschwerdeführerin habe nicht dazu vorgetragen, "wem sie in den Hauptversammlungen die Ausübung der [X.] aus den [X.], aus denen die Antragstellerinnen vorgehen, gestattet". Es habe an "Ausführungen" der Beschwerdeführerin "zur eigenen tatsächlichen Handhabung hinsichtlich der Hauptversammlungen" gemangelt und der [X.] sei davon ausgegangen, "dass die [X.] jedoch tatsächlich ausgeübt werden" und die Beschwerdeführerin "kraft dieser Umstände tatsächliche Erkenntnisse darüber hat, mit Hilfe welcher von wem aufgestellter Nachweise sie die Stimmrechtsausübung in ihren Hauptversammlungen geschehen lässt". Damit hat das [X.] von der Beschwerdeführerin in dem "Ausgangsverfahren" gehaltenes Vorbringen übergangen und dadurch Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (siehe den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter [X.] b bb).

Indem es die Erwägungen aus dem damaligen Beschluss wörtlich wiedergegeben und an ihnen tragend festgehalten hat, hat das [X.] das Recht auf Gehör in diesem Verfahren ebenf[X.]s verletzt. Auch in diesem Zusammenhang sieht das [X.] in seiner Abänderungsentscheidung insbesondere selbst das in dem "Ausgangsverfahren" von der Beschwerdeführerin Vorgebrachte als auch in dem Verfahren über den Austausch des [X.]s maßgeblich an, wenn es heißt, die Beschwerdeführerin trage "weiterhin nichts" zu dem hier interessierenden Aspekt vor.

bb) Die Verfassungsverstöße sind im [X.] nicht geheilt worden (vgl. etwa [X.]K 15, 116 <119 f.>; [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten [X.]s vom 28. Oktober 2019 - 2 BvR 1813/18 -, Rn. 21).

(1) Eine Heilung scheidet hier jedenf[X.]s deshalb aus, weil das [X.] in seinem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss vom 29. Mai 2020 in dem entscheidenden Gesichtspunkt eine rechtliche Beurteilung angestellt hat, die sich mit derjenigen in dem den [X.] auswechselnden Beschluss zumindest nicht vollständig deckte (vgl. etwa [X.], Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 17. April 2020 - 1 BvR 2326/19 -, Rn. 16). Während das [X.] dort - ohne dass sich nachvollziehbar aus seinen Darlegungen ergäbe, dass es darauf nicht ankomme - in Abrede gestellt hatte, dass die Beschwerdeführerin das Aktieneigentum der Antragstellerinnen bezweifelt habe, geht es in dem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss davon aus, auf dieses Bestreiten komme es "nicht an".

(2) Soweit es in dem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss ferner heißt, es sei (und bleibe) "maßgeblich", inwieweit die Beschwerdeführerin die Antragstellerinnen als Aktionäre behandle, ist ebenf[X.]s zumindest unklar, ob das [X.] damit nicht von der von ihm noch in der mit der Anhörungsrüge angegriffenen Entscheidung vertretenen Rechtsansicht abgewichen ist. Während das [X.] in jener Entscheidung noch auf angeblich fehlendes Vorbringen der Beschwerdeführerin zu tatsächlichen Erkenntnissen im Zusammenhang mit der Überprüfung der Stimmberechtigung sowie auf angeblich fehlende Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ihrer tatsächlichen Handhabung abgestellt hatte, ohne dass abschließend deutlich geworden wäre, welche genaue rechtliche Bedeutung das [X.] dieser tatsächlichen Handhabung durch die Beschwerdeführerin aus seiner (zivilrechtlichen) Sicht beilegte, sieht das [X.] in der die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung die Antragstellerinnen möglicherweise [X.]ein schon aufgrund des (von der Beschwerdeführerin vorgetragenen) reinen Faktums, dass die Beschwerdeführerin die Ausübung von [X.] durch die Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig an. Ob und inwiefern darin eine Abweichung von der noch in dem den [X.] auswechselnden Beschluss von dem [X.] vertretenen Rechtsansicht liegt, erscheint [X.]ein schon angesichts der erwähnten inhaltlichen Unklarheit dieses Beschlusses zweifelhaft. Auch dies steht einer Heilung des Gehörsverstoßes entgegen, der dem [X.] unterlaufen ist.

cc) Die Abänderungsentscheidung beruhte aus den Gründen, die die Kammer in ihrem Beschluss vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17 (dort unter [X.] b cc) ausgeführt hat und die hier entsprechend gelten, auf den gehörswidrig getroffenen Feststellungen. Auf den Inhalt der die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung kommt es insoweit schon deshalb nicht an, weil nicht feststeht, ob und gegebenenf[X.]s inwieweit das [X.] in diesem Beschluss eine rechtliche Sicht vertreten hat, die von derjenigen abwich, die der mit der Anhörungsrüge beanstandeten Entscheidung zugrunde lag.

b) Sollte das [X.] die Antragstellerinnen [X.]ein schon aufgrund des reinen Faktums, dass die Beschwerdeführerin die Ausübung von [X.] durch die Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig angesehen haben, hätte es damit gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen.

Die von der Beschwerdeführerin erhobene Willkürrüge greift durch, weil sich insbesondere vor dem Hintergrund der Ausführungen des [X.]s in der die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin zurückweisenden Entscheidung zumindest nicht ausschließen lässt, dass es eine solche Sicht in dieser Entscheidung über die Anhörungsrüge wie auch schon in seinem - inhaltlich insoweit nicht abschließend klaren - den [X.] auswechselnden Beschluss tragend (vgl. etwa [X.] 18, 147 <150 f.>; 86, 133 <147>; 105, 252 <264>) vertreten hat (siehe oben unter II 1 a bb 2). Das [X.] wäre möglicherweise zu einer anderen Beurteilung der [X.] der Antragstellerinnen gelangt, hätte es geprüft, ob beziehungsweise inwieweit den Antragstellerinnen ein Recht zustehen kann, sie also Zuordnungssubjekte eines Rechtssatzes sind (vgl. den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter [X.] b cc).

aa) Willkürlich ist ein Richterspruch dann, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. [X.] 96, 189 <203>).

bb) So verhält es sich hier. Die Antragstellerinnen [X.]ein schon aufgrund des reinen Faktums, dass die Beschwerdeführerin die Ausübung von [X.] durch die Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig anzusehen, ist unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar und rechtfertigt unter den hier gegebenen Umständen den Rückschluss auf sachfremde Erwägungen.

(1) Selbst unter dem Aspekt des von dem [X.] offenbar für einschlägig erachteten § 8 Nr. 2 FamFG - ohnehin versteht sich dies für § 8 Nr. 1 FamFG, für den sich ein Anknüpfen an reine Faktizität offensichtlich verbietet - kommt es bereits ausweislich des Wortlauts der Bestimmung für die [X.] einer Vereinigung, Personengruppe oder Einrichtung darauf an, ob ihr "ein Recht zustehen kann". Dementsprechend ist nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur zum Fachrecht für die [X.] nach § 8 Nr. 2 FamFG maßgebend, ob die in Frage stehende Vereinigung, Personengruppe oder Einrichtung Zuordnungssubjekt eines Rechtssatzes ist (vgl. BVerwG, Zwischenurteil vom 21. Januar 2004 - 6 A 1/04 -, NVwZ 2004, S. 887; [X.], in: [X.] Kommentar zum FamFG, 3. Aufl. 2018, § 8 Rn. 13; [X.], in: [X.], FamFG, 2. Aufl. 2017, § 8 Rn. 8), wobei insoweit - wie hier (vgl. den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter [X.] b cc) - ausländisches Recht maßgebend sein kann.

(2) Die Antragstellerinnen trotz deren bestrittener Aktionärseigenschaft im Zuge einer "am Tatsächlichen orientierten Auslegung des Beteiligtenbegriffs" [X.]ein aufgrund des reinen Faktums, dass die Beschwerdeführerin die Ausübung von [X.] durch die Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig anzusehen, verlässt diesen einhellig anerkannten, im insoweit klaren Wortlaut der Vorschrift des § 8 Nr. 2 FamFG zum Ausdruck kommenden Ausgangspunkt. Eine solche Sicht erachtete nicht mehr die gegebenenf[X.]s festzustellende Möglichkeit der [X.] der Antragstellerinnen als für die [X.] rechtlich maßgebend, sondern den rein tatsächlichen Umgang der Beschwerdeführerin mit ihnen in der Hauptversammlung.

Eine solche Sicht ist unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar. Dass und warum für die [X.] der Antragstellerinnen maßgebend sein soll, "inwieweit" die Beschwerdeführerin diese rein tatsächlich (in den Hauptversammlungen) "als Aktionäre behandelt" habe, ist nicht nachvollziehbar. Den Entscheidungen des [X.]s ist hierfür keine plausible Begründung zu entnehmen. Die erwähnte Faktizität lässt - jedenf[X.]s wenn die in Rede stehende Handhabung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen erfolgte - keinen Rückschluss auf die Möglichkeit der [X.] der Antragstellerinnen zu. Mögliche Aktionäre ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen in der Hauptversammlung zuzulassen, in einem späteren Verfahren um die Anordnung einer Sonderprüfung beziehungsweise die Bestellung eines [X.]s hingegen deren [X.] in Abrede zu stellen, steht zueinander nicht in Widerspruch. Davon abgesehen, dass eine andere Sicht eine Art vorangehende Rügeobliegenheit in die einschlägigen Vorschriften über die Sonderprüfung (§ 142 [X.]) implementierte, für die eine Grundlage nicht ersichtlich ist, können für ein solches Vorgehen einer Aktiengesellschaft durchaus gewichtige Gründe bestehen (vgl. [X.], [X.] 2020, S. 841 <847>). Zu [X.] dem ist den Entscheidungen des [X.]s nichts zu entnehmen.

(3) Den Rückschluss auf sachfremde Erwägungen des [X.]s legen darüber hinaus weitere Umstände nahe.

Das [X.] hatte die [X.] der Antragstellerinnen in seiner Entscheidung, in der es die Sonderprüfung anordnete und den ursprünglichen [X.] bestellte, maßgebend damit begründet, dass die Beschwerdeführerin das Aktieneigentum der Antragstellerinnen nicht bezweifelt habe. Nachdem es daran in seiner Entscheidung, mit der es den [X.] auswechselte, ausdrücklich festgehalten hatte, führte das [X.] in seinem die dagegen erhobene Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss aus, es habe "zur Kenntnis genommen", dass die Beschwerdeführerin "die Aktionärseigenschaft der Antragstellerinnen bestreitet", worauf es aber nicht ankomme. Zwischenzeitlich - in seiner die Anhörungsrüge gegen seinen Beschluss, mit dem es die Sonderprüfung angeordnet und den ursprünglichen [X.] bestellte, zurückweisenden Entscheidung - hatte das [X.] darauf abgestellt, dass die Beschwerdeführerin angeblich nicht zur tatsächlichen Handhabung in der Hauptversammlung vorgetragen habe. Nachdem es in seiner Entscheidung, mit der es den [X.] auswechselte, erklärt hatte, auch die diesbezüglichen Erwägungen gälten fort, griff das [X.] in seiner die dagegen erhobene Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung erstmals Vorbringen der Beschwerdeführerin zu dieser Handhabung auf, das in der zugehörigen Anhörungsrügeschrift, aber auch schon früher gehalten worden ist (vgl. den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter [X.] [X.]), und beschied die Beschwerdeführerin dahin, dieses Vorbringen streite aufgrund der "am Tatsächlichen orientierten Auslegung des Beteiligungsbegriffs" … "gegen sie selbst". Bei [X.] dem ging das [X.] stets davon aus, die [X.] sei von ihm von Amts wegen nach § 8 FamFG zu beurteilen, und zwar "nach dem Recht", nach dem die Antragstellerinnen "gegründet" worden seien.

Mit diesem eigenen rechtlichen Ausgangspunkt des [X.]s ist indes zumindest ein tragendes Abstellen auf das (von der Beschwerdeführerin vorgetragene) reine Faktum, dass sie die Ausübung von [X.] durch die Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, gänzlich unvereinbar. Zu dieser demnach in den von dem [X.] getroffenen Entscheidungen selbst angelegten Widersprüchlichkeit treten weitere Widersprüche hinzu. So hat das Gericht in der [X.] seiner inzwischen vier, die Sonderprüfung bei der Beschwerdeführerin betreffenden Entscheidungen die beiden ersten von ihm für die [X.] der Antragstellerinnen gegebenen - in der Sache jeweils unzutreffenden - tragenden Begründungen - zunächst das angebliche mangelnde Bestreiten der Aktionärseigenschaft der Antragstellerinnen durch die Beschwerdeführerin, sodann den angeblichen Mangel an Vorbringen der Beschwerdeführerin zur tatsächlichen Handhabung in der Hauptversammlung, ohne dass dessen rechtliche Bedeutung aus Sicht des Gerichts seiner Entscheidung abschließend klar zu entnehmen wäre (vgl. oben unter II 1 a bb 2) - f[X.]en gelassen. Dann ist es [X.]erdings in unter keinem Gesichtspunkt vertretbarer und mit seinen eigenen rechtlichen Ausgangspunkten in Widerspruch stehender Weise auf eine reine Faktizität eingegangen, ohne dass [X.]erdings hinreichend deutlich geworden wäre, ob und gegebenenf[X.]s inwiefern genau das Gericht damit von einer zuvor vertretenen rechtlichen Sicht einmal mehr abrückte. Unverändert blieb bei [X.] dem immer lediglich das von dem Gericht erzielte Ergebnis, gelangte es doch stets und ungeachtet [X.]er neuen, von ihm selbst jeweils augenscheinlich für berechtigt gehaltenen Einwände der Beschwerdeführerin gegen die von ihm gegebenen Begründungen zur [X.] der Antragstellerinnen, ohne dass es dafür weiterer Aufklärung bedürfe.

Insgesamt vermittelt das Vorgehen das [X.]s den Eindruck, der [X.] sei bestrebt gewesen, an dem insoweit von ihm gewünschten Ergebnis unter Vermeidung möglicherweise aufwändiger weiterer Ermittlungen und ungeachtet [X.]er möglicherweise berechtigten Einwände der Beschwerdeführerin festzuhalten, und zwar unter mehrfacher Revision des zuvor eingenommenen Standpunkts, wobei sich das Gericht letztendlich zumindest auf eine unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbare Argumentation stützte. Vor diesem Hintergrund ist die erhobene Willkürrüge berechtigt.

c) Die angegriffene Entscheidung des [X.]s, mit der der [X.] ausgetauscht worden ist, unterfällt auch deshalb der Aufhebung durch die Kammer, weil das [X.] unter Verletzung jedenf[X.]s von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG von der Zulassung der Rechtsbeschwerde abgesehen hat.

aa) Kommt ein Gericht der gesetzlich vorgesehenen Pflicht zur Zulassung eines Rechtsmittels nicht nach, so verstößt dies gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Entscheidung insoweit sachlich nicht zu rechtfertigen ist, sich damit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert (vgl. etwa [X.] 42, 237 <241>; 67, 90 <94 f.>; 87, 282 <284 f.>; 101, 331 <359 f.>; [X.], Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 7. September 2015 - 1 BvR 1863/12 -, Rn. 12; entsprechend zu Art. 19 Abs. 4 GG: [X.] 125, 104 <137>; 134, 106 <117 f. Rn. 34>). Hierfür genügt nicht bereits die einfachrechtlich fehlerhafte Handhabung der maßgeblichen Zulassungsvorschriften (vgl. etwa [X.] 67, 90 <95>; 87, 282 <284 f.>; 101, 331 <359 f.>; [X.], Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 7. September 2015 - 1 BvR 1863/12 -, Rn. 12). Willkürlich ist ein Richterspruch nur, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. [X.] 96, 189 <203>).

Ob die Nichtzulassung eines Rechtsmittels danach gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt, lässt sich insbesondere anhand der in der Entscheidungsbegründung wiedergegebenen Erwägungen überprüfen (siehe etwa [X.] 101, 331 <360>; [X.], Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 7. September 2015 - 1 BvR 1863/12 -, Rn. 13). Der Annahme einer willkürlichen Entscheidung steht es entgegen, wenn sich das Gericht mit der Rechtslage eingehend auseinandergesetzt hat und seine Auffassung nicht jedes sachlichen Grundes entbehrt (vgl. [X.] 89, 1 <13 f.>; 96, 189 <203>; [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten [X.]s vom 4. Mai 2015 - 2 BvR 2053/14 -, Rn. 13; Beschluss der [X.] des Zweiten [X.]s vom 23. September 2016 - 2 BvR 2193/15 -, Rn. 18). Hingegen kommen die Feststellung einer mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbaren Handhabung der Zulassungspflicht und die Aufhebung durch das [X.] namentlich in Betracht, wenn die Zulassung des Rechtsmittels unterblieben ist, obwohl sie nahe gelegen hätte und die Nichtzulassungsbeschwerde nicht eröffnet ist (vgl. etwa [X.], Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 7. September 2015 - 1 BvR 1863/12 -, Rn. 14; Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 28. Mai 2019 - 1 BvR 2006/16, 1 BvR 2029/16 -, Rn. 17 m.w.N.).

bb) Gemessen daran liegt eine Verletzung des Rechts auf [X.] vor, soweit das [X.] im Hinblick auf die von ihm bejahte Frage, ob § 48 Abs. 1 FamFG die von ihm getroffene Abänderungsentscheidung gestattete, nicht die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Alternative 1 FamFG zugelassen hat. Die Zulassungsvoraussetzungen lagen zum insoweit maßgebenden Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen offenkundig vor.

(1) Gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Dies ist der F[X.], wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. etwa [X.], Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 28. Mai 2019 - 1 BvR 2006/16, 1 BvR 2029/16 -, Rn. 13; zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO: [X.], 288 <291>; zu § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO: [X.], 135 <137>). [X.] sind solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind (vgl. [X.]K 17, 196 <200>; [X.], Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 4. November 2008 - 1 BvR 2587/06 -, Rn. 19; Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 20. April 2016 - 1 BvR 2405/14 -, Rn. 19).

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts nach § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 FamFG ist geboten, wenn der Einzelf[X.] Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder jedenf[X.]s ver[X.]gemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ("Leitentscheidung") ganz oder teilweise fehlt (vgl. zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 ZPO: [X.], 288 <292>). Der [X.] deckt sich weitgehend mit dem der [X.] im Sinne von § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG und setzt ebenso wie dieser eine Vielzahl von künftigen vergleichbaren Fällen voraus (vgl. zu § 543 Abs. 2 ZPO: [X.], Beschluss vom 24. September 2003 - [X.]/02 -, NJW 2004, S. 289 <290>).

(2) Diese Voraussetzungen waren hier offenkundig erfüllt.

(a) Die Frage, ob der durch gerichtliche Entscheidung nach § 142 Abs. 2 [X.] ursprünglich bestellte [X.] ohne vorangehende erneute Befassung der Hauptversammlung durch eine weitere gerichtliche Entscheidung im Wege der Abänderung der früheren nach § 48 Abs. 1 FamFG gegen einen anderen [X.] ausgetauscht werden konnte, nachdem er sein Amt aufgrund Ablehnung des [X.] nicht angetreten hatte, war nach der insofern maßgeblichen fachgerichtlichen Beurteilung des [X.]s (vgl. [X.]K 11, 420 <431>) entscheidungserheblich.

(b) Ob § 48 Abs. 1 FamFG die von dem [X.] getroffene Abänderungsentscheidung gestattete, stellte ersichtlich eine klärungsfähige (vgl. § 72 FamFG) Rechtsfrage dar. Sie war zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen offensichtlich auch klärungsbedürftig, denn ihre Beantwortung war zweifelhaft und zu ihr wurden unterschiedliche Auffassungen vertreten, eine höchstrichterliche Entscheidung lag nicht vor.

Mit seiner von ihm entscheidungstragend vertretenen Ansicht, § 48 Abs. 1 FamFG gestatte - ohne dass es einer weiteren Rechtsgrundlage bedürfe - die gerichtliche Abänderung einer nach § 142 Abs. 2 [X.] ergangenen gerichtlichen Entscheidung in Fällen, in denen der zunächst gerichtlich bestimmte [X.] seine Bestellung ablehnt, befindet sich das [X.] zwar - zumindest was die Anwendbarkeit von § 48 Abs. 1 FamFG im Ergebnis angeht - im Einklang mit einer in der Literatur - wenn auch nur vereinzelt - vertretenen Ansicht (Verse/Gaschler, in: [X.][X.]/[X.], Großkommentar Aktiengesetz, 5. Aufl. 2020, § 142 Rn. 313), auf die sich das Gericht auch ausdrücklich beruft.

Ganz überwiegend fand dieser Rückgriff auf § 48 Abs. 1 FamFG im Schrifttum [X.]erdings keine Gefolgschaft. Vielmehr verneinte eine in der Literatur vertretene, von dem [X.] selbst zitierte Ansicht die Möglichkeit der gerichtlichen Abänderung einer gerichtlichen Entscheidung über die Bestellung eines [X.]s, der sein Amt insbesondere aufgrund Ablehnung des [X.] nicht antrat, namentlich angesichts entgegenstehender, sich aus §§ 142, 143 [X.] ergebender Wertungen (siehe etwa [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. 2015/4. Aufl. 2020, § 142 Rn. 69a; [X.]/von der [X.], in: [X.], Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, § 142 Rn. 26; von der [X.], in: [X.], Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2020, § 142 Rn. 23; [X.]/[X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], 3. Aufl. 2015, § 142 Rn. 353; eingehend in diesem Sinne inzwischen [X.], [X.] 2020, S. 841 <845 ff.> m.w.N. und auch [X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], 5. Aufl. 2022, § 142 Rn. 182). Nach anderer, in der Literatur ebenf[X.]s vertretener und von dem [X.] zitierter Ansicht eröffnete hingegen eine Analogie zu § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB die Möglichkeit gerichtlicher Abänderung der gerichtlichen Bestellung eines solchen [X.]s (siehe etwa Bezzenberger, in: [X.]/[X.], Großkommentar Aktiengesetz, 4. Aufl. 2009, § 142 Rn. 70, 89; [X.], in: [X.]/Stilz, [X.], 4. Aufl. 2019, § 142 Rn. 220 sowie in: [X.]/Stilz, BeckOGK-[X.], § 142 Rn. 280 ff. [Juli 2022]; [X.], in: [X.], [X.], 3. Aufl. 2017, § 142 Rn. 60; [X.], in: [X.], [X.], 2. Aufl. 2014, § 142 Rn. 20; [X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], 4. Aufl. 2018, § 142 Rn. 125; wohl auch Lieder, in: [X.] Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 7, 5. Aufl. 2016/6. Aufl. 2020, § 26 Rn. 155; ablehnend insbesondere Verse/Gaschler, in: [X.][X.]/[X.], Großkommentar Aktiengesetz, 5. Aufl. 2020, § 142 Rn. 309, 313).

Dementsprechend ist die von dem [X.] getroffene Entscheidung in der Literatur teilweise gänzlich auf Ablehnung gestoßen ([X.], [X.] 2020, S. 841 <845 ff.>; [X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], 5. Aufl. 2022, § 142 Rn. 183; vgl. auch Johannsen-[X.]/[X.]/Raapke, [X.] Beilage 2020, Nr. 5, S. 15 <20>), wohingegen ein anderer Teil der Literatur die Ansicht des Gerichts (lediglich) im Ergebnis billigte, und zwar unter Rückgriff auf eine Analogie zu § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB (so - [X.]erdings unter Ablehnung der Heranziehung von § 48 Abs. 1 FamFG durch das [X.] - [X.], AG 2020, S. 536 <538 f.>; [X.], in: [X.]/Stilz, BeckOGK-[X.], § 142 Rn. 281, 281.1 [Juli 2022]).

In der höchst- und - von den angegriffenen Entscheidungen abgesehen - auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Rechtsfrage nicht behandelt. Das [X.] Frankfurt am Main beschränkte die Möglichkeit gerichtlicher Ersetzung eines bestellten [X.]s strikt auf die in § 142 Abs. 4 [X.] geregelte Konstellation und lehnte insbesondere eine analoge Anwendung von § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB in einem F[X.] ab, in dem die Hauptversammlung die Bestellung eines nach § 143 Abs. 2 Satz 2 [X.], § 319 Abs. 4 HGB ausgeschlossenen [X.]s abgelehnt hatte und daraufhin die gerichtliche Bestellung eines anderen [X.]s beantragt war ([X.], Beschluss vom 23. Februar 2016 - 3-16 O 2/15 -, [X.] 2016, S. 830 <831>). Zwar stand dort eine andere F[X.]gestaltung als die hier dem [X.] vorliegende zur Entscheidung. Zumindest aber konnte das [X.] dieser instanzgerichtlichen Rechtsprechung kein Argument für seine Sicht entnehmen.

(c) Die aufgeworfene Rechtsfrage kann sich offenbar in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und berührt deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts. Die Fälle, dass ein (gerichtlich bestellter) [X.] die Annahme des [X.] ablehnt, weggef[X.]en oder an der Durchführung der Sonderprüfung gehindert ist, sind tatsächlich nicht selten oder fernliegend (vgl. [X.], in: [X.]/Stilz, BeckOGK-[X.], § 142 Rn. [X.] [Juli 2022]).

cc) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das [X.] war nicht nur einfachrechtlich fehlerhaft. Sie war willkürlich und führte zu einer unzumutbaren Verkürzung des Rechtswegs für die Beschwerdeführerin.

(1) Das [X.] lag klar zutage. Insbesondere konnte kein Zweifel daran sein, dass zu der aufgeworfenen Rechtsfrage in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten werden und ober- sowie höchstrichterliche Rechtsprechung fehlte. Das [X.] war darüber auch selbst nicht im Zweifel. Dass im Zeitpunkt seiner Entscheidungen einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung nicht ergangen war, hat es in seinem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss selbst erwähnt. Die uneinheitlichen [X.] hatte es bereits in seinem Beschluss, mit dem es den [X.] ersetzte, dargestellt und zumindest teilweise zitiert. Der Stand in Rechtsprechung und Literatur konnte ihm im Übrigen [X.]ein schon aufgrund des von der Beschwerdeführerin vorgelegten - von dem [X.] in seinen Entscheidungen nicht erwähnten - Privatgutachtens zur Rechtslage nicht verborgen geblieben sein, in dem dieser Stand ausführlich aufbereitet ist und das nicht zuletzt die erwähnte Entscheidung des [X.]s Frankfurt am Main wörtlich zitiert, auf die die Beschwerdeführerin in ihrem Vorbringen zudem auch anderweit ausdrücklich verwiesen hat.

(2) Lag die - von der Beschwerdeführerin im Übrigen ausdrücklich begehrte - Zulassung der Rechtsbeschwerde nach [X.]em objektiv nahe, so lässt sich überdies den von dem [X.] angestellten Erwägungen nicht auch nur eine ansatzweise genügende Auseinandersetzung mit der Rechtslage beziehungsweise der [X.] entnehmen. Vielmehr waren gerade die von ihm angestellten Erwägungen unhaltbar und ist namentlich ihnen zu entnehmen, dass seine Auffassung zur [X.] auch im Ergebnis eines sachlichen Grundes entbehrte.

(a) In seinem Beschluss, mit dem das [X.] den [X.] auswechselte und in dem es von Amts wegen über die Zulassung der Rechtsbeschwerde - eine Nichtzulassungsbeschwerde war nicht eröffnet - zu entscheiden und diese bei Vorliegen eines der gesetzlichen Zulassungsgründe zuzulassen hatte, beschränkte sich das Gericht auf den Hinweis, es gehe "lediglich um den Austausch der Person des [X.]s". Es ist nicht nachvollziehbar, in welchem Sachbezug dieser Hinweis überhaupt zu der aufgeworfenen [X.] steht.

(b) Das [X.] kommt - was bereits auf die Sachwidrigkeit seiner zunächst angestellten Erwägung hindeutet - auf diesen Hinweis in seiner die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung denn auch nicht mehr zurück, sondern führt hier andere Erwägungen an. Auch diese sind aber offensichtlich unhaltbar.

(aa) Dass zu der aufgeworfenen Frage "keine einzige obergerichtliche Entscheidung" ergangen ist, trifft zwar zu. Es spricht unter den hier gegebenen Umständen aber ersichtlich nicht - wie das [X.] indes annimmt - gegen die [X.]keit der Frage, sondern jedenf[X.]s vor dem Hintergrund des offenbar uneinheitlichen Meinungsbildes in der Literatur maßgeblich für sie, was das [X.] der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Zulassungsrecht hätte entnehmen müssen, nach der eine Rechtsfrage insbesondere dann klärungsbedürftig ist, wenn sie vom [X.] bisher nicht entschieden worden ist und von einigen [X.]en unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn dazu in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (siehe nur etwa [X.], Beschluss vom 26. September 2018 - [X.] 10/18 -, Rn. 3 m.w.N.). Jedenf[X.]s vor dem Hintergrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung und dem Umstand, dass das [X.] auf diese überhaupt nicht eingeht, ist seine Erwägung sachlich nicht mehr nachvollziehbar. Im Übrigen ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des [X.]s (etwa Beschluss der [X.] des Ersten [X.]s vom 8. Dezember 2010 - 1 BvR 381/10 -, Rn. 12), dass eine Rechtsfrage klärungsbedürftig ist, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und sie höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. Eben das war hier offensichtlich der F[X.].

(bb) Auch der weitere Hinweis, im Hinblick auf die Rechtsbeschwerdezulassung zur Fortbildung des Rechts (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 FamFG) fehle es "an divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen", ist nicht mehr nachvollziehbar, ist eine solche Divergenz insoweit - anders als hinsichtlich der Rechtsmittelzulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. hierzu nur etwa [X.], in: [X.] Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 543 Rn. 13 ff.) - doch ohne Bedeutung.

(cc) Davon, dass - wie es in der die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung des [X.]s weiter heißt - die aufgeworfene Rechtsfrage zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen "nur von Einzelstimmen" dahin beantwortet worden sei, dass eine nach § 142 Abs. 2 [X.] ergangene gerichtliche Entscheidung in Fällen, in denen der zunächst gerichtlich bestimmte [X.] seine Bestellung ablehnt, gerichtlich nicht abgeändert werden könne, kann angesichts des uneinheitlichen Meinungsbildes in der Literatur, das dem [X.] bewusst sein musste und offenbar auch bewusst gewesen ist, nicht die Rede sein. Die dahingehende Erwägung entbehrt ebenf[X.]s eines erkennbaren Sachgrundes, und zwar selbst insoweit, wie sie auf die Rechtsbeschwerdezulassung zur Fortbildung des Rechts (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 FamFG) bezogen gewesen sein mag.

2. Die angegriffenen Entscheidungen des [X.]s sind demnach gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 [X.] aufzuheben und das Verfahren ist an das [X.] zurückzuverweisen.

3. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 [X.]. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. [X.] 79, 365 <366 ff.>).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.