Bundesverfassungsgericht, Stattgebender Kammerbeschluss vom 04.03.2021, Az. 2 BvR 1161/19

1. Die Beschwerdeführerin, eine inländische GmbH, ist [X.]lleingesellschafterin und zugleich Organträgerin der inländischen [X.] ([X.]). Letztere war zu 99,98 % an der [X.] ([X.]), einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in [X.], beteiligt. Die restlichen [X.]nteile an der [X.] hielt die Beschwerdeführerin.

2. Die [X.] führte für die [X.] ein Verrechnungskonto, das ab dem 1. Januar 2004 mit 6 % p.a. verzinst wurde. Die Darlehensgewährung durch das Verrechnungskonto war nicht besichert. Für einen von einer Bank gewährten Betriebsmittelkredit über mehrere Millionen Euro zahlte die Beschwerdeführerin im Streitjahr 2005 3,14 % p.a. [X.]m 30. September 2005 vereinbarten die [X.] und die [X.] einen Forderungsverzicht gegen [X.] in Höhe von … Euro. Der Betrag entsprach dem nach übereinstimmender [X.]nsicht der [X.] wertlosen Teil der gegen die [X.] gerichteten Forderungen aus dem Verrechnungskonto. Er wurde zwar in der Bilanz der [X.] gewinnmindernd ausgebucht, jedoch rechnete das Finanzamt die "Teilwertabschreibung" nach der unter anderem für das Streitjahr durchgeführten [X.]ußenprüfung zunächst gemäß § 8b [X.]bs. 3 Satz 3 des Körperschaftsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung ([X.]) in Verbindung mit § 15 Nr. 2 [X.] für körperschaft- und gewerbesteuerliche Zwecke wieder hinzu.

3. [X.]uf den hiergegen eingelegten Einspruch der Beschwerdeführerin stützte das Finanzamt die Neutralisierung der Gewinnminderung in seiner Teil-Einspruchsentscheidung vom 16. Mai 2013 mit Rücksicht auf die fehlende Forderungsbesicherung sodann auf § 1 [X.]bs. 1 des Gesetzes über die Besteuerung bei [X.] ([X.] - [X.]) in der Fassung des Gesetzes zum [X.]bbau von Steuervergünstigungen und [X.]usnahmeregelungen (Steuervergünstigungsabbaugesetz - StVerg[X.]bG) vom 16. Mai 2003 ([X.]) und rechnete die Teilwertabschreibung außerbilanziell wieder hinzu.

4. Die hiergegen erhobene Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 10. November 2015 erteilte das [X.] der auf § 1 [X.]bs. 1 [X.] gestützten Einkünftekorrektur eine [X.]bsage. Zur Begründung führte es an, dass der abkommensrechtliche Grundsatz des "dealing at arm's length" nach [X.]rt. 9 [X.]bs. 1 des [X.] ([X.]), der sich auch in dem für den Streitfall maßgeblichen [X.]rt. 9 des [X.]bkommens zwischen der [X.] und dem Königreich [X.] zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Regelung verschiedener anderer Fragen auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen einschließlich der Gewerbesteuer und der Grundsteuern vom 11. [X.]pril 1967 ([X.] 1969 S. 18 - DB[X.]-[X.] 1967) wiederfindet, eine Einkünftekorrektur nach den nationalen Vorschriften der Vertragsstaaten (im Streitfall: nach § 1 [X.]bs. 1 [X.]) nur dann ermögliche (sog. "abkommensrechtliche Sperr-wirkung"), wenn der zwischen den verbundenen Unternehmen vereinbarte Preis (im Streitfall: der Darlehenszins) seiner Höhe nach, also seiner [X.]ngemessenheit nach, dem Fremdvergleichsmaßstab nicht standhalte. Er ermögliche nicht die Korrektur einer [X.]bschreibung, die auf den Teilwert der Forderung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und auf Zinsrückstände vorzunehmen sei, weil die inländische Muttergesellschaft das Darlehen ihrer ausländischen Tochtergesellschaft in fremdunüblicher Weise unbesichert begeben habe. Die fehlende Besicherung schlage sich insoweit nur im entsprechend bepreisten Zins nieder.

Das Finanzamt habe die Fremdunüblichkeit der vereinbarten Zinshöhe lediglich behauptet, aber trotz der ihm obliegenden Feststellungslast weder dargelegt noch nachgewiesen. [X.]uch habe es die Hinzurechnung gerade nicht in Höhe der Differenz zwischen vereinbartem und einem von ihm als fremdüblich angenommenen Zins, sondern in Höhe des gesamten [X.]bschreibungsumfangs vorgenommen, was verdeutliche, dass es die Hinzurechnung nach § 1 [X.] gerade nicht auf die Fremdüblichkeit des vereinbarten Zinses stütze. [X.]ngesichts des Zinsaufschlags von 2,86 Prozentpunkten auf den [X.] sei das [X.] zudem nicht von einer Fremdunüblichkeit der vereinbarten Zinshöhe überzeugt.

5. [X.]uf die Revision des Finanzamts hob der [X.] das Urteil des [X.] vom 27. Februar 2019 (- [X.]/16 -, [X.], 525) auf und wies die Klage der Beschwerdeführerin ab. Die tatsächlichen Feststellungen des [X.]s reichten nicht aus, um entscheiden zu können, ob es sich bei dem Verrechnungskonto um ein betrieblich veranlasstes (und damit steuerrechtlich anzuerkennendes) Darlehen oder um durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Einlagen in das Vermögen der ausländischen Gesellschaft handele. Dies könne jedoch offenbleiben, da in beiden Fällen eine außerbilanzielle Hinzurechnung zu erfolgen habe. Im Fall einer Einlage wäre eine gewinnmindernde Teilwertabschreibung gemäß § 8b [X.]bs. 3 Satz 3 [X.] ausgeschlossen. Im Fall eines betrieblich veranlassten Darlehens ergäbe sich die Einkünftekorrektur aus § 1 [X.].

a) Dabei stehe einer Korrektur nach § 1 [X.] nicht bereits die bisherige Rechtsprechung des [X.]s (vgl. [X.], Urteil vom 29. Oktober 1997 - [X.] -, [X.]E 184, 482; Urteil vom 24. Juni 2015 - [X.] -, [X.]E 250, 386) zum Konzernrückhalt entgegen. Soweit dieser habe entnommen werden können, dass allein in den Einflussnahmemöglichkeiten des beherrschenden Gesellschafters auf den Darlehensnehmer eine fremdübliche (werthaltige) Besicherung des Rückzahlungsanspruchs im Sinne einer aktiven Einstandsverpflichtung zu sehen sei, werde an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten. Demgemäß schließe der Konzernrückhalt weder aus, dass ein Darlehen wertlos und damit auf den geringeren Teilwert abgeschrieben werde, noch habe er bei der im anhängigen Verfahren zu beurteilenden verzichtsbedingten [X.]usbuchung des Darlehensanspruchs zur Folge, dass diese durch den [X.]nsatz einer verdeckten Einlage in Höhe des Nominalbetrags des Darlehensverzichts ausgeglichen werde. Der [X.] bestimme sich vielmehr nach dem Teilwert des [X.], auf den verzichtet wurde, im Streitfall mithin auf null Euro.

b) Die durch die Teilwertabschreibung bedingte Gewinnminderung unterliege in voller Höhe der Korrektur gemäß § 1 [X.]bs. 1 [X.]. Das [X.] begründe eine Geschäftsbeziehung im Sinne der Vorschrift, zu deren Bedingungen die [X.] der [X.]nsprüche gehöre. Diese [X.] sei fremdunüblich, da ein fremder Gläubiger die Darlehensgewährung im Rahmen des [X.] von der Einräumung werthaltiger Sicherungsrechte abhängig gemacht hätte. Die Einkünfteminderung sei ferner durch die fehlende Besicherung ("dadurch" i.S.d. § 1 [X.]bs. 1 [X.]) eingetreten. Maßgeblich hierfür sei - im Sinne des Veranlassungsprinzips - das die gewinnmindernde Forderungsausbuchung "auslösende Moment". Bei der hierfür gebotenen wertenden Betrachtung sei nicht auf die Zahlungsunfähigkeit der ausländischen Gesellschaft, sondern vorrangig auf den [X.] abzustellen. Denn die [X.] habe ihren Darlehensrückzahlungsanspruch durch diesen Verzicht an die wirtschaftliche Entwicklung ihrer Tochtergesellschaft geknüpft, und eine derartige Vermischung der Vermögenssphären wäre im Fall der Einräumung werthaltiger Sicherungsrechte nicht eingetreten.

c) Die nach § 1 [X.]bs. 1 [X.] vorgenommene Einkünftekorrektur sei nicht durch [X.]rt. 9 DB[X.]-[X.] 1967 ausgeschlossen. Der Begriff der Bedingungen in [X.]rt. 9 DB[X.]-[X.] 1967, die von denen abweichen, die unabhängige Unternehmen miteinander vereinbaren würden, sei seinem Wortlaut und seiner gewöhnlichen Bedeutung nach im Fall der Darlehensgewährung nicht auf den vereinbarten Zinssatz beschränkt, sondern erfasse auch Umstände wie die fehlende Besicherung. [X.]n der bisherigen abweichenden Rechtsprechung halte der [X.] nicht fest. Bestätigung finde dieses Verständnis im Zweck von [X.]rt. 9 DB[X.]-[X.] 1967, der auf die Einkünfteabgrenzung bei grenzüberschreitenden Geschäftsbeziehungen am Maßstab des vom [X.] getragenen Fremdvergleichs ziele.

d) Schließlich stehe der Korrektur auch nicht das Unionsrecht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) stelle eine mit § 1 [X.]bs. 1 [X.] vergleichbare Regelung eine zur Wahrung der ausgewogenen [X.]ufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen Mitgliedstaaten gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ([X.]rt. 49 [X.][X.]V) dar. Soweit der [X.] in seiner [X.]-Entscheidung ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.]) für die unentgeltliche Übernahme von Garantie- und Patronatszusagen im Rahmen seiner Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit entschieden habe, dass das wirtschaftliche Eigeninteresse der Konzernobergesellschaft an ihren Beteiligungsgesellschaften sowie die gewisse Verantwortung als Gesellschafterin bei der Finanzierung dieser Gesellschaften Geschäftsabschlüsse unter nicht fremdüblichen Bedingungen rechtfertigen ("erklären") und damit einer Berichtigung nach § 1 [X.] entgegenstehen könnten, komme diese Einschränkung vorliegend nicht zum Tragen. Wirtschaftliche Gründe (hier: "gewisse" Finanzierungsverantwortung der [X.] für [X.]; Partizipation an deren Erfolg z.B. über Gewinnausschüttungen) könnten nicht im Sinne eines [X.]utomatismus dazu führen, dass die Wahrung der territorialen Besteuerungsrechte der Mitgliedstaaten (durchgängig) verdrängt würden. [X.]us den Formulierungen des [X.]-Urteils (Rn. 54, 56 f. "können") ergebe sich vielmehr zweifelsfrei, dass das nationale Gericht Gründe dieser [X.]rt zu berücksichtigen und damit im Rahmen einer [X.]bwägung (im Einzelfall) daran zu messen habe, mit welchem Gewicht die jeweils zu beurteilende [X.]bweichung vom Maßstab des [X.] in den Territorialitätsgrundsatz und die hierauf gründende Zuordnung der Besteuerungsrechte eingreife.

Hiernach komme im Streitfall eine Einschränkung der Berichtigung nach § 1 [X.] nicht in Betracht. Gleiche die [X.] von Fremdkapital eine unzureichende Eigenkapitalausstattung aus und sei sie damit zugleich Voraussetzung dafür, dass die [X.] die ihr zugedachte wirtschaftliche Funktion (weiter) erfüllen könne, so stehe dies nicht nur strukturell der Zuführung von Eigenkapital nahe, sondern habe weiter zur Folge, dass eine unterschiedliche Behandlung von Einlage und Darlehensverzicht mit Rücksicht auf den auch unionsrechtlich anerkannten Geltungsanspruch der Gewinnabgrenzung nach Maßgabe fremdüblicher Bedingungen ausgeschlossen sei. Welche Weiterungen sich hieraus für unentgeltliche [X.] ergäben, die dem [X.]-Urteil [X.] zugrunde gelegen hätten, bedürfe keiner weiteren Erörterung, weil Verpflichtungen der zuletzt genannten [X.]rt mit keiner Änderung des Vermögens- und [X.] der betroffenen Gesellschaften einhergingen, wohingegen die im anhängigen Verfahren zu beurteilenden Verzichtserklärungen - gleich der Leistung einer Einlage - bis zum Eintritt des [X.] auf einen Kapitalverlust, jedenfalls aber auf einen Kapitaltransfer gerichtet seien. [X.]uch dem sei im Rahmen der gebotenen [X.]bwägung das ihm zukommende Gewicht zu geben mit der Folge, dass die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit einer Einkünftekorrektur nach § 1 [X.] nicht entgegenstehe.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen das im Revisionsverfahren ergangene Urteil des [X.]s und rügt die Verletzung von [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 und [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG.

1. Die steuerliche Würdigung und Behandlung von Konzerndarlehen erfolge im [X.] nach anderen Grundsätzen als die Vergabe von Konzerndarlehen ins [X.]usland, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund erkennbar sei.

a) Im [X.] habe die Vergabe von Konzerndarlehen für steuerliche Zwecke bis zur Einführung des § 8b [X.]bs. 3 Sätze 4 ff. [X.] durch das [X.] vom 20. Dezember 2007 ([X.]) mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2008 keinen besonderen [X.]nforderungen unterlegen. Weder die fehlende Besicherung noch ein unangemessen niedriger Zinssatz hätten zu steuerlichen Korrekturen geführt. Die [X.] der verdeckten Einlage fänden keine [X.]nwendung, da die vergünstigte [X.] keine Einlage darstelle. Im Fall des Wertverlustes der betrieblichen Darlehensforderung könne der [X.]ufwand steuerlich geltend gemacht werden. Eine mit § 1 [X.]bs. 1 [X.] vergleichbare Korrekturvorschrift fehle für Inlandssachverhalte.

b) Die Vergabe von Konzerndarlehen ins [X.]usland unterliege hingegen den [X.]nforderungen des § 1 [X.]bs. 1 [X.]. Der Gesetzgeber verlange hier insbesondere eine angemessene und drittübliche Verzinsung. Insoweit lasse sich die unterschiedliche Behandlung zum [X.] rechtfertigen, weil unangemessene Preisabsprachen zu Gewinnverlagerungen ins [X.]usland führen könnten und damit dem [X.] Fiskus [X.] entzogen werde.

c) Ob § 1 [X.]bs. 1 [X.] auch eine fremdübliche Besicherung fordere, habe der [X.] in [X.]nbetracht seiner Rechtsprechung zur Sperrwirkung einer [X.]rt. 9 [X.] entsprechenden Regelung bislang offengelassen. Nach [X.]ufgabe dieser Rechtsprechung fordere der [X.] nunmehr stets eine ausreichende Besicherung des Darlehens. Insoweit seien sachgerechte Gründe für die Ungleichbehandlung des Inlands- und des [X.] bis zum Veranlagungszeitraum 2007 nicht ersichtlich.

aa) Insbesondere gehe es nicht um die Sicherung des [X.]s, da es sich bei dem Wertverlust der Darlehensforderung nicht um eine Gewinnverschiebung ins [X.]usland zulasten des [X.] Fiskus handele.

bb) [X.]uch aus dem Umstand, dass die darlehensgebende Muttergesellschaft im Streitfall gegen [X.] auf die (wertlose) Darlehensforderung verzichtet habe, lasse sich kein [X.] ableiten. Dieser Verzicht sei ein von der Darlehensforderung zu unterscheidendes Rechtsgeschäft, das zwar zum zivilrechtlichen Erlöschen der Forderung, nicht aber zu weiterem steuerlichen [X.]ufwand im Inland führe.

Der Forderungsverzicht habe lediglich die Überschuldung der [X.] Tochtergesellschaft verhindern sollen. Der dadurch bei dieser entstandene außerordentliche Buchgewinn beinhalte keine unangemessene Gewinnverlagerung, sondern sei eine Maßnahme zur Sicherung der Existenz der Tochtergesellschaft.

cc) Ferner sei die steuerliche Behandlung auch nicht folgerichtig: Während es im [X.] bei späterer Rekonvaleszenz der Darlehensforderung zu einer bilanziellen Wertaufholung mit steuerlicher Wirkung komme und die zuvor erfolgte [X.] wieder korrigiert werde, werde der [X.]bschreibungsaufwand im [X.]uslandsfall steuerlich nicht anerkannt, die Zuschreibung aber in vollem Umfang erfasst, da § 1 [X.]bs. 1 [X.] keine entsprechende Befreiungsregelung enthalte. Gleiches gelte, wenn bei dem Darlehensverzicht der Besserungsfall eintrete.

dd) Schließlich verbiete der Gleichheitsgrundsatz, wesentlich Ungleiches gleich zu behandeln. Diesen Grundsatz missachte der [X.], wenn er über die geforderte Besicherung eine "[X.]" für Konzernstrukturen einführe, ohne sich mit den Besonderheiten von Konzernstrukturen auseinanderzusetzen. [X.]ngesichts seiner bisherigen Rechtsprechung (insbesondere [X.], Urteil vom 29. Oktober 1997 - [X.] -, [X.]E 184, 482), wonach [X.] im [X.] nicht mit Fremdüblichkeit ohne [X.] gleichzusetzen sei, wäre eine [X.]useinandersetzung indes erforderlich gewesen.

Die Vergabe eines [X.] könne keineswegs mit der Darlehensvergabe einer Bank an eine "[X.]" verglichen werden. Denn die Bank habe keine mit denen einer beherrschenden Muttergesellschaft vergleichbaren Einflussmöglichkeiten. Würde man hingegen eine Gleichbehandlung verlangen, so käme man zu dem zweifelhaften Ergebnis, dass die Muttergesellschaft ihre kapitalbedürftige Gesellschaft zunächst mit Vermögenswerten ausstatten müsste, die diese dann als Sicherheiten für das Darlehen zur Verfügung stellen könnte. Die [X.]uffassung des [X.]s beinhalte letztlich einen [X.]ngriff auf die "grundgesetzlich geschützte" Finanzierungsfreiheit, die es jedem Steuerpflichtigen freistelle, ob er seine Gesellschaft mit Eigen- oder Fremdkapital ausstatte.

2. [X.] auf [X.] ([X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG) ergebe sich daraus, dass der [X.] seiner aus [X.]rt. 267 des Vertrags über die [X.]rbeitsweise der [X.] ([X.][X.]V) folgenden Pflicht, eine Vorabentscheidung des [X.] einzuholen, nicht nachgekommen sei.

Die Voraussetzungen des [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V hätten im (letztinstanzlichen) Revisionsverfahren vorgelegen. Das [X.] behandele zwar nicht jede Verletzung der Vorlagepflicht als einen Verstoß gegen [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG, sondern prüfe nur, ob die [X.]uslegung und [X.]nwendung der Zuständigkeitsregel des [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheine und offensichtlich unhaltbar sei. Dies sei unter anderem dann der Fall, wenn das Gericht offenkundig einschlägige Rechtsprechung des [X.] nicht auswerte, ohne die Gründe für seine Entscheidung über die Vorlagepflicht anzugeben, oder wenn es bewusst von der Rechtsprechung des [X.] zu entscheidungserheblichen Fragen abweiche und gleichwohl nicht vorlege. [X.] müsse etwaige einschlägige Rechtsprechung auswerten und seine Entscheidung hieran orientieren.

a) Der [X.] habe sich zwar in der beschwerdegegenständlichen Entscheidung mit dem [X.]-Urteil des [X.] auseinandergesetzt, eine Relevanz für den Streitfall aber zu Unrecht und mit nichtzutreffender Begründung verneint.

b) Die vorzulegende Frage hätte lauten müssen, ob im Streitfall wirtschaftliche Gründe für die Darlehenshingabe ohne ausreichende Besicherung bestanden hätten. Diese Gründe könnten nach der [X.]uffassung des [X.] auch in der Konzernangehörigkeit der Darlehensnehmerin ihre Ursache haben. Der [X.] habe sich mit dieser Frage nicht auseinandergesetzt, obwohl dies angezeigt gewesen sei. § 1 [X.]bs. 1 [X.] stehe seinem Wortlaut nach einer Berücksichtigung von wirtschaftlichen [X.]spekten entgegen. Daher habe im Verfahren auch nicht die Möglichkeit bestanden, wirtschaftliche [X.]spekte im Einzelnen dezidiert vorzutragen. Die [X.]usführungen des [X.]s zum Konzernrückhalt träfen nicht [X.] der Sache.

Des Weiteren stelle der [X.] zu Unrecht auf die Verzichtserklärung ab, die im Inland indes keine steuerlichen Konsequenzen habe und keinen Kapitaltransfer darstelle, da die Darlehensforderung wertlos gewesen sei. Die Frage nach der steuerlichen Hinzurechnung des [X.] der Darlehensforderung müsse im Verzichtsfall wie für den Fall, dass keine Verzichtserklärung vorliege, gleich entschieden werden. Der [X.] vermische die Frage der [X.] der Finanzierung mit der späteren Verhinderung der Überschuldung. Dies seien im Lichte der [X.]-Rechtsprechung sachfremde Erwägungen, die die Entscheidung des [X.]s nicht rechtfertigen könnten, sondern willkürlich seien.

c) Die Vorlagepflicht ergebe sich auch daraus, dass die Frage, ob ein Wertverlust einer Darlehensforderung eine Korrektur nach § 1 [X.]bs. 1 [X.] rechtfertige, bislang nicht Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens gewesen sei. [X.]nders als bei den bisherigen Verfahren, die sich im Bereich der angemessenen Preisabsprachen bewegt hätten, gehe es im Streitfall um die Frage, ob die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit einer unterschiedlichen Behandlung von Wertverlusten von [X.] im In- und im [X.]usland entgegenstehe.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist gemäß § 94 [X.]bs. 2 und 3 [X.] dem [X.] sowie dem im [X.]usgangsverfahren beklagten Finanzamt zugestellt worden. Die [X.]kten des [X.]usgangsverfahrens wurden beigezogen.

2. Stellung genommen hat das [X.] namens der Bundesregierung.

Es hält die Verfassungsbeschwerde bereits für unzulässig. Die Beschwerdeführerin habe eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts nicht substantiiert gerügt. Vielmehr ziele die Verfassungsbeschwerde auf eine weitere steuerrechtliche Prüfung des Sachverhalts und der Rechtsprechung des [X.]s, nach der § 1 [X.]bs. 1 [X.] anhand des Fremdvergleichs nicht mehr nur die Korrektur unangemessener Preisabsprachen hinsichtlich des Darlehenszinssatzes, sondern im Einzelfall auch die Korrektur von [X.]bsprachen ermögliche, die die Rückzahlung der Darlehenssumme selbst verringerten oder gar entfallen ließen.

Jedenfalls sei die Verfassungsbeschwerde unbegründet.

a) Das Urteil verletze die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten aus [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 GG.

aa) Konzerndarlehen im Inlands- und im [X.]uslandsfall seien rechtlich nicht vergleichbar, so dass bereits keine verfassungsrechtlich relevante Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte vorliege. Ungeachtet dessen sei die von § 1 [X.]bs. 1 [X.] vorgenommene Differenzierung nach dem Fremdvergleichsgrundsatz verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. § 1 [X.]bs. 1 [X.] verfolge das Ziel, die Verteilung des von einem international operierenden Konzern erwirtschafteten Steuersubstrats auf die beteiligten [X.] über den Fremdvergleichsgrundsatz an den Verhältnissen des freien Marktes zu orientieren und so der latenten Gefahr von Gewinnverschiebungen vorzubeugen. Der vom Maßstab des Territorialitäts-und Veranlassungsprinzips getragene Fremdvergleich sei als Maßstab international üblich und finde sich in praktisch allen [X.] Doppelbesteuerungsabkommen.

bb) Die konkrete [X.]nwendung von § 1 [X.]bs. 1 [X.] durch den [X.] verstoße nicht gegen das Willkürverbot. Entgegen der [X.]uffassung der Beschwerdeführerin führe die [X.] der Darlehensforderung zu einer Verschiebung von Steuersubstrat. Denn durch den Erlass entstehe ein Gewinn bei der ausländischen Darlehensnehmerin. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem [X.]rgument der Beschwerdeführerin, die Darlehensforderung sei schon wertlos gewesen und durch das zivilrechtliche Erlöschen der wertlosen Darlehensforderung sei es zu keinem weiteren steuerlichen [X.]ufwand im Inland gekommen. Denn die Darlehensforderung sei überhaupt nur aufgrund der fehlenden fremdüblichen Besicherung wertlos geworden.

§ 1 [X.]bs. 1 [X.] habe das Ziel, unangemessene Preisabsprachen zu verhindern, die der Steuervermeidung durch Gewinnverschiebung dienten. Eine Steuervermeidung könne auch durch Verzichtsvereinbarung innerhalb eines Konzerns erreicht werden. Insoweit sei kein Widerspruch zu [X.]rt. 9 DB[X.]-[X.] zu erkennen. Für die "[X.]" im Rahmen des § 1 [X.]bs. 1 [X.] spreche der [X.] der Norm, wonach die Besonderheiten des Geschäftsverkehrs von sich nahestehenden Personen gerade nicht heranzuziehen seien.

b) Weiter verletze die angegriffene Entscheidung des [X.]s die Beschwerdeführerin auch nicht in ihrem Recht auf [X.] aus [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG. Der [X.] habe seine Vorlagepflicht nicht grundsätzlich verkannt. Er habe sich hinsichtlich des materiellen Unionsrechts hinreichend kundig gemacht und sich mit der einschlägigen Rechtsprechung des [X.] auseinandergesetzt und seine eigene Entscheidung hieran orientiert. Die [X.]uslegung des [X.]-Urteils des [X.] und deren Übertragung auf den Streitfall durch den [X.] sei jedenfalls vertretbar. Der [X.] habe den "zwingenden Gründen des [X.]llgemeininteresses" im Streitfall im Wege einer abwägenden Entscheidung zur Geltung verholfen.

Es sei unklar, inwiefern die [X.]usführungen des [X.]s zum Konzernrückhalt, wie von der Beschwerdeführerin vertreten, [X.] der Sache" verfehlt hätten. Der [X.] habe die Tatsache, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine Konzerngesellschaft handele, gerade nicht ausgeblendet.

[X.]uch habe der [X.] in seiner [X.]rgumentation nicht die Hingabe des unbesicherten Darlehens zur Finanzierung der [X.]ktivitäten der [X.]uslandsgesellschaft mit der späteren Verhinderung der Überschuldung dieser Gesellschaft vermischt, um der Vorlagepflicht zu entgehen. Denn die von der Beschwerdeführerin angestrengte Unterscheidung nehme auch der [X.] in seinem [X.]-Urteil nicht vor. Danach führe es nicht automatisch zur Nichtanwendung des § 1 [X.], dass der Verzicht auf die Darlehensrückzahlung der Verhinderung der drohenden Überschuldung diene.

Dementsprechend sei die Frage, ob die Niederlassungsfreiheit verletzt sei, wenn steuerlich im Hinblick auf Wertverluste der [X.] an eine Darlehensvergabe ins Inland geringere [X.]nforderungen gestellt würden als an die Darlehensvergabe ins [X.]usland, nicht entscheidend. Vielmehr sei durch die Rechtsprechung des [X.] geklärt, dass es hierfür auf die [X.]bwägung im Einzelfall ankomme.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an. Die [X.]nnahme ist zur Durchsetzung des grundrechtsgleichen Rechts der Beschwerdeführerin aus [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG angezeigt (§ 93a [X.]bs. 2 Buchstabe b [X.]). Die Voraussetzungen für eine stattgebende [X.] liegen insoweit vor (§ 93c [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]): Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und unter Berücksichtigung der bereits hinreichend geklärten Maßstäbe zu [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG auch offensichtlich begründet.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Die [X.]usführungen der Beschwerdeführerin sind zwar in den wesentlichen Punkten äußerst knapp gehalten. Dennoch lassen sie, jedenfalls soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Rechte aus [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG rügt, die Umstände, aus denen sich die Möglichkeit eines Verfassungsverstoßes ergeben soll, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im erforderlichen Maß erkennen, so dass sie die Darlegungs- und Substantiierungsanforderungen der § 23 [X.]bs. 1 Satz 2, § 92 [X.] noch erfüllen.

2. Die Verfassungsbeschwerde ist auch offensichtlich begründet.

Dabei kann offenbleiben, ob das angegriffene Urteil gegen [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 GG in seiner [X.]usprägung als Willkürverbot verstößt (a). Es verletzt die Beschwerdeführerin wegen einer unzureichenden [X.]useinandersetzung mit der Vorlagepflicht zum [X.] ([X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V) jedenfalls in ihrem Verfahrensgrundrecht auf [X.] ([X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG) (b).

a) aa) Gegen den Gleichheitssatz des [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 GG wird unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots nicht bereits dann verstoßen, wenn die angegriffene Rechtsanwendung oder das Verfahren fehlerhaft sind. Selbst eine zweifelsfrei fehlerhafte Gesetzesanwendung begründet noch keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Hinzukommen muss vielmehr, dass Rechtsanwendung oder Verfahren krass fehlerhaft und bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhen ([X.] 4, 1 <7>; 42, 64 <74>; 62, 189 <192>; 70, 93 <97>; 74, 102 <127>; 80, 48 <51>; 81, 132 <137>; stRspr).

bb) Ob gemessen hieran die Entscheidung des [X.]s einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält, ist jedenfalls nicht zweifelsfrei.

(1) Zwar ist die tatbestandliche [X.]nknüpfung der fehlenden Besicherung eines Darlehens an das Tatbestandsmerkmal der "Bedingung" im Sinne von § 1 [X.] verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Vor dem Hintergrund des Willkürverbots unbedenklich ist ferner, wenn der [X.] das Tatbestandsmerkmal der "dadurch" (durch eine solche Bedingung) verursachten Einkünfteminderung einfachrechtlich dergestalt konkretisiert, dass nicht erst eine später eintretende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, sondern - im Sinne des Veranlassungsprinzips - schon die [X.] eines Darlehens das auslösende Moment für den rechtsgeschäftlichen Verzicht auf die Forderung und die daran anknüpfende gewinnmindernde Forderungsausbuchung darstellen kann.

(2) Unverständlich ist aber, warum der [X.] für den von § 1 [X.]bs. 1 [X.] gebotenen Fremdvergleich mit Bedingungen, die "voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder vergleichbaren Verhältnissen vereinbart hätten", ohne Weiteres von einer Vollbesicherung der Darlehensgewährung über das Verrechnungskonto ausgeht. Ohne nähere [X.]usführungen stellt er für das im Streitfall begebene Darlehen fest, dass "ein fremder Gläubiger die Darlehensgewährung von der Einräumung werthaltiger Sicherungsrechte abhängig gemacht hätte". Wie ein derartiges "werthaltiges Sicherungsrecht" zwischen voneinander unabhängigen [X.] ausgestaltet wäre, wird nicht näher erläutert. Die mit dem Urteil angeordnete Rechtsfolge der Einkünftekorrektur in Höhe der vollen Teilwertabschreibung beziehungsweise des Erlasses lässt indes darauf schließen, dass der [X.] für die Fremdüblichkeit der Darlehensbeziehung im Streitfall eine Vollbesicherung verlangt.

Dass ein dahingehender Rechtssatz existierte, legt der [X.] nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Tatsächliche Feststellungen zu [X.]rt und Umfang einer fremdüblichen Besicherung fehlen. [X.]uch die Offensichtlichkeit dieser Tatsache legt der [X.] nicht dar. Er äußert sich weder zur üblichen Höhe einer Sicherheit für die konkrete [X.] noch zu möglichen Wechselwirkungen zwischen der Höhe des vereinbarten Zinssatzes und der Stellung von Sicherheiten. Letzteres hätte vor allem deshalb nahegelegen, weil nach den Feststellungen des [X.]s die für das Verrechnungskonto vereinbarte Verzinsung in Höhe von 6 % einen Zinsaufschlag in Höhe von 2,86 Prozentpunkten gegenüber dem [X.] bedeutete, den die Beschwerdeführerin am Kapitalmarkt in [X.]nspruch genommen hatte. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der von dem [X.] herangezogene Zinssatz von 3,14 % aus einer (banküblichen) Geschäftsbeziehung der Beschwerdeführerin und nicht deren Tochtergesellschaft, der im Streitfall maßgeblichen Darlehensnehmerin, stammt und daher als Referenzgröße für die Feststellung eines Zinsaufschlags im Rahmen der streitgegenständlichen Darlehensbeziehung nur eingeschränkt geeignet ist (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juni 2019 - [X.]/17 -, [X.]E 266, 142, Rn. 35). Gleichwohl hätten sich [X.]usführungen des [X.]s zu der Möglichkeit (teilweiser) Kompensation fehlender Sicherheiten über einen Risikozinsaufschlag anlässlich der vom [X.] angestrengten Überlegungen aufgedrängt.

Mit zwei weiteren Urteilen vom selben Tag hat der erkennende [X.] des [X.]s in anderen Fällen ungesicherter Kreditgewährung mangels Feststellungen der [X.]e zu dem von § 1 [X.]bs. 1 [X.] geforderten Fremdvergleich die Sachen an die erste Instanz zurückverwiesen (Urteile vom 27. Februar 2019 - [X.]/17 -, [X.]E 264, 297, Rn. 13, 21; - [X.]/17 -, [X.]E 264, 292, Rn. 14 f., 23). Soweit er in späteren Entscheidungen von einer Zurückverweisung abgesehen hat, hat er jeweils ausdrücklich auf bereits vorliegende Feststellungen der erstinstanzlichen Gerichte, insbesondere zur vereinbarten Zinshöhe, zurückgegriffen ([X.], Urteile vom 19. Juni 2019 - [X.] -, juris, Rn. 17; - [X.]/17 -, juris, Rn. 16) oder die fehlende Notwendigkeit weiterer Feststellungen eigens begründet ([X.], Urteil vom 14. [X.]ugust 2019 - [X.]/18 -, juris, Rn. 16).

Ob der Umstand, dass abweichend davon im vorliegenden Fall der vom [X.] vorgenommene Fremdvergleich in keiner Weise mit tatsächlichen Feststellungen unterlegt ist, noch einen einfachen Rechtsfehler darstellt oder ob er bereits die Grenze zur Willkür überschreitet, bedarf jedoch letztlich keiner Entscheidung.

b) Denn jedenfalls verletzt die Entscheidung des [X.]s wegen der von ihm gewählten Handhabung seiner Vorlagepflicht gemäß [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V die Beschwerdeführerin in ihrem Verfahrensgrundrecht auf [X.] ([X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG).

aa) Der Gerichtshof der [X.] ist [X.] im Sinne des [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG. Unter den Voraussetzungen des [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V sind die nationalen Gerichte von [X.]mts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen (vgl. [X.] 82, 159 <192 f.>; stRspr). [X.]llerdings stellt nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht zugleich einen Verstoß gegen [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG dar (vgl. [X.] 29, 198 <207>; 82, 159 <194>; 126, 286 <315>; 135, 155 <231 f. Rn. 180>; 147, 364 <380 Rn. 40>). Das [X.] überprüft nur, ob die [X.]uslegung und [X.]nwendung der Zuständigkeitsregel des [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (Willkürmaßstab; vgl. [X.] 82, 159 <194 f.>; 126, 286 <315>; 128, 157 <187>; 135, 155 <231 Rn. 179 f.>; 147, 364 <380 Rn. 40>). Durch die zurückgenommene verfassungsrechtliche Prüfung behalten die Fachgerichte bei der [X.]uslegung und [X.]nwendung von Unionsrecht einen Spielraum eigener Einschätzung und Beurteilung. Das [X.] wacht allein über die Einhaltung der Grenzen dieses Spielraums (vgl. [X.] 126, 286 <316> m.w.N.; 135, 155 <232 Rn. 180>; 147, 364 <380 Rn. 40>).

Die Vorlagepflicht nach [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V wird insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der - seiner [X.]uffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht), oder in denen das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des [X.] zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes [X.]bweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird [X.]rt. 101 [X.]bs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Fachgerichte das Vorliegen eines "acte clair" oder eines "acte [X.]" willkürlich bejahen ([X.] 135, 255 <232 f. Rn. 181 ff.>; 147, 364 <380 f. Rn. 41 ff.>; jeweils m.w.N.).

[X.] muss sich daher hinsichtlich des materiellen Unionsrechts hinreichend kundig machen. Etwaige einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] muss es auswerten und seine Entscheidung hieran orientieren (vgl. [X.] 82, 159 <196>; 128, 157 <189>). [X.]uf dieser Grundlage muss das Fachgericht unter [X.]nwendung und [X.]uslegung des materiellen Unionsrechts (vgl. [X.] 75, 223 <234>; 128, 157 <188>; 129, 78 <107>) die vertretbare Überzeugung bilden, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig ("acte clair") oder durch Rechtsprechung in einer Weise geklärt ist, die keinen vernünftigen Zweifel offenlässt ("acte [X.]"; vgl. [X.] 129, 78 <107>). [X.] gehandhabt wird [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V im Falle der Unvollständigkeit der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn das Fachgericht eine von vornherein eindeutige oder zweifelsfrei geklärte Rechtslage ohne sachlich einleuchtende Begründung bejaht ([X.] 135, 255 <233 Rn. 185>; 147, 364 <381 f. Rn. 43>).

bb) Nach diesen Maßstäben hat der erkennende [X.] des [X.]s das grundrechtsgleiche Recht der Beschwerdeführerin auf [X.] verletzt, weil er angesichts der Unvollständigkeit der Rechtsprechung des [X.] zu den [X.]nforderungen der Niederlassungsfreiheit ([X.]rt. 49 [X.][X.]V) im Hinblick auf die hier zwischen konzernangehörigen Gesellschaften vereinbarten - vom [X.] (erstmals) in den [X.]nwendungsbereich von § 1 [X.]bs. 1 [X.] einbezogenen - Bedingungen eine zweifelsfrei geklärte Rechtslage ohne hinreichende sachliche Begründung bejaht und damit den ihm zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat.

(1) Die von dem [X.] nach § 1 [X.]bs. 1 [X.] vorgenommene Einkünftekorrektur infolge der gewinnmindernden [X.]usbuchung oder einer Teilwertabschreibung einer Darlehensforderung gegen eine ausländische Konzerntochtergesellschaft stellt, wovon auch der [X.] ausgeht, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Denn jedenfalls im Streitjahr - und damit vor Einführung der Regelungen des § 8b [X.]bs. 3 Sätze 4 ff. [X.] durch das Jahressteuergesetz 2008 vom 20. Dezember 2007 ([X.]) für Veranlagungszeiträume ab 2008 - unterblieb eine entsprechende Einkünftekorrektur im reinen [X.].

(2) Die damit verbundene Ungleichbehandlung ist nach der Rechtsprechung des [X.] nur statthaft, wenn sie durch vom Unionsrecht anerkannte zwingende Gründe des [X.]llgemeininteresses gerechtfertigt ist. [X.]ußerdem muss die Beschränkung geeignet sein, die Erreichung des fraglichen Ziels zu gewährleisten, und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 36 m.w.N.).

[X.]ls zwingenden Grund des [X.]llgemeininteresses erkennt der [X.] die Notwendigkeit der Wahrung einer ausgewogenen [X.]ufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten an. Diese kann nach seiner Rechtsprechung (Urteil vom 21. Januar 2010, [X.] ([X.]), [X.]/08, [X.]:[X.], Rn. 60 ff.; Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 43 ff.) eine Ungleichbehandlung rechtfertigen, wenn mit der Regelung Verhaltensweisen verhindert werden sollen, die geeignet sind, das Recht eines Mitgliedstaats auf [X.]usübung seiner Steuerhoheit für die in seinem Hoheitsgebiet durchgeführten Tätigkeiten zu gefährden (vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2007, [X.], [X.]/04, [X.]:C:2007:194, Rn. 42; Urteil vom 18. Juli 2007, [X.], [X.]/05, [X.]:[X.], Rn. 54; Urteil vom 21. [X.] 2013, [X.], [X.]/11, [X.]:[X.], Rn. 41; Urteil vom 21. Dezember 2016, [X.] [X.] und [X.], [X.]/14, [X.]:[X.], Rn. 35). Es könne zu einer Beeinträchtigung der ausgewogenen [X.]ufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten kommen, wenn den gebietsansässigen Gesellschaften eines Mitgliedstaats erlaubt würde, ihre Gewinne in Form von außergewöhnlichen oder unentgeltlichen Vorteilen auf mit ihnen verflochtene Gesellschaften, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, zu übertragen ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 44 f.).

Die angegriffene Entscheidung des [X.]s setzt sich nicht mit der Frage auseinander, ob die Einkünftekorrektur nach Maßgabe seiner [X.]uslegung von § 1 [X.] im Hinblick auf nicht besicherte Forderungen diesem, vom [X.] für legitim erklärten, Ziel dient. Denn weder die [X.] der Darlehensforderung noch eine spätere [X.]bschreibung der Forderung führen ohne Weiteres zu einer Übertragung von Gewinnen, also zu einem unversteuerten "Hinaustransferieren" von Gewinnen (vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 47), das geeignet sein könnte, eine ausgewogene [X.]ufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Bei den der [X.]-Entscheidung zugrundeliegenden unentgeltlichen [X.] ergab sich die Eignung von § 1 [X.] zur Wahrung einer ausgewogenen [X.]ufteilung der Besteuerungsbefugnis aus der [X.]nknüpfung an den Verzicht auf eine angemessene Haftungsvergütung für die Übernahme der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 11). Soweit sich der [X.] überhaupt mit der Frage eines Kapitaltransfers befasst, knüpft er - anders als bei der einfachrechtlichen Prüfung der Kausalität der fremdunüblichen Bedingung für die Einkünfteminderung ("dadurch") - nicht an die [X.] an, sondern stellt auf die spätere Verzichtserklärung ab, die bis zum Eintritt des [X.] auf einen Kapitalverlust, jedenfalls aber auf einen Kapitaltransfer gerichtet sei. Dabei wirft er weder die Frage des Fremdvergleichs für den - eine Disposition des [X.] - Verzicht auf, noch setzt er sich damit auseinander, dass seines Erachtens ansonsten die Veranlassung durch die mangelnde Besicherung maßgeblich ist. Nach einer weiteren Entscheidung vom selben Tage ([X.], Urteil vom 17. Februar 2019 - [X.]/17 -, juris) kommt es für den [X.] zudem auf den Verzicht nicht entscheidend an, weil in dem dort im Ergebnis identisch beurteilten Fall nur eine Teilwertabschreibung, aber kein rechtsgeschäftlicher Verzicht auf eine nicht ausreichend besicherte Darlehensforderung vorlag.

Dass mit der grundsätzlichen [X.]nerkennung von zur Wahrung einer ausgewogenen Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten geeigneten Regelungen durch den [X.] auch die Frage einer legitimen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Hinblick auf den hier zwischen konzernangehörigen Gesellschaften vereinbarten - vom [X.] (erstmals) in den [X.]nwendungsbereich von § 1 [X.]bs. 1 [X.] einbezogenen - [X.] geklärt wäre, ergibt sich aus alledem nicht.

(3) Der [X.] untersucht vielmehr allein die Voraussetzungen, unter denen der [X.] für den Fall, dass die zu beurteilende Regelung zur Wahrung einer ausgewogenen [X.]ufteilung der Besteuerungsbefugnis geeignet ist, auch deren Erforderlichkeit bejaht hat. Dafür verlangt der [X.], dass in jedem Fall, in dem der Verdacht besteht, dass ein geschäftlicher Vorgang über das hinausgeht, was die betreffenden Gesellschaften unter Marktbedingungen vereinbart hätten, dem Steuerpflichtigen, ohne ihn übermäßigen Verwaltungszwängen zu unterwerfen, die Möglichkeit eingeräumt wird, Beweise für etwaige wirtschaftliche Gründe für den [X.]bschluss dieses Geschäfts beizubringen ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 49), die nicht fremdübliche Bedingungen rechtfertigen können ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 54, 56). Solche wirtschaftlichen Gründe sieht der [X.] für die Hingabe eines nicht besicherten Darlehens, durch die die [X.]usbuchung veranlasst werde, nicht als gegeben an, wenn die [X.] von Fremdkapital eine unzureichende Eigenkapitalausstattung ausgleiche und damit zugleich Voraussetzung dafür sei, dass die [X.] die ihr zugedachte wirtschaftliche Funktion weiter erfüllen könne; dies stehe strukturell der Zuführung von Eigenkapital nahe und schließe eine unterschiedliche Behandlung von Einlage und Darlehensverzicht mit Rücksicht auf den auch unionsrechtlich anerkannten Geltungsanspruch der Gewinnabgrenzung nach Maßgabe fremdüblicher Bedingungen aus.

Dabei ist es zwar nicht willkürlich, dass nach [X.]uffassung des [X.]s die Rechtsprechung des [X.] nicht automatisch dazu führt, dass wirtschaftliche Gründe für fremdunübliche Bedingungen zu einer Verdrängung der territorialen Besteuerungsrechte der Mitgliedstaaten führen, sondern Raum lässt für eine [X.]bwägung dieser Gründe mit dem Gewicht, mit dem die jeweils zu beurteilende [X.]bweichung vom Maßstab des [X.] in den Territorialitätsgrundsatz und die hierauf gründende Zuordnung der Besteuerungsrechte eingreift.

Hierbei wird jedoch übergangen, dass wirtschaftliche Gründe für den [X.]bschluss eines fremdunüblichen Geschäfts nach [X.]uffassung des [X.] gerade dann vorliegen können, wenn eine Tochtergesellschaft auf die Zuführung von Kapital angewiesen ist, weil sie über kein ausreichendes Eigenkapital verfügt ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 54). Dazu steht die vom [X.] vorgenommene [X.]bwägung in einem von ihm nicht aufgelösten Widerspruch.

[X.]uch der Umstand, dass der [X.] bei Prüfung der Erforderlichkeit einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht nur das Ziel der Wahrung einer ausgewogenen [X.]ufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten, sondern auch das Ziel der Notwendigkeit, Steuerumgehungen zu verhindern, nennt ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 49; vgl. dazu [X.], [X.], S. 2329 <2331 f.>; [X.], [X.] 27/2019, [X.]nm. 1), aber weder [X.]rt. 9 [X.] noch § 1 [X.]bs. 1 [X.] Missbrauchsvermeidungsnormen sind, die eine "missbräuchliche" Gewinnverlagerung voraussetzen, entbindet den [X.] nicht von seiner Vorlagepflicht nach [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V. Denn etwaige Zweifel hinsichtlich der Konturierung des unionsrechtlichen Missbrauchsbegriffs hätte der [X.] ebenso zum Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens machen können.

(4) Im Übrigen entsprechen die [X.]usführungen des [X.]s zur Erforderlichkeit der Beschränkung auch insofern nicht den vom [X.] aufgestellten Voraussetzungen, als dieser weiter verlangt, dass die steuerliche Berichtigung auf den Teil zu beschränken ist, der über das hinausgeht, was die betreffenden Gesellschaften unter Marktbedingungen vereinbart hätten ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018, [X.], [X.]/16, [X.]:[X.], Rn. 49). Dazu fehlen, wie oben unter a) für die [X.]nwendung von § 1 [X.] bereits dargestellt, jegliche Feststellungen.

(5) Nach alledem ist die (konkludente) [X.]nnahme eines "acte clair" oder eines "acte [X.]" infolge des Urteils des [X.] vom 31. Mai 2018 ([X.], [X.]/16, [X.]:[X.]) nicht nachvollziehbar. Die richtige [X.]nwendung des Unionsrechts auf den vom [X.] unter § 1 [X.] subsumierten Fall der Hingabe eines fremdunüblich nicht besicherten Darlehens ist jedenfalls nach der vom [X.] dafür gegebenen Begründung nicht derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Das Unterbleiben einer Vorlage nach § 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V zur [X.]ufklärung der Relevanz der oben dargelegten Unterschiede und Widersprüche im Verhältnis zu der [X.]-Entscheidung ist deshalb nicht mehr verständlich.

Das angegriffene Urteil des [X.]s ist danach aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 95 [X.]bs. 1 und 2 [X.]).

Die [X.]nordnung der [X.]uslagenerstattung folgt aus § 34a [X.]bs. 2 [X.].

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 [X.]bs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 [X.]bs. 1 RVG (vgl. [X.] 79, 365 <366 ff.>; [X.], Beschluss des Ersten [X.]s vom 19. [X.]ugust 2010 - 1 BvR 2192/05 -, juris).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.