Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.12.2012, Az. I ZR 85/11

Die Klägerinnen benutzen die Geschäftsbezeichnungen „[X.] GmbH“ (Klägerin zu 1) und „[X.] AG“ (Klägerin zu 2).

Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der [X.] [X.] Nr. 1023015 „[X.] DELIKATESSEN SERVICE GMBH“, die mit Priorität vom 28. November 1980 für

Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der [X.] Wortmarke Nr. 39808411.4 „[X.]“, die mit Priorität vom 17. Februar 1998 für

Die Beklagte zu 1 ist eine Kommanditgesellschaft, deren Geschäftsgegenstand in der Erbringung von Dienstleistungen, insbesondere der Verwaltung von Markenrechten, besteht. Sie ist Inhaberin der [X.] Wortmarke Nr. 39870982.3 und der [X.] [X.] Nr. 39958562.1 „[X.]“, die mit Priorität vom 1. Dezember 1998 und 16. September 1999 jeweils für

Die Klägerinnen machen geltend, zwischen ihren Marken „[X.]“ und Geschäftsbezeichnungen einerseits sowie den Marken „[X.]“ und der Geschäftsbezeichnung der [X.] andererseits bestehe [X.] im Sinne der § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG. Sie nehmen die [X.] auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht sowie Löschung der Marken und des Unternehmenskennzeichens in Anspruch.

Die Klägerinnen haben - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - zuletzt beantragt (Klageantrag zu I), die [X.] zu verurteilen,

Darüber hinaus haben die Klägerinnen die [X.] auf Auskunftserteilung (Klageantrag zu II) und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht (Klageantrag zu III) in Anspruch genommen.

Die [X.] haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - Widerklage gegen die Klägerin zu 2 auf Einwilligung in die Löschung ihrer Marke Nr. 30104528.3 wegen Nichtbenutzung erhoben. Sie haben zuletzt beantragt, die Klägerin zu 2 zu verurteilen,

Die Klägerinnen haben beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Das [X.] ([X.], Urteil vom 22. September 2010 - 84 O 20/09, juris) hat die Klage abgewiesen und die Klägerin zu 2 auf die Widerklage unter Abweisung der weitergehenden Widerklage (hinsichtlich der Ware „Pizza“) verurteilt

Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerinnen ist ohne Erfolg geblieben (O[X.], Urteil vom 8. April 2011 - 6 U 179/10, juris).

Die Klägerinnen verfolgen mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragen, ihre zuletzt gestellten Klageanträge mit der Maßgabe weiter, dass der Klageantrag zu [X.] lautet:

Hilfsweise stellen sie den Klageantrag zu [X.] in der Fassung, in der sie ihn beim Berufungsgericht gestellt haben. Zum anderen erstreben die Klägerinnen die vollständige Abweisung der Widerklage.

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadensersatz und Löschung seien nicht begründet, weil keine [X.] zwischen den zwischen den den Bestandteil „[X.]“ enthaltenden Marken und Unternehmenskennzeichen der [X.] einerseits und den Marken „[X.]“ der [X.] andererseits bestehe. Dagegen sei der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch der [X.] gegen die Klägerin zu 2 auf Einwilligung in die Löschung der Marke „[X.]“ hinsichtlich der Ware „tiefgekühlte Snacks“ begründet, weil die Marke insoweit nicht rechtserhaltend benutzt worden sei. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Der Marke Nr. 39808411.4 „[X.]“ der Klägerin zu 2 komme für Nahrungsmittel nur eine schwache Kennzeichnungskraft zu. Die [X.] sei hoch. Zwischen der Marke „[X.]“ der Klägerin zu 2 und den Marken „[X.]“ der [X.] bestehe eine schwach durchschnittliche Zeichenähnlichkeit. Eine unmittelbare [X.] scheide somit aus. Es bestehe auch keine [X.] im weiteren Sinne. Angesichts der nur schwachen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der nur geringen Zeichenähnlichkeit habe der Verkehr keinen Anlass, auf wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen der Unternehmen zu schließen. Aufgrund dieser Erwägungen scheide auch eine [X.] zwischen der Marke „[X.] DELIKATESSEN SERVICE GMBH“ der Klägerin zu 1 und den Marken „[X.]“ der [X.] aus. Entsprechendes gelte für die [X.] zwischen den Unternehmenskennzeichen der [X.] „[X.] BioFeinkost GmbH“ und „[X.] Delikatessen-Service AG“ und den Marken der [X.].

Die [X.] hätten eine rechtserhaltende Benutzung der Marke Nr. 30104528.3 „[X.]“ der Klägerin zu 2 für „tiefgekühlte Snacks“ nicht dargelegt. Die Verwendung der Marke für „[X.]“ stelle keine rechtserhaltende Benutzung für „tiefgekühlte Snacks“ dar, weil es sich um deutlich unterschiedliche Nahrungsmittel handele.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage richtet; soweit sie sich gegen die Stattgabe der Widerklage wendet, bleibt sie ohne Erfolg. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (dazu I). [X.] ist hinreichend bestimmt (dazu II); sie kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden (dazu [X.]). Die Widerklage ist dagegen begründet (dazu IV).

I. Die Revision ist - anders als die Revisionserwiderung meint - uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils lautet „Die Revision wird zugelassen“. Er enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, es sei noch nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen bei einer selbständig kennzeichnenden Stellung eines übereinstimmenden [X.] eine [X.] im weiteren Sinne gegeben sei; darüber hinaus sei offen, wie weit der sogenannte gleiche Warenbereich im Rahmen einer rechtserhaltenden Benutzung einer Ware reiche. Diese Begründung bezieht sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung sowohl auf die mit der Klage verfolgten Ansprüche als auch auf den mit der Widerklage erhobenen Anspruch. Im Übrigen reicht allein die Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2011 - [X.], [X.], 58 Rn. 12 - Seilzirkus; Urteil vom 31. Mai 2012 - [X.], [X.], 949 Rn. 16 = [X.], 1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe, jeweils [X.]).

II. [X.] ist zulässig und insbesondere hinreichend bestimmt.

Ein Kläger, der ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet, verstößt zwar gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt genug zu bezeichnen, wenn er dem Gericht im Wege der alternativen Klagehäufung die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt ([X.], Beschluss vom 24. März 2011 - [X.], [X.]Z 189, 56 Rn. 6 bis 12 - [X.]). Im Streitfall liegen insoweit unterschiedliche Streitgegenstände vor, als jede der [X.] ihre Ansprüche sowohl aus ihrer Marke als auch aus ihrer Geschäftsbezeichnung herleitet (vgl. [X.], Urteil vom 8. März 2012 - [X.], [X.], 621 Rn. 32 = [X.], 716 - [X.]; Urteil vom 19. April 2012 - [X.], [X.], 1145 Rn. 18 = [X.], 1392 - [X.]).

Ein Kläger kann jedoch dem Bestimmtheitsgebot noch in der Revisionsinstanz nachkommen, indem er durch Angabe der Reihenfolge, in der er die Rechte aus den verschiedenen Kennzeichen geltend macht, von der alternativen zur eventuellen Klagehäufung übergeht (vgl. [X.]Z 189, 56 Rn. 13 - [X.]; [X.], [X.], 1145 Rn. 23 - [X.]). Die [X.] haben in der Revisionsinstanz erklärt, die Klägerin zu 1 stütze ihre Klage in erster Linie auf ihre Geschäftsbezeichnung „[X.] BioFeinkost GmbH“ und hilfsweise auf ihre [X.] Nr. 1023015 „[X.] DELIKATESSEN SERVICE GMBH“, die Klägerin zu 2 stütze ihre Klage in erster Linie auf ihre Wortmarke Nr. 39808411.4 „[X.]“ und hilfsweise auf ihre Geschäftsbezeichnung „[X.] Delikatessen-Service AG“.

[X.]. [X.] kann im Umfang der mit der Revision noch weiterverfolgten Anträge mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden.

1. Die Erklärung der [X.], der Klageantrag zu [X.] werde dahingehend modifiziert, dass die Löschung der konkret benutzten Firma „[X.] Hamburg GmbH“ der [X.] zu 2 und nicht weitergehend ein Schlechthinverbot des Bestandteils „[X.]“ verlangt werde, ist unbeachtlich, da sie auf eine in der Revisionsinstanz unzulässige Antragsänderung abzielt. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung ist daher nach wie vor der Klageantrag zu [X.] in seiner beim Berufungsgericht gestellten Fassung, den die [X.] in der Revisionsinstanz hilfsweise gestellt haben.

Antragsänderungen im Revisionsverfahren sind nach § 559 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Ausnahme gilt zwar vor allem für die Fälle, in denen die Änderung nur eine Beschränkung oder Modifikation des früheren Antrags darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 7. November 1957 - II ZR 280/55, [X.]Z 26, 31, 37 f.; Urteil vom 4. Mai 1961 - [X.] ZR 222/59, NJW 1961, 1467 f.; Urteil vom 28. September 1989 - [X.], NJW-RR 1990, 122; Urteil vom 28. Februar 1991 - [X.], [X.], 680 - Porzellanmanufaktur). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor.

Die Änderung stützt sich allerdings auf einen Sachverhalt, der bereits vom Berufungsgericht zu würdigen war. Die [X.] haben - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - bereits in den Vorinstanzen eine Verletzung ihrer Rechte durch die von der [X.] zu 2 konkret benutzte Firma „[X.] Hamburg GmbH“ behauptet. In den Vorinstanzen haben die [X.] wegen der von ihnen behaupteten Rechtsverletzung allerdings die Einwilligung in die Löschung des [X.] „[X.]“ beantragt; dagegen begehrten sie in der Revisionsinstanz wegen dieser Rechtsverletzung die Einwilligung in die Löschung der gesamten Firma „[X.] Hamburg GmbH“. Diese beabsichtigte Änderung zielt nicht auf eine Beschränkung oder Modifikation des früheren Antrags.

Mit dem früheren Antrag haben die [X.] - entgegen der Ansicht der Revision - kein Schlechthinverbot des [X.] „[X.]“ beansprucht. Die Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung eines [X.] steht der Eintragung oder Verwendung dieses Bestandteils innerhalb einer anderen Kombination nicht zwingend entgegen. Der Antrag auf Einwilligung in die Löschung der vollen Firma geht deshalb weiter als der Antrag auf Einwilligung in die Löschung eines [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 6. Juli 1973 - I ZR 129/71, [X.], 162, 164 - etirex; Urteil vom 26. September 1980 - [X.], [X.] 1981, 60, 64 - Sitex; Urteil vom 3. November 1994 - [X.], [X.] 1995, 117, 119 = [X.], 96 - [X.]; Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 162/05, [X.] 2008, 803 Rn. 31 = [X.], 1192 - [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 29. März 2007 - [X.], [X.] 2007, 1079 Rn. 41 = [X.], 1346 - Bundesdruckerei). Mit dem Antrag auf Einwilligung in die Löschung der gesamten Firma „[X.] Hamburg GmbH“ fordern die [X.] daher nicht weniger, sondern mehr als mit dem Antrag auf Einwilligung in die Löschung des [X.] „[X.]“.

Anders verhielte es sich, wenn die [X.] in den Vorinstanzen die Unterlassung der Nutzung des [X.] „[X.]“ beantragt hätten und in der Revisionsinstanz die Unterlassung der Nutzung der vollen Firma „[X.] Hamburg GmbH“ beantragen würden. Bei einem Unterlassungsantrag geht das Verbot des [X.] weiter als das Verbot der vollen Firma, weil es die Verwendung des [X.] auch in jeder anderen Kombination ausschließt (vgl. [X.], [X.], 162, 164 - etirex; [X.] 1981, 60, 64 - Sitex). Gegenüber einem Antrag auf Unterlassung der Nutzung des [X.] „[X.]“ wäre ein Antrag auf Unterlassung der Nutzung der vollen Firma „[X.] Hamburg GmbH“ daher weniger weitreichend. Hier steht aber kein Unterlassungsantrag, sondern ein Löschungsantrag in Rede.

Soweit den [X.] ([X.], Urteil vom 31. Juli 2008 - I ZR 171/05, [X.] 2008, 1104 Rn. 34 = [X.], 1532) und Haus & Grund [X.] (Urteil vom 31. Juli 2008 - [X.], [X.] 2008, 1108 Rn. 25 = [X.], 1537) und den darin zitierten [X.]sentscheidungen ([X.], Urteil vom 26. Juni 1997 - [X.], [X.] 1998, 165, 167 = [X.], 51 - [X.]; Urteil vom 14. Oktober 1999 - [X.], [X.] 2000, 605, 607 = [X.], 525 - comtes/[X.]) etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran nicht festgehalten.

2. Die Klägerin zu 2 stützt die auf Unterlassung (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.]), Löschung der Marken (§§ 55, 51, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) und des [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 3. April 2008 - [X.], [X.] 2008, 1002 Rn. 22 und 42 - [X.]), Auskunftserteilung (§ 242 BGB) sowie auf Schadensersatz (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 [X.]) gerichteten Ansprüche auf ihre Wortmarke Nr. 39808411.4 „[X.]“. Diese Ansprüche setzen voraus, dass zwischen dieser Wortmarke einerseits und der von den [X.] verwendeten Bezeichnung „[X.]“ sowie der Wortmarke Nr. 39870982.3 und der [X.] Nr. 39958562.1 „[X.]“ der [X.] zu 1 und der Geschäftsbezeichnung „[X.] Hamburg GmbH“ der [X.] zu 2 andererseits [X.] im Sinne der § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] besteht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann das Vorliegen einer [X.] nicht verneint werden.

a) Die Beurteilung der [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.] 2008, 905 Rn. 12 = [X.], 1349 - [X.]; Urteil vom 29. Juli 2009 - [X.], [X.] 2010, 235 Rn. 15 = [X.], 381 - [X.]/[X.]; Urteil vom 20. Januar 2011 - [X.], [X.] 2011, 824 Rn. 19 = [X.], 1157 - Kappa). Bei dieser umfassenden Beurteilung der [X.] ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2010 - [X.]/09, [X.]. 2010, [X.] = [X.] 2010, 933 Rn. 33 - [X.]; [X.], Urteil vom 9. Februar 2012 - [X.], [X.], 1040 Rn. 25 = [X.], 1241 - pjur/pure). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Marke „[X.]“ komme für Nahrungsmittel nur eine schwache originäre Kennzeichnungskraft zu, weil sich das Zeichen - für die angesprochenen Verkehrskreise unschwer erkennbar - an den beschreibenden Begriff „kulinarisch“ anlehne. Die [X.] hätten die für eine nachträgliche Stärkung der Kennzeichnungskraft notwendigen Tatsachen nicht substantiiert vorgetragen.

aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Bezeichnung „[X.]“ sei eine die originäre Kennzeichnungskraft schwächende Anlehnung an das [X.] Wort „kulinarisch“, ist - anders als die Revision meint - aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat sich entgegen der Darstellung der Revision mit der Tatsache auseinandergesetzt, dass es sich bei „[X.]“ um ein Wort der [X.] handelt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob das [X.] Wort „[X.]“ dem [X.]n Wort „kulinarisch“ nicht ohne weiteres gleich erachtet werden darf. Entscheidend ist vielmehr, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der maßgebliche Verkehr den Zusammenhang des Wortes „[X.]“ mit dem in der [X.]n Sprache bekannten Wort „kulinarisch“ ohne weiteres und sofort erkennt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kennt der Verkehr zudem die Bedeutung des Wortes „kulinarisch“ - dass etwas nämlich auf die Kochkunst bezogen hohen Ansprüchen genügt - und misst daher dem Begriff „[X.]“ ebenso wie dem Begriff „kulinarisch“, wenn er - wie hier - für Nahrungsmittel verwendet wird, beschreibende Bedeutung zu. Die Feststellungen des Berufungsgerichts sind entgegen der Ansicht der Revision nicht erfahrungswidrig; sie entsprechen vielmehr dem allgemeinen Verständnis der [X.]n Sprache.

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe in seine Würdigung nicht einbezogen, dass der Ausdruck „[X.]“ als schlagwortartige Bezeichnung für Feinkostprodukte und für ein Unternehmen, das solche Produkte vertreibe, keinen unmittelbar beschreibenden Inhalt habe, sondern den Produktbereich und den Geschäftsgegenstand lediglich in allgemeiner Form andeute. Der Annahme einer schwachen Kennzeichnungskraft steht dies nicht entgegen. Marken kommt bereits dann nur eine geringe und keine normale Kennzeichnungskraft zu, wenn sie für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an einen beschreibenden Begriff angelehnt sind (vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2009 - [X.], [X.] 2010, 729 Rn. 27 = [X.], 1046 - [X.], [X.]).

Die Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] „[X.]/[X.] ([X.])“ (Urteil vom 28. Juni 2012 - [X.]/11, [X.] Int. 2012, 754) ändert an dieser Beurteilung nichts. Der Gerichtshof hat dort die Entscheidung des Gerichts als sachgerecht bezeichnet, der Begriff „natura“ besitze normale Unterscheidungskraft, weil er in Bezug auf die Merkmale der genannten Waren nicht beschreibend sei oder aber keinen hinreichend unmittelbaren und konkreten Zusammenhang mit ihnen herstelle ([X.], [X.] Int. 2012, 754 Rn. 79 und 21). Zum einen entfalten die Entscheidungen des Gerichtshofs und des Gerichts zur [X.] im Rahmen des Art. 8 Abs. 1 Buchst. [X.] keine Bindungswirkung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ([X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 14 [X.] Rn. 192; zur mangelnden Bindung an die Beurteilung der Verkehrsauffassung [X.], [X.] 2008, 1002 Rn. 28 - [X.]). Zum anderen liegen der Beurteilung des Gerichtshofs Feststellungen des Gerichts zugrunde, die mit den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht vergleichbar sind. Nach den Feststellungen des Gerichts löst der Begriff „natura“ in Bezug auf die betroffenen Waren lediglich Vorstellungen oder Vermutungen aus; dagegen stellt der Begriff „kulinarisch“ nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen unmittelbaren und sofortigen Zusammenhang mit den damit bezeichneten Waren her.

bb) Die Revision wendet sich allerdings mit Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] hätten die für eine nachträgliche Stärkung der Kennzeichnungskraft notwendigen Tatsachen nicht substantiiert vorgetragen.

(1) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft komme es entscheidend auf den [X.]raum und den Umfang des Vertriebs von Produkten unter den in Rede stehenden Marken, auf den Marktanteil und auf die getätigten [X.] an. Es hat angenommen, der pauschale Vortrag der [X.], unter der Bezeichnung „[X.]“ sei ab dem [X.] ein jährlicher Umsatz von 6 bis 9 Mio. € erzielt worden, könne eine Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht rechtfertigen. Zum einen sei nicht erkennbar, welcher Anteil dieses Umsatzes auf welche Waren entfalle. Gehe man davon aus, dass die Umsatzzahlen alle Produkte umfassten, für die die Marke rechtserhaltend benutzt werde, seien die Umsatzzahlen eher als gering anzusehen. Zum anderen fehlten [X.] anderer Markenhersteller oder die Gesamtumsätze auf dem jeweiligen Markt. Schließlich spreche der von den Zeugen bekundete Umfang der Verwendung der Marke zwar für eine rechtserhaltende Benutzung, nicht aber für eine darüber hinausgehende Benutzung, die zu einer Steigerung der Kennzeichnungskraft führen könnte.

Die Revision rügt zwar ohne Erfolg, es sei unerheblich, welcher Anteil des Umsatzes auf welche Waren entfalle. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Umsatz, der mit dem Verkauf von Waren erzielt wird, die mit einer Marke versehen sind, grundsätzlich nur insoweit einen Anhaltspunkt für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Marke für bestimmte Waren bieten kann, als er auf den Verkauf dieser Waren entfällt. Aus diesem Grund musste das Berufungsgericht auch nicht dem von der Revision als übergangen gerügten Vortrag der [X.] nachgehen, die Klägerin zu 1 habe unter ihrer Firmenbezeichnung in der [X.] zwischen 1981 und 1994 Umsätze in Größenordnungen zwischen 8 und 10 Mio. DM erzielt. Dieses Vorbringen lässt nicht erkennen, in welchem Umfang die behaupteten Umsätze auf den Vertrieb der hier in Rede stehenden Waren unter der Marke „[X.]“ entfallen.

Das Berufungsgericht hätte sich jedoch mit dem Vortrag der [X.] auseinandersetzen müssen, das Unternehmen [X.]habe aufgrund einer Lizenzvereinbarung seit dem Jahre 2002 in erheblichem Umfang tiefgekühlte [X.] unter der Bezeichnung „[X.]“ vertrieben; der jährliche Umsatz habe im Millionenbereich gelegen. Sofern die zum Umsatz vorgetragenen Tatsachen - wie hier - nicht auf einen bestimmten Umsatz schließen lassen, ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im Wege der Schätzung jedenfalls ein Mindestumsatz festgestellt werden kann (vgl. zur Schätzung eines Mindestschadens [X.], Urteil vom 17. Juni 1992 - [X.], [X.]Z 119, 20, 30 f. - [X.]/[X.]; Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 322/02, [X.] 2006, 419 Rn. 16 = [X.], 587 - Noblesse; Urteil vom 14. Februar 2008 - [X.], [X.] 2008, 933 Rn. 21 = [X.], 1227 - Schmiermittel). Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob auf der Grundlage des Vorbringens der [X.] jedenfalls ein von der Lizenznehmerin mit dem Vertrieb von tiefgekühlter [X.] unter der Bezeichnung „[X.]“ erzielter Mindestumsatz festgestellt werden kann und ob gegebenenfalls dieser Umsatz auf eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Marke „[X.]“ schließen lässt.

(2) Das Berufungsgericht hat gemeint, der Vortrag der [X.], es seien 4% des jährlichen Umsatzes für Werbung ausgegeben worden, könne kein anderes Ergebnis begründen. Einzelne Werbeaktionen in [X.] von Handelspartnern könnten die Kennzeichnungskraft nicht stärken. Die Ausgaben für Werbung allein genügten nicht, sofern sich deren Erfolg nicht in erhöhten Marktanteilen widerspiegele.

Die Revision rügt auch insoweit mit Erfolg, die Würdigung des Berufungsgerichts beruhe auf einer unzureichenden Kenntnisnahme des Sachvortrags der [X.]. Diese hätten vorgetragen, dass sie mit ihrem Kennzeichen „[X.]“ in der Vergangenheit jeden Monat mit Werbeschaltungen bei großen Handelsunternehmen vertreten gewesen seien und dass die Werbeprospekte je 14-tägigem [X.] eine Auflage in Höhe von 1,2 bis 1,5 Mio. Stück (Metro), 500.000 bis 700.000 Stück (Fegro) und 200.000 bis 250.000 Stück ([X.]) gehabt hätten. Der von den [X.] angegebene Werbeaufwand ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht deshalb nichtssagend, weil er nichts über die Marktanteile besagt. Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 22. Juni 1999 - [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.] Int. 1999, 734 Rn. 23 = [X.], 806 - [X.]; Urteil vom 14. September 1999 - [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.] Int. 2000, 73 Rn. 27 = [X.], 1130 - [X.]; Urteil vom 7. Juli 2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 763 Rn. 31 = [X.], 1159 - [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 20. September 2007 - [X.], [X.] 2007, 1071 Rn. 27 = [X.], 1461 - Kinder II; Urteil vom 20. September 2007 - [X.], [X.] 2007, 1066 Rn. 33 = [X.], 1466 - Kinderzeit; Urteil vom 5. November 2008 - [X.], [X.] 2009, 766 Rn. 30 = [X.], 831 - [X.]; Urteil vom 2. April 2009 - [X.], [X.] 2009, 672 Rn. 21 = [X.], 824 - [X.]). Der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke kann daher auch dann zu einer Steigerung der Kennzeichnungskraft der Marke führen, wenn er keinen Aufschluss über den Marktanteil gibt und nicht zu einer Erhöhung des Marktanteils führt.

c) Das Berufungsgericht ist von einer hohen [X.] ausgegangen. Die Revision hat diese Beurteilung hingenommen. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Wortmarke Nr. 39808411.4 „[X.]“ der Klägerin zu 2 ist für „Fleisch- und Wurstwaren“ sowie „Backwaren, kombiniert mit Fleisch- und Wurstprodukten“, eingetragen. Die Wortmarke Nr. 39870982.3 und die [X.] Nr. 39958562.1 „[X.]“ der [X.] zu 1 sind jeweils für „Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; [X.]; feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Kühleis“ eingetragen. Die [X.] zu 2 bot unter der Bezeichnung „[X.]“ Speisen und Tiefkühlkost an und betrieb Bistros und einen Heimservice. Die [X.] zu 3 bietet unter dieser Bezeichnung Snacks und Fingerfood, Fertiggerichte und Desserts an.

d) Mit Recht beanstandet die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen der Marke „[X.]“ der Klägerin zu 2 und den Marken und Bezeichnungen „[X.]“ der [X.] bestehe nur eine schwach durchschnittliche Zeichenähnlichkeit.

aa) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit die beiden Kennzeichen jeweils in ihrer Gesamtheit betrachtet. Es hat angenommen, der Verkehr nehme auch das Zeichen „[X.]“ als einheitliches Zeichen wahr. Das ist nicht zu beanstanden. Der Verkehr hat keinen Anlass, in der angegriffenen Bezeichnung zwei selbständige Zeichen zu erkennen (vgl. Urteil vom 22. März 2012 - [X.], [X.], 635 Rn. 21 = [X.], 712 - [X.]/[X.]).

bb) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu betrachten und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen ([X.], Urteil vom 10. Juni 2009 - [X.], [X.]-RR 2010, 205 Rn. 37 - [X.], [X.]; [X.], 635 Rn. 23 - [X.]/[X.]). Das schließt es nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 - [X.]/04, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 1042 Rn. 28 f. = [X.], 1505 - [X.] LIFE; [X.], Beschluss vom 11. Mai 2006 - [X.], [X.]Z 167, 322 Rn. 18 - [X.]). Weiter ist möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt ([X.], [X.] 2005, 1042 Rn. 30 - [X.] LIFE; Urteil vom 5. April 2001 - [X.], [X.] 2002, 171, 174 = [X.], 1315 - [X.]; [X.], Urteil vom 22. Juli 2004 - [X.], [X.] 2004, 865, 866 = [X.], 1281 - [X.]). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren [X.]rangs kann [X.] zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen ([X.], [X.] 2005, 1042 Rn. 31 - [X.] LIFE; [X.]Z 167, 322 Rn. 18 - [X.]).

cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, innerhalb der Bezeichnung „[X.]“ komme der Bezeichnung „[X.]“ keine prägende Bedeutung zu. Der Bestandteil „[X.]“ könne nur dann prägende Bedeutung haben, wenn der Bestandteil „Villa“ völlig in den Hintergrund trete, etwa weil er vom Verkehr als rein beschreibend oder als bloßes Beiwerk verstanden werde. Dies sei jedoch nicht der Fall.

Die Revision macht zwar ohne Erfolg geltend, der Bestandteil „[X.]“ habe prägende Bedeutung, weil der Bestandteil „Villa“ vom relevanten Verkehr nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern nur als Hinweis auf ein besonderes Gebäude als möglichen Ort der Herstellung, Zubereitung oder Präsentation der Produkte verstanden werde und daher keinerlei Kennzeichnungskraft habe. Damit versucht die Revision lediglich, die Beurteilung des Berufungsgerichts durch ihre abweichende eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Begriff „Villa“ habe für Lebensmittel keinen rein beschreibenden Sinngehalt. Die Annahme, der Verkehr gehe davon aus, die mit diesem Begriff bezeichneten Produkte würden in einer Villa angefertigt, erscheine fernliegend. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und ist insbesondere nicht erfahrungswidrig.

Die Revision macht jedoch mit Erfolg geltend, es liege schon deshalb nahe, dass der Bestandteil „[X.]“ das [X.] präge, weil diesem Bestandteil im [X.] gesteigerte oder zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukomme. Da das Berufungsgericht die Kennzeichnungskraft der Klagemarke „[X.]“ nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat (vgl. oben Rn. 36-41), ist zugunsten der [X.] zu unterstellen, dass das Zeichen „[X.]“ für Lebensmittel zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft hat. Unter dieser Voraussetzung ist es nicht ausgeschlossen, dass auch dem Bestandteil „[X.]“ innerhalb des angegriffenen Zeichens „[X.]“ prägende Bedeutung zukommt.

dd) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, innerhalb der Gesamtbezeichnung „[X.]“ habe der Bestandteil „[X.]“ eine selbständig kennzeichnende Stellung. Auch ein Bestandteil mit nur schwacher Kennzeichnungskraft könne eine selbständig kennzeichnende Stellung einnehmen. Insbesondere der Umstand, dass das Zeichen „[X.]“ aus zwei Bestandteilen bestehe, von denen keiner in den Hintergrund trete, die vielmehr beide den Gesamteindruck der Marke gleichermaßen bestimmten, führe dazu, dass jedem dieser Bestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung zukomme. Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Richtig ist allerdings, dass auch ein unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftiger Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung haben kann (vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04, [X.] 2008, 258 Rn. 35 = [X.], 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt jedoch allein der Umstand, dass sämtliche Bestandteile einer zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung den Gesamteindruck der Marke oder Kennzeichnung gleichermaßen bestimmen, weil keiner dieser Bestandteile das Erscheinungsbild der Marke oder Kennzeichnung dominiert oder prägt, nicht dazu, dass diese Bestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung haben. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbständig kennzeichnend anzusehen (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rn. 420; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 9 Rn. 413). Andernfalls würde die Regel, dass bei der Prüfung der [X.] die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen sind, weil im Normalfall der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt (vgl. [X.], [X.] 2005, 1042 Rn. 28 f. - [X.] LIFE), zur Ausnahme, und die Ausnahme, dass ein Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem zusammengesetzten Zeichen einnimmt, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden (vgl. [X.], [X.] 2005, 1042 Rn. 30 f. - [X.] LIFE), zur Regel.

Ein besonderer Umstand, der es rechtfertigen kann, in einem zusammengesetzten Zeichen einen Bestandteil als selbständig kennzeichnend anzusehen, liegt vor, wenn eine ältere Marke von einem [X.] in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, das die Unternehmensbezeichnung dieses [X.] enthält; in einem solchen Fall kann die ältere Marke in dem zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behalten, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden (vgl. [X.] Rn. 29 f. - [X.] LIFE). Eine solche Fallgestaltung liegt im Streitfall nicht vor. Der Bestandteil „Villa“ ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erkennbar keine Unternehmensbezeichnung. Das Berufungsgericht hat auch sonst keinen besonderen Umstand festgestellt, der es rechtfertigen könnte, einen der beiden oder sogar beide Bestandteile des Zeichens „[X.]“ als selbständig kennzeichnend anzusehen (vgl. zu solchen Umständen [X.]Z 167, 322 Rn. 21 f. - [X.]; [X.], [X.] 2008, 258 Rn. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; Beschluss vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.] 2008, 905 Rn. 38 = [X.], 1349 - [X.]; [X.], 635 Rn. 27 ff. - [X.]/[X.]).

ee) Gleichfalls mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Zeichen „[X.]“ und „[X.]“ bestehe nur eine schwach durchschnittliche Zeichenähnlichkeit; durch den vorangestellten - selbständig kennzeichnenden - Bestandteil „Villa“ im Zeichen „[X.]“ sei ein deutlicher Abstand zwischen den beiden Zeichen gewahrt.

(1) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung zu Unrecht davon ausgegangen, im angegriffenen Zeichen „[X.]“ komme dem Bestandteil „Villa“ - ebenso wie dem Bestandteil „[X.]“ - eine selbständig kennzeichnende Stellung zu (vgl. oben Rn. 49-51). Demnach ist auch die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, durch den vorangestellten, selbständig kennzeichnenden Bestandteil „Villa“ im Zeichen „[X.]“ sei ein deutlicher Abstand zum Zeichen „[X.]“ gewahrt, nicht haltbar.

(2) Die Revision rügt ferner mit Recht, die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Grad der Zeichenähnlichkeit seien auch insofern widersprüchlich, als es zunächst eine „schwach durchschnittliche“ Zeichenähnlichkeit, im Rahmen der Gesamtabwägung dann aber (auch) eine „nur geringe“ Zeichenähnlichkeit angenommen hat. "Schwach durchschnittlich" ist ersichtlich etwas anderes als "nur gering".

(3) Die Revision wendet sich schließlich mit Recht gegen die Annahme einer „schwach durchschnittlichen“ Zeichenähnlichkeit. Das Ergebnis der Prüfung der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen kann von [X.] über Zeichenähnlichkeit bis zu Zeichenidentität reichen; liegt Zeichenähnlichkeit vor, ist deren Grad genauer zu bestimmen (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rn. 446). Dabei kann zwischen sehr hoher (weit überdurchschnittlicher), hoher (überdurchschnittlicher), normaler (durchschnittlicher), geringer (unterdurchschnittlicher) und sehr geringer (weit unterdurchschnittlicher) Zeichenähnlichkeit unterschieden werden. Entsprechendes gilt für die Prüfung der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Waren und Dienstleistungen (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rn. 226). Ferner wird auch beim Grad der Kennzeichnungskraft zwischen sehr hoher (weit überdurchschnittlicher), hoher (überdurchschnittlicher), normaler (durchschnittlicher), geringer (unterdurchschnittlicher) und sehr geringer (weit unterdurchschnittlicher) Kennzeichnungskraft differenziert (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rn. 241). Eine weitere Abstufung der Durchschnittlichkeit nach „schwach durchschnittlich“, „normal durchschnittlich“ und „stark durchschnittlich“ erscheint schon im Blick auf die ohnehin komplexe Gesamtabwägung der Verwechslungsfaktoren weder sinnvoll noch praktikabel (vgl. [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 14 Rn. 514). Darüber hinaus steht einer solchen Unterscheidung entgegen, dass der Begriff „Durchschnitt“ einen aus mehreren vergleichbaren Größen errechneten Mittelwert in Bezug auf Quantität oder Qualität bezeichnet ([X.], Das große Wörterbuch der [X.]n Sprache, 4. Aufl., Stichwort „Durchschnitt“) und die weitere Differenzierung eines mittleren Werts nicht ohne weiteres vorstellbar ist.

e) Da nach alledem weder die Annahme des Berufungsgerichts, die Klagemarke „[X.]“ verfüge über eine nur schwache (geringe) Kennzeichnungskraft, noch seine Annahme, zwischen der Klagemarke „[X.]“ und dem angegriffenen Zeichen „[X.]“ bestehe eine schwach durchschnittliche bzw. nur geringe Zeichenähnlichkeit, der rechtlichen Nachprüfung standhalten, kann auch seine Beurteilung, es bestehe keine [X.], keinen Bestand haben. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht eine [X.] bejaht hätte, wenn es seiner Beurteilung nicht nur eine hohe [X.], sondern auch eine - hier zugunsten der [X.] zu unterstellende - (zumindest) normale Kennzeichnungskraft der Klagemarke und durchschnittliche Ähnlichkeit der Zeichen zugrunde gelegt hätte.

3. Die [X.] haben ihre Ansprüche darüber hinaus auf die Geschäftsbezeichnung „[X.] Delikatessen-Service AG“ der Klägerin zu 2, die Geschäftsbezeichnung „[X.] BioFeinkost GmbH“ der Klägerin zu 1 oder die [X.] Nr. 1023015 „[X.] DELIKATESSEN SERVICE GMBH“ der Klägerin zu 1 gestützt. Auch diese Ansprüche setzen voraus, dass zwischen den Geschäftsbezeichnungen der [X.] oder der [X.] der Klägerin zu 1 einerseits und den für die [X.] zu 1 eingetragenen Wortmarken „[X.]“ sowie der von den [X.] verwendeten Bezeichnung „[X.]“ und der von der [X.] zu 2 benutzten Firma „[X.] Hamburg GmbH“ andererseits [X.] im Sinne der § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 [X.] besteht. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer solchen [X.] unter Hinweis auf seine Erwägungen zum Fehlen einer [X.] zwischen der Wortmarke Nr. 39808411.4 „[X.]“ der Klägerin zu 2 und den Zeichen „[X.]“ der [X.] verneint. Da jene Erwägungen einer Nachprüfung nicht standhalten (vgl. oben Rn. 21-56), ist auch dieser Beurteilung die Grundlage entzogen.

IV. Das Berufungsgericht hat der Widerklage der [X.] gegen die Klägerin zu 2 auf Einwilligung in die Löschung der Marke 30104528.3 „[X.]“ für die Ware „tiefgekühlte Snacks“ mit Recht stattgegeben.

1. Die Eintragung einer Marke wird gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem [X.] innerhalb eines ununterbrochenen [X.]raums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 [X.] benutzt worden ist. Liegt ein [X.] nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung gemäß § 49 Abs. 3 [X.] nur für diese Waren oder Dienstleistungen gelöscht. Soweit die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, dass die Marke benutzt worden ist, muss sie gemäß § 26 Abs. 1 [X.] von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt gemäß § 26 Abs. 2 [X.] als Benutzung durch den Inhaber.

2. Die [X.] Wortmarke Nr. 30104528.3 „[X.]“ der Klägerin zu 2 ist am 2. April 2001 für die Waren „[X.], und tiefgekühlte Snacks, nämlich Baguettes und im Wesentlichen mit Wurst- und/oder Fleischwaren sowie Käse und/oder Obst und/oder Gemüse belegte essfertige Toasts oder Brötchen, alle vorgenannten Waren nicht in [X.]“, eingetragen worden. Die Marke wurde nach dem [X.] innerhalb eines ununterbrochenen [X.]raums von fünf Jahren von der Klägerin zu 2 oder mit ihrer Zustimmung zwar für die Ware „[X.]“, nicht aber für die Ware „tiefgekühlte Snacks“ im Inland ernsthaft benutzt. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Benutzung der Marke für die Ware „[X.]“ es nicht rechtfertigt, auch die Ware „tiefgekühlte Snacks“ im [X.] zu belassen.

a) Die Markeneintragung ist im Löschungsklageverfahren wegen Verfalls nach §§ 49, 55 [X.] allerdings nicht auf die Waren oder Dienstleistungen zu beschränken, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es vielmehr, darüber hinaus auch die Waren im [X.] zu belassen, die nach der Verkehrsauffassung gemeinhin zum gleichen Warenbereich gehören. Dadurch wird ein sachgerechter Ausgleich erzielt zwischen dem Interesse des Markeninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, und dem Interesse an der Freihaltung des Registers von Marken, die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht benutzt werden (vgl. [X.], Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, [X.] 2009, 60 Rn. 32 f. = [X.], 1544 - [X.]). Der Begriff der Warengleichartigkeit ist aus Rechtsgründen enger zu verstehen als der Begriff der [X.] im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1989 - I ZR 157/87, [X.] 1990, 39, 40 f. - [X.]). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] hätten eine rechtserhaltende Benutzung der Marke Nr. 30104528.3 „[X.]“ für „tiefgekühlte Snacks, nämlich Baguettes und im Wesentlichen mit Wurst- und/oder Fleischwaren sowie Käse und/oder Obst und/oder Gemüse belegte essfertige Toasts oder Brötchen“, nicht dargelegt. Die Klägerin zu 2 verwende ihre Marke zwar für die Ware „[X.]“; diese gehöre aber nicht zum gleichen Warenbereich wie die Ware „tiefgekühlte Snacks“. Es gebe zwar auch „[X.]baguettes“, doch sei aus Sicht der Verbraucher eine klassische [X.] ein deutlich anderes Nahrungsmittel als die im [X.] definierten Snacks.

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die [X.] hätten unter Vorlage entsprechender Veröffentlichungen darauf hingewiesen, dass es beispielsweise [X.]brötchen, [X.]baguettes und [X.]toasts gebe, die zwar aus einem anderen Teig bestünden, aber einen vergleichbaren Belag hätten wie klassische [X.]. Die Übergänge zwischen einer klassischen [X.] und einem solchen „[X.]-Snack“ seien fließend, zumal insbesondere über den Straßenverkauf etwa von Bäckereien in Bahnhöfen oder Innenstädten häufig nicht ganze [X.]s, sondern portionierte [X.]-Stücke - gleichsam als „[X.]-Snack“ - angeboten würden.

In der Benutzung einer Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des [X.]ses fallen, kann zwar zugleich eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für andere Waren liegen, die unter denselben Oberbegriff des [X.]ses fallen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 26 Rn. 202; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 26 [X.] Rn. 36). In einer solchen Benutzung, liegt jedoch regelmäßig keine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für Waren, die unter einen anderen Oberbegriff des [X.]ses fallen. Da die Oberbegriffe eines [X.]ses dem Zweck dienen, Waren mit unterschiedlichen Eigenschaften und Zweckbestimmungen zu erfassen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die von verschiedenen Oberbegriffen eines [X.]ses erfassten Waren in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung nicht weitgehend übereinstimmen. Bei den Begriffen „[X.]“ und „tiefgekühlte Snacks“ handelt es sich um unterschiedliche Oberbegriffe des hier in Rede stehenden [X.]ses. In der Benutzung der Marke „[X.]“ für die Ware „[X.]“ kann daher grundsätzlich keine Benutzung dieser Marke für die Ware „tiefgekühlte Snacks“ gesehen werden.

Es gibt auch keinen Grund für die Annahme, im Streitfall könne in der Benutzung der Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des [X.]ses fallen, ausnahmsweise eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für andere Waren liegen, die unter einen anderen Oberbegriff des [X.]ses fallen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, aus Sicht der Verbraucher sei eine klassische [X.] ein deutlich anderes Nahrungsmittel als die im [X.] bezeichneten Snacks, lässt keinen Rechtsfehler erkennen und widerspricht - entgegen der Ansicht der Revision - insbesondere nicht der Lebenserfahrung. „[X.]-Snacks“ mögen in ihrer Zweckbestimmung zwar weitgehend mit [X.]-Stücken übereinstimmen. Eine klassische [X.] weist jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, aus Sicht der Verbraucher - schon wegen des anderen Teigs - deutlich andere Eigenschaften auf als die im [X.] genannten Baguettes, Toasts oder Brötchen. Bei dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der Warengleichartigkeit im Interesse der Freihaltung des Registers von Marken, die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht benutzt werden, enger zu verstehen ist, als der Begriff der [X.] im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

Es kommt auch nicht darauf an, dass die Marke „[X.]“ (auch) für tiefgekühlte [X.] verwendet worden ist. Zwar könnte die Ware „tiefgekühlte [X.]“ grundsätzlich sowohl unter den Oberbegriff „[X.]“ als auch unter den Oberbegriff „tiefgekühlte Snacks“ fallen. Das ändert aber nichts an der rechtlichen Beurteilung. Wird die Ware, für die die Marke rechtserhaltend benutzt wird (hier tiefgekühlte [X.]), von mehreren Oberbegriffen des [X.]ses erfasst, so kann im Löschungsklageverfahren wegen Verfalls nach §§ 49, 55 [X.] einer der Oberbegriffe (hier „tiefgekühlte Snacks“) ersatzlos gelöscht werden, wenn die Ware von dem anderen Oberbegriff (hier „[X.]“) erfasst wird (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juni 1978 - [X.], [X.] 1978, 647, 648 = WRP 1978, 813 - TIGRESS).

C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der [X.] unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Abweisung der Klage bestätigt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der [X.] kann auf Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen, ob eine [X.] vorliegt. Die Frage der [X.] ist zwar eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann. Voraussetzung dafür ist aber die Beurteilung des Gesamteindrucks der Zeichen, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt ([X.], [X.], 635 Rn. 35 - [X.]/[X.], [X.]). Eine fehlerfreie Gesamtbeurteilung auf der Grundlage einer hohen [X.] und einer noch festzustellenden Kennzeichnungskraft der Klagemarke und eines noch zu bestimmenden Grades der Zeichenähnlichkeit ist bisher durch das Berufungsgericht nicht erfolgt.

D. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der [X.] für den Fall, dass das Berufungsgericht eine unmittelbare [X.] verneinen und daher eine [X.] im weiteren Sinne prüfen sollte, noch auf Folgendes hin:

Eine [X.] im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen Inverbindungbringens liegt vor, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den [X.] ausgeht. Eine solche [X.] kann nur beim Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden ([X.], Urteil vom 18. Dezember 2008 - [X.], [X.] 2009, 772 Rn. 69 = [X.], 971 - [X.]; [X.], [X.] 2010, 729 Rn. 44 - [X.], [X.]). Diese können sich daraus ergeben, dass die Klagemarke in dem angegriffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt ([X.], [X.] 2010, 729 Rn. 44 - [X.]; Beschluss vom 1. Juni 2011 - [X.], [X.], 64 Rn. 26 = [X.], 83 - Maalox/[X.]; [X.], 635 Rn. 37 - [X.]/[X.]). Dagegen reicht es nicht, dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen ([X.], [X.] 2009, 772 Rn. 69 - [X.]; [X.] 2010, 729 Rn. 43 - [X.]).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt eine [X.] im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt einer selbständig kennzeichnenden Stellung eines übereinstimmenden [X.] schon deshalb nicht in Betracht, weil in dem angegriffenen Zeichen keiner der beiden Zeichenbestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt (vgl. oben Rn. 49-51).

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag der [X.] nicht berücksichtigt, dass die [X.] unter der Bezeichnung „[X.]“ gastronomische Betriebe führten und die [X.] unter der Bezeichnung „[X.]“ seit nahezu 30 Jahren über den Großhandel und die führenden Cash-and-Carry-Märkte die Gastronomie beliefere. Der Verkehr werde aufgrund dieser Umstände annehmen, dass zwischen der [X.] „[X.]“ der [X.] und den „[X.]“-Produkten der [X.] wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen bestünden. Die [X.] haben damit keine besonderen Umstände vorgetragen, die über bloße Assoziationen hinaus die Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen zwischen der Klägerin zu 2 und den [X.] nahelegen könnten. Es erscheint fernliegend, dass der angesprochene Verkehr - wie die Revision geltend macht - annehmen könnte, bei den gastronomischen Betrieben der [X.] handele es sich um die „Villen“, in denen aufgrund wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen der Parteien die „[X.]“-Produkte der [X.] angeboten werden.