Bundesgerichtshof, Beschluss vom 01.03.2010, Az. II ZB 1/10

I. Die Antragsgegnerin, eine [X.]ank, ist auf die Gewährung mittel- und langfristiger Kredite zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft spezialisiert. Ihr Vorstand entschied im Geschäftsjahr 2001/2002, in [X.] zu investieren, die mit [X.] Konsumentenkrediten besichert waren. Außerdem räumte die Antragsgegnerin so genannten Zweckgesellschaften, die Forderungen aus solchen Krediten aufkauften und als Sicherheiten für die eigene Refinanzierung am [X.]italmarkt einsetzten, Liquiditätslinien ein. Dieses Geschäftsmodell führte die Antragsgegnerin im Juli 2007 in eine schwere Krise, weil sich der Markt für mit [X.] Konsumentenkrediten besicherte [X.] verschlechterte, die Antragsgegnerin aus den Liquiditätslinien in erheblichem Maß in Anspruch genommen wurde und sich über den Interbankenmarkt nicht mehr refinanzieren konnte.

Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin beschloss am 27. März 2008 mit den Stimmen der [X.] ([X.]) als Hauptaktionärin die [X.]estellung eines Sonderprüfers, um mögliche Pflichtverletzungen des Vorstands und Aufsichtsrats im Vorfeld der Krise vom Juli 2007 aufzuklären. Nach Veräußerung der Aktien der [X.] an eine [X.] [X.]eteiligungsgesellschaft hob eine außerordentliche Hauptversammlung der Antragsgegnerin am 25. März 2009 auf Initiative der neuen Hauptaktionärin den [X.]uss über die Sonderprüfung auf und widerrief die [X.]estellung des Sonderprüfers. Gegen diese Entscheidung ist Klage erhoben worden.

Die Antragsteller des Ausgangsverfahrens, Aktionäre der Antragsgegnerin, haben im Juni 2009 bei dem [X.] die gerichtliche [X.]estellung eines Sonderprüfers beantragt, um die Prüfung möglicher Pflichtverletzungen zu einem Abschluss zu bringen. Das [X.] hat dem Antrag am 14. August 2009 entsprochen. Das [X.] hat die landgerichtliche Entscheidung mit [X.]uss vom 9. Dezember 2009 ([X.], 28 ff.) bestätigt, ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen, und eine Anhörungsrüge der Antragsgegnerin mit [X.]uss vom 4. Februar 2010 zurückgewiesen. Gegen den [X.]uss vom 9. Dezember 2009 hat die Antragsgegnerin Rechtsbeschwerde zum [X.] eingelegt und hat sich Verlängerung für die Einreichung der [X.]egründung bewilligen lassen.

Sie beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung den [X.]uss des [X.]s über die [X.]estellung des Sonderprüfers bis zur Vorlage der Rechtsbeschwerdebegründung außer Vollzug zu setzen.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig.

1. Als Antrag nach § 142 Abs. 8 [X.], § 64 Abs. 3 FamFG - ein ein selbständiges Verfahren einleitender Antrag nach § 49 FamFG ist nicht gestellt - ist er nicht statthaft. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Senat, sofern das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Anwendung fände und - woran es hier fehlt - das [X.] die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 1 FamFG gegen seinen [X.]uss vom 9. Dezember 2009 zugelassen hätte, in entsprechender Anwendung des § 64 Abs. 3 FamFG eine einstweilige Anordnung erlassen könnte (vgl. in diesem Sinn [X.], [X.]. v. 21. Januar 2010 - [X.], juris, [X.]. 3; Prütting/[X.]/[X.], FamFG § 64 [X.]. 34). Denn das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nicht anwendbar, da hier für das Verfahren nach § 142 Abs. 8 [X.] (in der bis zum 1. September 2009 gültigen Fassung) das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fortgilt.

a) Der Verweis auf die [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in § 142 Abs. 8 [X.] in der seit dem 1. September 2009 gültigen Fassung wurde durch Artikel 74 Nr. 12 [X.]uchst. c des [X.] ([X.]) vom 17. Dezember 2008 ([X.] I S. 2586) eingeführt und nach Artikel 112 Abs. 1 [X.] am 1. September 2009 in [X.] gesetzt. Nach Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] finden auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des [X.] am 1. September 2009 eingeleitet wurden oder deren [X.]eitung bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes beantragt wurde, weiter die bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften Anwendung. Entsprechend richtete sich das Verfahren auf die von den Antragstellern nach § 142 Abs. 2 Satz 1 [X.] vor dem 1. September 2009 beantragte [X.]estellung von [X.] gemäß § 142 Abs. 8 [X.] in der bis zum Inkrafttreten des [X.] gültigen Fassung nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Dabei war ausreichend für die Anwendung alten Rechts in allen Instanzen, dass der Antrag in erster Instanz vor dem 1. September 2009 gestellt wurde. "Verfahren" im Sinne des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der [X.]egriff die gesamte, bei [X.]egung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umgreifende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache ([X.], Urt. v. 25. November 2009 - [X.], [X.], 192 [X.]. 5; [X.]. v. 25. November 2009 - [X.], [X.], 189 [X.]. 2; OLG Dresden MDR 2010, 104 f.; OLG Düsseldorf [X.] 2009, 284 f.; OLG Hamm [X.] 2009, 285 f.; OLG Köln [X.] 2009, 286 f.; [X.] 2009, 287, 288; OLG Schleswig [X.] 2009, 289 ([X.]); [X.] 2009, 290 f.; [X.], FamFG [X.]. [X.]. 69; [X.]/[X.], Kommentar zum Familienverfahrensrecht Artikel 111 [X.] [X.]. 3; [X.], Artikel 111 [X.] [X.]. 16; [X.]/Niepmann, FamFG Artikel 111 [X.] [X.]. 3; Musielak/[X.]orth, [X.]. [X.]. 90; [X.]/Weinreich/[X.], FamFG 2. Aufl. Artikel 111 [X.] [X.]. 24; [X.], [X.] 2010, 68; [X.], [X.] 2010, 17 f.; a.A. Prütting/[X.], FamFG Artikel 111 [X.] [X.]. 5; [X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. FamFG [X.]. [X.]. 54; [X.]., [X.] 2009, 386).

Aus Artikel 111 Abs. 2 [X.] ergibt sich nichts anderes. Zwar könnte der Wortlaut des Artikel 111 Abs. 2 [X.], der auf das Vorhandensein einer Endentscheidung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, "gerichtliches Verfahren" im Sinne des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei das Verfahren innerhalb eines Rechtszugs, nicht das gerichtliche Verfahren über den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endentscheidung als instanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Insoweit ist der Wortlaut des Artikels 111 Abs. 2 [X.] aber schon nicht eindeutig, weil im Falle eines Angriffs der Endentscheidung mit einem Rechtsmittel das gerichtliche Verfahren nicht "abgeschlossen" wird ([X.], [X.] 2010, 27). Jedenfalls aber wi[X.]prechen Sinn und Zweck des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.], wie sie sich aus der Gesetzgebungsgeschichte erschließen lassen, einer [X.]eschränkung des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die Instanz.

So lautete die Gesetzesbegründung zu Artikel 111 [X.] (jetzt: Artikel 111 Abs. 1 [X.]) in seiner ursprünglichen Fassung ausdrücklich dahin, sofern das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden sei, erfolge auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht. Die Anwendung alten Rechts beziehe sich auch auf den nach bisherigem Recht geltenden Instanzenzug ([X.]T-Drucks. 16/6308, [X.]). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass bei einem vor dem 1. September 2009 begonnenen Verfahren nach § 142 Abs. 2 [X.] weiterhin die Regelungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit maßgeblich sind.

Die Anfügung der Absätze 2 bis 5 des Artikels 111 [X.] durch Artikel 22 des [X.] (VAStrRefG) vom 3. April 2009 ([X.] I S. 700) sollte daran nichts ändern. Dem Gesetzgeber, der dabei eine Anregung des [X.]undesrates ([X.]T-Drucks. 16/10144, S. 119 f.) aufnahm, ging es vielmehr lediglich um die Klarstellung, dass in [X.] wie [X.]etreuung, Vormundschaft oder [X.]eistandschaft, die ihrer Natur nach Dauerverfahren sind und in denen in gewissen Zeitabständen bedarfsbedingt neue Anträge gestellt werden, jeder selbständige Verfahrensgegenstand, der mit einer nach § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu erlassenden Entscheidung zu erledigen ist, ein neues, selbständiges Verfahren darstellt. Die Gesetzesbegründung ([X.]T-Drucks. 16/11903, [X.]) enthält hingegen keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber seine Regelung im [X.] zur einheitlichen Geltung neuen oder alten Rechts für den gesamten Instanzenzug ändern wollte (zur Entstehungsgeschichte des Artikels 111 Abs. 2 [X.] auch [X.], [X.] 2010, 27, 28).

Seinen Willen, Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] instanzübergreifend verstanden zu wissen, hat der Gesetzgeber schließlich durch Artikel 9 Abs. 3 des [X.] im anwaltlichen und notariellen [X.]erufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 ([X.] I S. 2449) zum Ausdruck gebracht. Denn die Verlängerung des Zeitraums, innerhalb dessen in allen Familiensachen die Nichtzulassungsbeschwerde ausgeschlossen sein sollte, bis zum 1. Januar 2020 in § 26 Nr. 9 EGZPO a.F. war nur dann geboten und sinnvoll, wenn für das Rechtsmittelverfahren in vor dem 1. September 2009 begonnenen Familiensachen altes Rechtsmittelrecht weiter gilt (zur Änderung des § 26 Nr. 9 EGZPO a.F. [X.]T-Drucks. 16/12717, [X.] f.; [X.], Artikel 111 [X.] [X.]. 17).

b) Für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 64 Abs. 3 FamFG gilt nichts anderes. Verfahren nach § 64 Abs. 3 FamFG im (Rechts-)[X.]eschwerdeverfahren sind - wie nach altem Recht die Maßnahmen nach § 24 Abs. 3 [X.] a.F. - vom Hauptsacheverfahren abhängig ([X.]/[X.], FamFG § 64 [X.]. 10) und gehören sachlich zur Hauptsache. Dieser Zusammenhang erstreckt sich auf das Verfahrensrecht. Entsprechend kann innerhalb eines Hauptsacheverfahrens, für das nach Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] noch die [X.]estimmungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten, eine einstweilige Anordnung nach den [X.] über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht ergehen (ausdrücklich [X.]/Niepmann, FamFG Artikel 111 [X.] [X.]. 4; zur Übergangsvorschrift in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch [X.]T-Drucks. 16/6308, [X.]; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], FamFG Vor § 38 [X.]. 22; [X.]/[X.], Kommentar zum Familienverfahrensrecht Artikel 111 [X.] [X.]. 4; [X.], Artikel 111 [X.] [X.]. 7; [X.], [X.] 2009, 47, 52; [X.], [X.] 2009, 548, 549).

2. Der Antrag lässt sich auch nicht in einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 24 Abs. 3 [X.] (dazu [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 142 [X.]. 62) umdeuten. Zwar kann der [X.] auf der Grundlage des § 24 Abs. 3 [X.] a.F. einstweilige Anordnungen treffen. Voraussetzung ist aber ein zulässiges Rechtsmittel bzw. eine zulässige Vorlage nach § 28 [X.] a.F. ([X.]/[X.]riesemeister, [X.] 3. Aufl. § 28 [X.]. 40; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 15. Aufl. § 28 [X.]. 32; zu § 24 Abs. 3 [X.] a.F. auch [X.], [X.]. v. 25. Oktober 1995 - [X.] ([X.]) 34/95, [X.]RAK-Mitt. 1996, 34). Daran fehlt es.

Eine Rechtsbeschwerde zum [X.] kannte das weiter anwendbare Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht. Eine weitere sofortige [X.]eschwerde zum [X.] war auch nach der Änderung des § 142 Abs. 5 [X.] durch Artikel 1 Nr. 11 des [X.] des Anfechtungsrechts ([X.]) vom 22. September 2005 ([X.] I S. 2802) nicht eröffnet (richtig [X.] in [X.]/[X.] aaO; HeidelbergerKomm-[X.]/[X.], § 142 [X.]. 20 a.E.; a.A. [ohne Stellungnahme zur Zuständigkeit] [X.], [X.] 8. Aufl. § 142 [X.]. 30; [X.]/[X.], Handbuch des [X.]. [X.]. 10 [X.]. 56 a.E.; nicht überzeugend für eine sofortige weitere [X.]eschwerde zum [X.] Nirk/Ziemons/Jaeger, Handbuch der Aktiengesellschaft 11.40; [X.]/Stilz/Mock, [X.] § 142 [X.]. 156; [X.], [X.][X.] 2005, 1865, 1867; [X.]/[X.], D[X.] 2006, 31, 35).

III. [X.] ist nicht veranlasst (zu § 64 Abs. 3 FamFG [X.]/Sternal, FamFG 16. Aufl. § 64 [X.]. 72).