Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2012, Az. I ZR 85/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
85/11
Verkündet am:
5.
Dezember 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Culinaria/[X.]
[X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 26 Abs. 1, §§ 49, 55
a)
Der Antrag auf Einwilligung in die Löschung eines [X.] geht weniger weit als der Antrag auf Einwilligung in die Löschung der vollen Fir-ma; dagegen geht der Antrag auf Unterlassung der Nutzung eines Firmenbe-standteils weiter als der Antrag auf Unterlassung der Nutzung der vollen Fir-ma (Bestätigung von [X.], Urteil vom 6.
Juli 1973 -
I
ZR
129/71, [X.], 162 -
etirex; Urteil vom 26.
September 1980

I
ZR
69/78, [X.] 1981, 60 -
Sitex; Urteil vom 3.
November 1994 -
I
ZR
71/92, [X.] 1995, 117 = [X.], 96 -
NEUTREX; Urteil vom 14.
Februar 2008 -
I
ZR
162/05, [X.] 2008, 803 = [X.], 1192 -
HEITEC; Aufgabe von [X.], Urteil vom 26. Juni 1997 -
I
ZR
14/95, [X.] 1998, 165 = [X.], 51 -
RBB; Urteil vom 14.
Oktober 1999 -
I
ZR
90/97, [X.] 2000, 605 = [X.], 525 -
comtes/[X.]; Urteil vom 31.
Juli 2008 -
I
ZR
171/05, [X.] 2008, 1104 = [X.], 1532 -
Haus & Grund II; Urteil vom 31.
Juli 2008

I
ZR
21/06, [X.] 2008, 1108 = [X.], 1537 -
Haus & Grund [X.]).
b)
Allein der Umstand, dass sämtliche Bestandteile einer zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung den Gesamteindruck der Marke oder Kennzeichnung gleichermaßen bestimmen, weil keiner dieser Bestandteile das Erscheinungsbild der Marke oder Kennzeichnung dominiert
oder prägt, führt nicht dazu, dass diese Bestandteile eine selbständig kennzeichnende
-
2
-
Stellung haben. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbständig
kennzeichnend anzusehen.
c)
Ergibt sich bei der Prüfung des Grades der Kennzeichnungskraft einer Marke oder der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Waren, Dienstleistungen oder Zeichen eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Marke oder ei-ne durchschnittliche Ähnlichkeit der Waren, Dienstleistungen oder Zeichen,

d)
In der Benutzung einer Marke für Waren,
die unter einen Oberbegriff des [X.] fallen, kann zwar zugleich eine rechtserhaltende Be-nutzung dieser Marke für andere Waren liegen, die unter denselben Oberbe-griff des [X.] fallen. In einer solchen Benutzung, liegt [X.] regelmäßig keine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für Waren, die unter einen anderen Oberbegriff des [X.] fallen.
e)
Wird die Ware, für die die Marke rechtserhaltend benutzt wird, von mehreren Oberbegriffen des [X.] erfasst, so kann im Löschungskla-geverfahren wegen Verfalls nach §§ 49, 55 [X.] einer der Oberbegriffe ersatzlos gelöscht werden, wenn die Ware von dem anderen Oberbegriff [X.] wird (Bestätigung von [X.], Urteil vom 7.
Juni 1978 -
I
ZR
125/76, [X.] 1978, 647 = WRP 1978, 813 -
TIGRESS).
[X.], Urteil vom 5. Dezember 2012 -
I ZR 85/11 -
O[X.]

[X.]

-
3
-
Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember
2012
durch den Vorsitzenden Richter Prof. [X.] und die Richter Prof. Dr. Schaffert, [X.], Dr. Koch
und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 8. April 2011 unter Zurückwei-sung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Abweisung der Klage bestätigt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.]ufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.] benutzen die Geschäftsbezeichnungen

[X.]
GmbH

(Klägerin zu 1) und [X.]

(Klägerin
zu
2).

Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der [X.] [X.] Nr.
1023015 Culinaria [X.] SERVICE GMBH, die mit Priorität vom 28. November 1980
für

1
2

-
4
-
Saucen, einschließlich Salatsaucen, sämtliche Waren als Feinkost,

eingetragen ist.

Die Klägerin
zu
2
ist Inhaberin
der [X.] Wortmarke Nr.
39808411.4 Culinaria, die mit Priorität vom 17. Februar 1998
für

Fleisch-
und Wurstwaren,

sowie

Backwaren, kombiniert mit Fleisch-
und Wurstprodukten,

eingetragen ist
und der am 24. Januar 2001 angemeldeten und am 2. April 2001 eingetragenen [X.] Wortmarke Nr.
30104528.3

Culinaria

für

Pizza, und
tiefgekühlte Snacks, nämlich Baguettes und im Wesentlichen mit Wurst-
und/oder Fleischwaren sowie Käse und/oder Obst und/oder Gemüse
be-legte essfertige Toasts oder Brötchen, alle vorgenannten Waren nicht in [X.].

Die [X.] zu 1 ist eine Kommanditgesellschaft, deren Geschäftsge-genstand in der
Erbringung von Dienstleistungen, insbesondere der Verwaltung von Markenrechten, besteht. Sie ist Inhaberin der [X.] Wortmarke Nr.
39870982.3 und der [X.] [X.] Nr. 39958562.1 [X.], die mit Priorität vom 1. Dezember 1998
und 16. September 1999 jeweils für

Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild;
konserviertes,
getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse;
[X.];
feine Backwaren und Konditorwaren, [X.]; Kühleis

eingetragen sind. Die [X.] zu 2 und 3 sind aufgrund von Lizenzverträgen mit der [X.] zu 1 zur Benutzung der Bezeichnung [X.]

berech-3
4

-
5
-
tigt.
Die [X.] zu 2 führt die Firma [X.] GmbH.
Der Be-klagte zu 4 ist Geschäftsführer der Komplementärin der [X.] zu 1
und der Geschäftsführer der [X.] zu 2.

Die [X.] machen geltend, zwischen ihren Marken und Geschäftsbezeichnungen einerseits sowie
den Marken
und der Geschäftsbezeichnung der [X.] andererseits bestehe Verwechslungsge-fahr im Sinne der
§
14 Abs.
2 Nr.
2, §
15 Abs.
2 [X.]. Sie nehmen die
Be-klagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadenser-satzpflicht sowie
Löschung der Marken
und
des
Unternehmenskennzeichens
in Anspruch.

Die [X.] haben -
soweit in der Revisionsinstanz noch von [X.] -
zuletzt beantragt (Klageantrag
zu
I),
die [X.] zu verurteilen,

1.
es zu unterlassen,
a)
die [X.] zu 1 und den [X.] zu 4:

die Bezeichnung [X.]

in der [X.] im geschäftlichen Verkehr mit Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Fleischextrak-ten, konserviertem, getrocknetem und gekochtem Obst und Gemüse, Gallerten (Gelees), Konfitüren, [X.]n, Eiern, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Mehlen und [X.], Brot, feinen Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, [X.], [X.], Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Soßen (Würzmit-tel), Gewürzen und Kühleis zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf den genannten Waren, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubrin-gen, unter diesem Zeichen die genannten Gegenstände anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter diesem Zeichen die genannten Erzeugnisse einzuführen oder auszuführen oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für die genannten Produkte zu benutzen;
b)
die [X.] zu 2 und den [X.] zu 4:

unter der Bezeichnung Villa
Culinaria

in der [X.] im geschäftlichen Verkehr Speisen und/oder Tiefkühlkost anzubie-ten, zu bewerben und in den Verkehr zu bringen, insbesondere unter der genannten Bezeichnung [X.]

Bistros und/oder einen [X.] für Speisen anzubieten, zu bewerben und/oder zu erbringen;
c) die [X.] zu 3:
5
6

-
6
-
die Bezeichnung [X.]

in der [X.] im geschäftlichen Verkehr bei dem Vertrieb von Snacks und Fingerfood, Fertiggerichten und Desserts zu verwenden;
2.
die [X.] zu 1:

in die Löschung der Marken [X.], die unter den Nummern 39870982.3 und 39958562.1 beim [X.] Patent-
und Markenamt ein-getragen sind, einzuwilligen;
3.
die [X.] zu 2:

in die Löschung des [X.]

gegenüber dem zustän-digen Registergericht einzuwilligen.

Darüber hinaus haben die [X.] die [X.] auf [X.] (Klageantrag zu
II) und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht (Klagean-trag zu
[X.]) in Anspruch genommen.

Die [X.] haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie
haben -
so-weit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung -
Widerklage gegen die Klä-gerin
zu
2
auf Einwilligung in die Löschung ihrer Marke Nr.
30104528.3 wegen Nichtbenutzung
erhoben. Sie
haben zuletzt beantragt, die Klägerin
zu
2
zu ver-urteilen,
in die Löschung ihrer beim [X.] Patent-
und Markenamt unter der [X.] 30104528.3
eingetragenen [X.] Marke Culinaria

für die Waren Piz-za, und tiefgekühlte Snacks, nämlich Baguettes und im Wesentlichen mit Wurst-
und/oder Fleischwaren sowie Käse und/oder Obst und/oder Gemüse belegte essfertige Toasts oder Brötchen, alle vorgenannten Waren nicht in Großver-braucherpackungen einzuwilligen.

Die [X.] haben beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Das [X.] ([X.], Urteil vom 22. September 2010 -
84 [X.], juris) hat die Klage abgewiesen und die Klägerin
zu
2
auf die Widerklage unter r-urteilt
in die Löschung ihrer beim [X.] Patent-
und Markenamt unter der Num-f-gekühlte Snacks, nämlich Baguettes und im Wesentlichen mit Wurst-
und/oder Fleischwaren sowie Käse und/oder Obst und/oder Gemüse belegte essfertige 7
8
9
10

-
7
-
Toasts oder Brötchen, alle vorgenannten Waren nicht in [X.], einzuwilligen.

Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblie-ben
(O[X.], Urteil vom 8. April 2011 -
6 [X.], juris).

Die [X.] verfolgen
mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision, deren Zurückweisung die [X.]
beantragen,
ihre
zuletzt gestell-ten Klageanträge mit der Maßgabe weiter, dass der Klageantrag zu
I
3 lautet:
Die [X.] zu 2 zu verurteilen, in die Löschung ihrer geschäftlichen Bezeich-nung [X.] GmbH

gegenüber dem zuständigen Registerge-richt einzuwilligen.

Hilfsweise stellen sie den Klageantrag zu
I 3 in der Fassung, in der sie ihn beim
Berufungsgericht gestellt haben. Zum anderen erstreben die Klägerin-nen
die vollständige Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen,
die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadensersatz und Löschung
seien
nicht begründet, weil keine [X.] zwischen den zwischen den den Bestandteil enthaltenden Marken und [X.] der [X.] einerseits und den Marken a-der [X.]
andererseits bestehe. Dagegen sei der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch der [X.]
gegen die Klägerin
zu
2
auf Einwilli-gung in die Löschung der
Marke

Culinaria

hinsichtlich der Ware tiefgekühlte Snacks

begründet, weil
die Marke insoweit nicht rechtserhaltend benutzt [X.] sei. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Der Marke Nr.
39808411.4 der Klägerin
zu
2
komme für [X.] nur eine schwache Kennzeichnungskraft zu. Die [X.] 11
12
13
14
15

-
8
-
sei hoch. Zwischen der

der
Klägerin
zu
2
und den Marken der [X.] bestehe eine schwach durchschnittliche [X.]. Eine unmittelbare [X.] scheide somit aus. Es bestehe auch keine [X.] im weiteren Sinne.
Angesichts der nur schwachen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der nur geringen [X.] habe der Verkehr keinen Anlass, auf wirtschaftliche oder orga-nisatorische Verbindungen der Unternehmen zu schließen. Aufgrund dieser Erwägungen scheide auch eine [X.] zwischen der Marke [X.] Klägerin zu 1 und den
Marken

der [X.] aus. Entsprechendes gelte für die Verwechs-lungsgefahr zwischen den Unternehmenskennzeichen der [X.] [X.] den
[X.]n
der [X.].

Die [X.] hätten eine rechtserhaltende Benutzung der Marke Nr.

der Klägerin
zu
2

nicht dar-gelegt.
Die Verwendung der Marke für Pizza

stelle keine rechtserhaltende Be-nutzung für tiefgekühlte Snacks

dar, weil
es sich um deutlich unterschiedliche
Nahrungsmittel handele.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat Erfolg, soweit sie
sich gegen die Abweisung der
Klage richtet;
soweit sie sich gegen die Stattgabe der Widerklage wendet, bleibt sie ohne Erfolg. Die [X.] ist uneingeschränkt zulässig (dazu I). Die Klage ist hinreichend bestimmt (dazu II); sie kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden
(dazu [X.]). Die Widerklage ist dagegen begründet
(dazu IV).

I. Die Revision ist -
anders als die Revisionserwiderung meint -
uneinge-schränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils lautet [X.] wird zugelassen. Er enthält keine Beschränkung der Revisionszulas-16
17
18

-
9
-
sung.
Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, es sei noch nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen bei einer selbständig kennzeichnenden Stellung eines übereinstimmenden [X.] eine [X.] im weiteren Sinne gegeben sei; darüber hinaus sei offen, wie weit der sogenannte gleiche Warenbereich im Rahmen einer rechtserhal-tenden Benutzung einer Ware reiche. Diese
Begründung bezieht sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung sowohl auf die mit der Klage verfolgten Ansprüche als auch auf den mit der Widerklage erhobenen Anspruch.
Im Übri-gen reicht allein die Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2011 -
I
ZR 53/10, [X.] 2012, 58 Rn.
12 -
Seilzirkus; Urteil vom 31. Mai 2012 -
I
ZR 45/11, [X.] 2012, 949 Rn.
16 = [X.], 1086 -
Missbräuchliche Vertragsstrafe, jeweils [X.]).

II. Die Klage ist zulässig und insbesondere hinreichend bestimmt.

Ein Kläger, der ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessu-alen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet, verstößt zwar gegen das Ge-bot des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO, den Klagegrund bestimmt genug zu bezeich-nen, wenn er dem Gericht im Wege der alternativen Klagehäufung die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt ([X.], Beschluss vom 24. März 2011 -
I
ZR
108/09, [X.]Z 189, 56
Rn.
6
bis 12 -
TÜV
I). Im Streitfall liegen insoweit unterschiedliche Streitgegenstände vor, als jede der [X.] ihre Ansprüche sowohl aus
ihrer
Marke als auch aus
ihrer
Ge-schäftsbezeichnung herleitet
(vgl. [X.], Urteil vom 8. März 2012 -
I
ZR 75/10, [X.] 2012, 621 Rn.
32 = [X.], 716 -
OSCAR; Urteil vom 19. April 2012 -
I
ZR 86/10, [X.] 2012, 1145 Rn.
18 = [X.], 1392 -
Pelikan).

Ein
Kläger kann jedoch dem Bestimmtheitsgebot noch in der [X.] nachkommen, indem er durch Angabe der Reihenfolge, in der er die 19
20
21

-
10
-
Rechte aus den verschiedenen Kennzeichen geltend macht, von der [X.] zur eventuellen Klagehäufung übergeht
(vgl. [X.]Z 189, 56 Rn.
13 -
TÜV I; [X.], [X.] 2012, 1145 Rn.
23 -
Pelikan).
Die [X.] haben in der Revi-sionsinstanz erklärt, die Klägerin zu 1 stütze ihre Klage
in erster Linie auf ihre Geschäftsbezeichnung [X.] GmbH

und hilfsweise auf ihre [X.] Nr.
1023015 Culinaria [X.] SERVICE GMBH, die Klägerin
zu
2
stütze
ihre Klage in erster Linie
auf ihre Wortmarke Nr.
39808411.4 Culinaria

und hilfsweise auf ihre Geschäftsbezeichnung [X.] Delikatessen-Service
AG.

[X.]. Die Klage kann im Umfang der mit der Revision noch weiterverfolgten Anträge
mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewie-sen werden.

1. Die Erklärung der [X.], der Klageantrag zu
I
3 werde [X.] modifiziert, dass die Löschung der konkret benutzten Firma Villa Culina-ria Hamburg GmbH

der [X.] zu 2 und nicht weitergehend
ein Schlecht-hinverbot des Bestandteils Culinaria

verlangt werde, ist unbeachtlich, da sie auf eine in der Revisionsinstanz unzulässige Antragsänderung abzielt. Gegen-stand der rechtlichen Beurteilung ist daher nach wie vor der Klageantrag
zu
I 3 in seiner beim
Berufungsgericht gestellten Fassung, den die [X.] in der Revisionsinstanz hilfsweise gestellt
haben.

[X.] im Revisionsverfahren sind nach §
559 ZPO grund-sätzlich ausgeschlossen. Eine Ausnahme gilt
zwar
vor allem
für die Fälle, in denen die Änderung nur eine Beschränkung oder Modifikation des früheren [X.] darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist
(st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 7. November 1957 -
II
ZR 280/55, [X.]Z 26, 31, 37 f.; Urteil vom 4. Mai 1961 -
[X.]
ZR 222/59, NJW 1961, 1467 f.; Urteil vom 28. September 1989 -
IX ZR 180/88, NJW-RR 1990, 122; 22
23
24

-
11
-
Urteil vom 28. Februar 1991 -
I
ZR 94/89, [X.] 1991, 680 -
Porzellanmanu-faktur). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor.

Die Änderung stützt sich allerdings auf einen Sachverhalt, der bereits vom Berufungsgericht zu würdigen war. Die [X.] haben -
entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung -
bereits in den Vorinstanzen eine Verletzung ihrer Rechte durch die von der [X.] zu 2 konkret benutzte Firma Villa Cu-linaria Hamburg GmbH

behauptet. In den Vorinstanzen haben die [X.] wegen der von ihnen behaupteten Rechtsverletzung allerdings die Einwilligung in die Löschung des [X.]

beantragt;
dagegen begehr-ten
sie in der Revisionsinstanz wegen dieser Rechtsverletzung die Einwilligung in die Löschung der gesamten Firma [X.] GmbH. Diese beabsichtigte Änderung zielt nicht auf eine Beschränkung oder Modifikation des früheren Antrags.

Mit dem früheren Antrag haben die [X.] -
entgegen der Ansicht der Revision -
kein Schlechthinverbot des [X.]

bean-sprucht. Die Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung eines Firmenbe-standteils steht der Eintragung oder Verwendung dieses Bestandteils innerhalb einer anderen Kombination nicht zwingend entgegen. Der Antrag auf Einwilli-gung in die Löschung der vollen Firma geht deshalb weiter als der Antrag auf Einwilligung in die Löschung eines [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 6.
Juli 1973 -
I
ZR 129/71, [X.], 162, 164 -
etirex; Urteil vom 26. Sep-tember 1980 -
I
ZR 69/78, [X.] 1981, 60, 64
-
Sitex; Urteil vom 3. November 1994 -
I
ZR 71/92, [X.] 1995, 117, 119 = [X.], 96 -
NEUTREX; Urteil vom 14. Februar 2008 -
I
ZR 162/05, [X.] 2008, 803 Rn.
31 = [X.], 1192 -
HEITEC; vgl. auch [X.], Urteil vom 29. März 2007 -
I
ZR 122/04, [X.] 2007, 1079 Rn.
41 = [X.], 1346 -
Bundesdruckerei). Mit dem Antrag auf Einwilligung in die Löschung der gesamten Firma [X.] 25
26

-
12
-
GmbH

fordern die [X.] daher nicht weniger, sondern mehr als mit dem Antrag auf Einwilligung in die Löschung des [X.].

Anders verhielte es sich, wenn die [X.] in den Vorinstanzen die Unterlassung der Nutzung des [X.]

beantragt hätten
und in der Revisionsinstanz die Unterlassung der Nutzung der vollen Firma [X.] GmbH

beantragen würden. Bei einem Unterlassungsan-trag geht das Verbot des [X.] weiter als das
Verbot der vollen Firma, weil es die Verwendung des [X.] auch in jeder anderen Kombination ausschließt (vgl. [X.], [X.], 162, 164 -
etirex; [X.] 1981, 60, 64
-
Sitex). Gegenüber einem Antrag auf Unterlassung der Nutzung des [X.]

wäre ein Antrag auf Unterlassung der [X.] der vollen Firma [X.] GmbH

daher weniger weitrei-chend. Hier steht aber kein Unterlassungsantrag, sondern ein Löschungsantrag
in Rede.

Soweit den [X.]
([X.], Urteil vom 31.
Juli 2008 -
I
ZR 171/05, [X.] 2008, 1104 Rn.
34 = [X.], 1532) und Haus & Grund [X.]
(Urteil vom 31. Juli 2008 -
I
ZR 21/06, [X.] 2008, 1108 Rn.
25 = [X.], 1537) und den darin zitierten [X.]sentscheidungen ([X.], Urteil vom 26. Juni 1997 -
I
ZR 14/95, [X.] 1998, 165, 167 = [X.], 51 -
RBB; Urteil vom 14. Oktober 1999 -
I
ZR 90/97, [X.] 2000, 605, 607 = [X.], 525 -
comtes/[X.]) etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran nicht festgehalten.

2. Die Klägerin
zu
2
stützt
die auf Unterlassung (§
14 Abs.
2 Nr.
2, Abs.
5 [X.]), Löschung der Marken
(§§
55, 51, 9 Abs. 1 Nr.
2
[X.]) und des [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 3. April 2008 -
I
ZR 49/05, [X.] 2008, 1002 Rn.
22 und 42 -
Schuhpark),
Auskunftserteilung (§
242 BGB) sowie auf Schadensersatz
(§
14 Abs.
2 Nr.
2, Abs.
6 [X.]) gerichteten An-27
28
29

-
13
-
sprüche auf ihre Wortmarke Nr.
39808411.4 Culinaria.
Diese
Ansprüche set-zen voraus, dass zwischen dieser Wortmarke
einerseits und der
von den [X.] Wortmarke Nr.
39870982.3 und der [X.] Nr. der [X.] zu 1 und
der Geschäftsbezeichnung [X.] GmbH

der [X.] zu 2 andererseits [X.]
im Sinne der
§ 9 Abs. 1 Nr.
2, § 14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] besteht. Mit der vom Berufungsgericht gege-benen Begründung kann das Vorliegen einer [X.] nicht ver-neint werden.

a) Die Beurteilung der [X.] im Sinne von §
9 Abs.
1 Nr.
2, §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeich-nungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke aus-geglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 29. Mai 2008 -
I
[X.], [X.] 2008, 905 Rn.
12 = [X.], 1349 -
Pan-tohexal; Urteil vom 29. Juli 2009 -
I
ZR 102/07, [X.] 2010, 235 Rn.
15 = [X.], 381 -
AIDA/[X.]; Urteil vom 20. Januar 2011 -
I
ZR 31/09, [X.] 2011, 824 Rn.
19 = [X.], 1157 -
Kappa). Bei dieser umfassenden Beurteilung der [X.] ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Ge-samteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2010 -
C-51/09, [X.]. 2010, [X.] = [X.] 2010, 933 Rn.
33 -
Barbara [X.]; [X.], Urteil vom 9. Februar 2012 -
I
ZR 100/10, [X.] 2012, 1040 30

-
14
-
Rn.
25 = [X.], 1241 -
pjur/pure).
Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

b) Das Berufungsgericht
hat angenommen, der Marke Culinaria

komme für Nahrungsmittel nur eine schwache originäre Kennzeichnungskraft zu, weil sich das Zeichen

für die angesprochenen Verkehrskreise unschwer erkenn-bar

an den
beschreibenden Begriff kulinarisch

anlehne. Die [X.] [X.] die für eine nachträgliche Stärkung der Kennzeichnungskraft notwendigen Tatsachen nicht substantiiert vorgetragen.

aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Bezeichnung Culinaria

sei eine die originäre Kennzeichnungskraft schwächende Anlehnung an das deut-sche Wort kulinarisch, ist

anders als die Revision meint
aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat sich entgegen der Darstellung der Revision mit der Tatsache auseinandergesetzt, dass es sich bei

Culinaria

um ein Wort der [X.] handelt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob
das [X.] Wort Culinaria

dem [X.] Wort kuli-narisch

nicht ohne weiteres gleich erachtet werden darf. Entscheidend ist viel-mehr, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der maßgebliche Verkehr den Zusammenhang des Wortes Culinaria

mit dem in der [X.] Sprache bekannten Wort kulinarisch

ohne weiteres und sofort erkennt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kennt der Verkehr zudem die [X.] des Wortes

kulinarisch

dass etwas
nämlich
auf die Kochkunst bezogen hohen Ansprüchen genügt

und misst daher dem Begriff Culinaria

ebenso wie dem Begriff kulinarisch, wenn er -
wie hier -
für Nahrungsmittel verwendet wird, beschreibende Bedeutung zu.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts sind entgegen der Ansicht der Revision nicht erfahrungswidrig; sie entsprechen vielmehr dem
allgemeinen Verständnis der [X.] Sprache.
31
32
33

-
15
-

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe in seine Würdigung nicht einbezogen, dass der Ausdruck Culinaria

als schlag-wortartige Bezeichnung für Feinkostprodukte und für ein Unternehmen, das sol-che Produkte vertreibe, keinen unmittelbar beschreibenden Inhalt habe, son-dern den Produktbereich und den Geschäftsgegenstand lediglich in allgemeiner Form andeute. Der Annahme einer schwachen Kennzeichnungskraft steht dies nicht entgegen. Marken
kommt bereits dann nur eine geringe und keine [X.] zu, wenn sie für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an einen beschreibenden Begriff angelehnt sind (vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2009 -
I
ZR 142/07, [X.] 2010, 729 Rn.
27 = [X.], 1046 -
MIXI, [X.]).

Die Entscheidung des
Gerichtshofs

XXXLutz (Urteil vom 28. Juni 2012 -
C-306/11, [X.] Int. 2012, 754) ändert an dieser Beurteilung nichts. Der Gerichtshof hat dort die Entscheidung des Gerichts als sachgerecht bezeichnet, dbe-sitze normale Unterscheidungskraft, weil er in Bezug auf die Merkmale der ge-nannten Waren nicht beschreibend sei oder aber keinen hinreichend unmittel-baren und konkreten Zusammenhang mit ihnen herstelle
([X.], [X.] Int. 2012, 754 Rn. 79
und 21). Zum einen entfalten die Entscheidungen des [X.] und des Gerichts zur [X.] im Rahmen des Art. 8 Abs. 1 Buchst. [X.] keine Bindungswirkung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ([X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Ur-heberrecht Medienrecht, 2.
Aufl., § 14 [X.] Rn. 192; zur mangelnden [X.] an die Beurteilung der Verkehrsauffassung [X.], [X.] 2008, 1002 Rn.
28 -
Schuhpark). Zum anderen liegen der
Beurteilung des Gerichtshofs Feststellungen des Gerichts zugrunde, die mit den vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen nicht vergleichbar sind. Nach den Feststellungen des etroffenen Waren lediglich 34
35

-
16
-
Vorstellungen oder Vermutungen aus; dagegen stellt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen unmittelbaren und
sofor-tigen Zusammenhang mit den damit bezeichneten Waren her.

[X.]) Die Revision wendet sich allerdings mit Recht
gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] hätten die für eine nachträgliche Stär-kung der Kennzeichnungskraft notwendigen Tatsachen nicht substantiiert vor-getragen.

(1) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft komme es entscheidend auf den [X.]raum und den Um-fang des Vertriebs von Produkten unter den in Rede stehenden Marken, auf den Marktanteil und auf die getätigten Werbeaufwendungen
an. Es hat [X.], der pauschale Vortrag der [X.], unter der Bezeichnung [X.]

worden, könne eine Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht rechtfertigen. Zum einen sei nicht erkennbar, welcher Anteil dieses Umsatzes auf welche Wa-ren entfalle. Gehe man davon aus, dass die Umsatzzahlen alle Produkte um-fassten, für die die Marke rechtserhaltend benutzt werde, seien die [X.] eher als gering anzusehen. Zum anderen fehlten Vergleichsumsätze ande-rer Markenhersteller oder die Gesamtumsätze auf dem jeweiligen Markt.
Schließlich spreche der von den Zeugen bekundete Umfang der Verwendung der Marke zwar für eine rechtserhaltende Benutzung, nicht aber für eine dar-über hinausgehende Benutzung, die zu einer Steigerung der Kennzeichnungs-kraft führen könnte.

Die Revision rügt
zwar ohne Erfolg, es sei unerheblich, welcher Anteil des Umsatzes
auf welche Waren entfalle. Das Berufungsgericht
ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Umsatz, der mit dem Verkauf von Waren erzielt wird, die mit einer Marke versehen sind, grundsätzlich nur insoweit einen An-36
37
38

-
17
-
haltspunkt für eine
Steigerung der Kennzeichnungskraft der
Marke für bestimm-te Waren bieten kann, als er auf den Verkauf dieser
Waren entfällt. Aus diesem Grund musste das Berufungsgericht auch nicht dem
von der Revision als über-gangen gerügten Vortrag der [X.] nachgehen, die Klägerin zu 1 habe unter ihrer Firmenbezeichnung in der [X.] zwischen 1981 und 1994 Umsätze in Größenordnungen zwischen 8 und
10 Mio. DM erzielt. Dieses Vorbringen lässt nicht erkennen, in
welchem
Umfang die behaupteten Umsätze auf den Vertrieb der hier in Rede stehenden Waren unter deentfallen.

Das Berufungsgericht hätte sich jedoch
mit dem Vortrag der [X.] auseinandersetzen
müssen, das Unternehmen Dr. O.

habe aufgrund einer
Lizenzvereinbarung seit dem Jahre 2002 in erheblichem Umfang tiefgekühlte Pizza ieben;
der jährliche
Umsatz habe im Millionenbereich gelegen. Sofern die zum Umsatz vorgetragenen Tatsachen -
wie hier -
nicht auf einen
bestimmten Umsatz
schließen lassen, ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im Wege der Schätzung jedenfalls ein Mindestumsatz festgestellt werden kann (vgl. zur Schätzung eines Mindest-schadens
[X.], Urteil vom 17. Juni 1992 -
I [X.], [X.]Z 119, 20, 30 f. -
Tchibo/[X.]; Urteil vom 6. Oktober 2005 -
I [X.], [X.] 2006, 419 Rn. 16 = [X.], 587 -
Noblesse; Urteil vom 14. Februar 2008 -
I
ZR 135/05, [X.] 2008, 933 Rn. 21 = [X.], 1227 -
Schmiermittel).
Das [X.]ufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob auf der Grundlage des Vorbrin-gens der [X.] jedenfalls ein von der Lizenznehmerin mit dem Vertrieb m-satz festgestellt werden kann und
ob gegebenenfalls dieser Umsatz auf eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Mark

(2) Das Berufungsgericht hat gemeint, der Vortrag
der [X.], es seien 4% des jährlichen Umsatzes für Werbung ausgegeben worden, könne kein anderes Ergebnis begründen. Einzelne Werbeaktionen in [X.] von 39
40

-
18
-
Handelspartnern könnten die Kennzeichnungskraft nicht stärken.
Die Ausgaben für Werbung allein genügten nicht, sofern sich deren Erfolg nicht in erhöhten Marktanteilen widerspiegele.

Die Revision rügt
auch insoweit mit Erfolg, die Würdigung des [X.] beruhe auf einer unzureichenden Kenntnisnahme des [X.] der [X.]. Diese hätten vorgetragen, dass sie mit ihrem Kennzei-chen Culinaria

in der Vergangenheit jeden Monat mit Werbeschaltungen bei großen Handelsunternehmen vertreten gewesen seien
und dass die [X.] je 14-tägigem Werbezeitraum eine Auflage
in Höhe von 1,2 bis 1,5 Mio.
Stück (Metro), 500.000 bis 700.000 Stück (Fegro)
und 200.000 bis 250.000 Stück (Handelshof)
gehabt
hätten. Der von den [X.] angegebene [X.] ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
nicht deshalb nichtssagend, weil
er nichts über die Marktanteile besagt. Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind
alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbrei-tung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des [X.] für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 22. Juni 1999 -
C-342/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.] Int. 1999, 734 Rn. 23 = [X.], 806 -
Lloyd; Urteil vom 14.
September 1999 -
C-375/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.] Int. 2000, 73 Rn. 27 = [X.], 1130 -
Chevy; Urteil vom 7. Juli 2005 -
C-353/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 763 Rn. 31 = [X.], 1159 -
Nestlé/[X.]; [X.], Urteil vom 20.
September 2007 -
I [X.], [X.] 2007, 1071 Rn. 27 = [X.], 1461 -
Kinder II; Urteil vom 20. September 2007 -
I
ZR 94/04, [X.] 2007, 1066 Rn. 33 = [X.], 1466 -
Kinderzeit; Urteil vom 5.
November 2008 -
I [X.], [X.] 2009, 766 Rn. 30 = [X.], 831 -
Stofffähnchen I; Urteil vom 2. April 2009 -
I [X.], [X.] 2009, 672 41

-
19
-
Rn. 21 = [X.], 824 -
OSTSEE-POST). Der Werbeaufwand des [X.] für die Marke kann daher auch dann zu einer Steigerung der [X.] der Marke führen, wenn er keinen Aufschluss über den [X.] gibt und nicht zu einer Erhöhung des Marktanteils führt.

c) Das Berufungsgericht ist von einer hohen [X.] ausge-gangen. Die Revision hat diese Beurteilung hingenommen. Sie lässt auch kei-nen Rechtsfehler erkennen. Die Wortmarke Nr.

Klä-gerin
zu
2
ist -

oFleisch-
und Wurstprodukten,
eingetragen. Die Wortmarke Nr.
39870982.3 und die [X.] Nr.

der [X.] zu 1 sind jeweils für gekochtes Obst und Gemüse; [X.]; feine Backwaren und Konditorwa-ren, Speiseeeingetragen. Die [X.] zu 2 bot unter der [X.]. Die [X.] zu
3 bietet unter dieser Bezeichnung Snacks und Fingerfood, Fertiggerichte und Desserts an.

d) Mit
Recht beanstandet die Revision die Annahme des Berufungsge-richts, zwischen der
Marke Culinaria

der Klägerin
zu
2
und den Marken und Bezeichnungen [X.]

der [X.] bestehe nur eine schwach durchschnittliche Zeichenähnlichkeit.

aa) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit die beiden Kennzeichen jeweils in ihrer Gesamtheit betrachtet. Es hat [X.], der Verkehr nehme auch das Zeichen [X.]

als einheitli-ches Zeichen wahr. Das ist nicht zu beanstanden. Der Verkehr hat keinen [X.], in der angegriffenen Bezeichnung zwei selbständige Zeichen zu erkennen (vgl. Urteil vom 22. März 2012 -
I
ZR 55/10, [X.] 2012, 635 Rn.
21 = [X.], 712 -
METRO/[X.]).
42
43
44

-
20
-

[X.]) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich [X.] Kennzeichen jeweils als Ganzes zu betrachten und in ihrem Gesamtein-druck miteinander zu vergleichen ([X.], Urteil vom 10. Juni 2009 -
I
ZR 34/07, [X.]-RR 2010, 205 Rn.
37 -
Haus & Grund IV, [X.]; [X.] 2012, 635 Rn.
23 -
METRO/[X.]). Das schließt es nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufe-nen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 -
C120/04, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 1042 Rn.
28 f. = [X.], 1505 -
THOMSON [X.]; [X.], Beschluss vom 11. Mai
2006 -
I
ZB 28/04, [X.]Z 167, 322 Rn.
18 -
Malteserkreuz I). Weiter ist möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder
komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt ([X.], [X.] 2005, 1042 Rn.
30 -
THOMSON [X.]; Urteil vom 5. April 2001 -
I
ZR 168/98, [X.] 2002, 171, 174 = [X.], 1315 -
Marlboro-Dach; [X.], Urteil vom 22. Juli 2004 -
I [X.], [X.] 2004, 865, 866 = [X.], 1281 -
Mustang).
Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren [X.]rangs kann [X.] zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorge-rufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen ([X.], [X.] 2005, 1042 Rn.
31 -
THOMSON [X.]; [X.]Z 167, 322 Rn.
18 -
Malte-serkreuz
I).

[X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, innerhalb der Bezeichnung [X.]

prägende Bedeutung zu. Der Bestandteil Culinaria

könne nur dann prägende Bedeutung haben, 45
46

-
21
-
wenn der Bestandteil Villa

völlig in den Hintergrund trete, etwa weil er vom Verkehr als rein beschreibend oder als bloßes Beiwerk verstanden werde. Dies sei jedoch nicht der Fall.

Die Revision macht zwar ohne

nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern nur als Hinweis auf ein besonderes Gebäude als möglichen Ort der Herstellung, Zubereitung oder Präsentation der Produkte verstanden werde und daher keinerlei Kennzeich-nungskraft habe. Damit versucht die Revision lediglich, die Beurteilung des [X.]ufungsgerichts durch ihre abweichende eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun. Das Berufungsgericht hat [X.] Sinngehalt. Die Annahme, der Verkehr gehe davon aus, die mit diesem Begriff bezeichneten Produkte würden in einer Villa angefertigt, erscheine fernliegend. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und ist insbesondere nicht erfahrungswidrig.

Die Revision macht jedoch mit Erfolg
geltend, es liege schon deshalb nahe, dass der [X.] im [X.] gesteigerte oder zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukomme. Da das Berufungsgericht die Kennzeichnungs-kraft der Klagemarke Rn.
36-41), ist zugunsten der [X.] zu unterstellen, dass das Zeichen für Lebensmittel zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft hat. Unter dieser Voraussetzung ist es nicht ausgeschlossen, dass auch dem
B
prägende Bedeutung zukommt.
47
48

-
22
-
dd) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, innerhalb der Ge-samtbezeichnung [X.]

habe der Bestandteil Culinaria

eine selb-ständig kennzeichnende Stellung. Auch ein Bestandteil mit nur schwacher Kennzeichnungskraft könne eine selbständig kennzeichnende Stellung einneh-men. Insbesondere der Umstand, dass das Zeichen [X.]

aus zwei Bestandteilen
bestehe, von denen keiner
in den Hintergrund trete, die vielmehr
beide den Gesamteindruck der Marke gleichermaßen bestimmten, führe dazu, dass jedem dieser Bestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung zu-komme. Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Richtig ist allerdings, dass auch ein unterdurchschnittlich kennzeich-nungskräftiger Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens eine selbstän-dig kennzeichnende
Stellung haben kann (vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 2007 -
I
ZR 132/04, [X.] 2008, 258 Rn.
35 = [X.], 232 -
INTERCONNECT/TInterConnect). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt jedoch [X.] der Umstand, dass sämtliche Bestandteile einer zusammengesetzten [X.] oder komplexen Kennzeichnung den Gesamteindruck der Marke oder Kenn-zeichnung gleichermaßen bestimmen, weil keiner dieser Bestandteile das Er-scheinungsbild der Marke oder Kennzeichnung dominiert oder prägt, nicht da-zu, dass diese Bestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung haben. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in
einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbstän-dig kennzeichnend anzusehen (vgl. [X.]/[X.]/[X.]
aaO §
14 [X.] Rn.
420; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., §
9 Rn.
413). Andernfalls würde die
Regel, dass bei der Prüfung der
Verwechs-lungsgefahr die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu verglei-chen sind, weil im Normalfall der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt
(vgl. [X.], [X.] 2005, 1042 Rn.
28 f.
-
THOMSON [X.]), zur Ausnahme, und die Ausnahme, dass ein Bestandteil eines
zusam-mengesetzten Zeichens
eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem zu-49
50

-
23
-
sammengesetzten Zeichen einnimmt, ohne aber darin den dominierenden Be-standteil zu bilden
(vgl. [X.], [X.] 2005, 1042 Rn.
30 f. -
THOMSON [X.]), zur
Regel.

Ein besonderer Umstand, der
es rechtfertigen kann, in einem zusam-mengesetzten Zeichen einen
Bestandteil als selbständig kennzeichnend [X.], liegt
vor, wenn eine ältere Marke
von einem [X.] in einem
zusam-mengesetzten
Zeichen benutzt wird, das die Unternehmensbezeichnung dieses [X.] enthält; in einem solchen Fall kann die
ältere Marke in dem zusammen-gesetzten Zeichen
eine selbständig kennzeichnende Stellung behalten, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden
(vgl. [X.] Rn.
29 f. -
THOMSON [X.]). Eine solche
Fallgestaltung liegt im Streitfall nicht vor. Der ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erkennbar keine Unternehmensbezeichnung. Das Berufungsgericht hat
auch sonst keinen besonderen Umstand festgestellt, der es rechtfertigen könnte, einen der beiden oder sogar beide Bestandteile kennzeichnend anzusehen (vgl.
zu solchen Umständen
[X.]Z 167, 322 Rn.
21
f. -
Malteserkreuz
I; [X.],
[X.] 2008, 258 Rn.
33
-
INTER-CONNECT/T-
InterConnect; Beschluss vom 29. Mai 2008 -
I [X.], [X.] 2008, 905 Rn. 38 = [X.], 1349
-
Pantohexal; [X.] 2012, 635 Rn.
27 ff. -
METRO/[X.]).

ee) Gleichfalls mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bestehe nur eine schwach durchschnittliche Zeichenähnlichkeit; durch den vo-rangestellten
-
selbständig kennzeichnenden -

m Zeichen sei ein deutlicher Abstand zwischen den beiden Zeichen ge-wahrt.

51
52
53

-
24
-
(1) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung zu Unrecht davon ausgegangen, dem Bestand-teil Villa

-
ebenso wie dem Bestandteil Culinaria

-
eine selbständig kenn-zeichnende Stellung zu
(vgl. oben Rn.
49-51).
Demnach ist auch die
Schluss-folgerung des Berufungsgerichts, durch den vorangestellten, selbständig kenn-zeichnenden

iaewahrt, nicht haltbar.

(2) Die Revision rügt ferner mit Recht, die Feststellungen des Berufungs-gerichts zum Grad der Zeichenähnlichkeit seien auch insofern widersprüchlich, als es zunächh-n-lichkeit angenommen hat. "Schwach durchschnittlich" ist ersichtlich etwas [X.] als "nur gering".

(3) Die Revision wendet sich schließlich
mit Recht gegen die Annahme einer schwach durchschnittlichen

Zeichenähnlichkeit. Das Ergebnis der [X.] der
Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen kann von Zeichen-unähnlichkeit über Zeichenähnlichkeit bis zu Zeichenidentität reichen; liegt [X.] vor, ist
deren
Grad genauer zu bestimmen (vgl. Büscher in Bü-scher/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rn.
446). Dabei kann
zwischen sehr hoher (weit überdurchschnittlicher), hoher (überdurchschnittlicher), normaler (durchschnittlicher), geringer (unterdurchschnittlicher) und sehr geringer (weit unterdurchschnittlicher) Zeichenähnlichkeit unterschieden werden. [X.] gilt für die Prüfung der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Wa-ren und Dienstleistungen (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rn.
226). Ferner wird auch beim Grad der [X.] sehr hoher (weit überdurchschnittlicher), hoher (überdurchschnittlicher), normaler (durchschnittlicher), geringer (unterdurchschnittlicher) und sehr gerin-ger (weit unterdurchschnittlicher) Kennzeichnungskraft differenziert
(vgl. Bü-54
55

-
25
-
scher in Büscher/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rn.
241). Eine weitere Ab-stufung der Durchschnittlichkeit -schnittlerscheint schon im Blick auf die ohnehin komplexe Gesamtabwägung der Verwechslungsfaktoren weder sinnvoll noch praktikabel (vgl. [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
14 Rn.
514). Darüber hinaus steht einer solchen Unterscheidung
entgegen, dass der Begriff Durch-schnitt

einen aus mehreren vergleichbaren Größen errechneten Mittelwert in Bezug auf Quantität oder Qualität bezeichnet ([X.], Das große Wörterbuch der [X.] Sprache, 4. Aufl., Stichwort Durchschnitt)
und
die weitere Diffe-renzierung
eines mittleren Werts nicht ohne weiteres vorstellbar
ist.

e) Da nach alledem weder die Annahme des Berufungsgerichts, die Kla-(geringe) Kennzeich-nungskraft, noch seine Annahme,
[X.] bzw. nur geringe Zeichenähnlichkeit,
der rechtlichen Nachprüfung stand-halten, kann auch seine
Beurteilung, es bestehe
keine [X.], keinen Bestand haben. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht eine [X.] bejaht hätte, wenn es seiner Beurteilung nicht nur eine hohe [X.], sondern auch eine -
hier zugunsten der Klägerin-nen
zu unterstellende -
(zumindest) normale Kennzeichnungskraft der Klage-marke und durchschnittliche Ähnlichkeit der Zeichen zugrunde gelegt hätte.

3. Die [X.] haben ihre Ansprüche darüber hinaus auf die Ge--Service AGKlägerin
zu
2, die der Klägerin zu 1 oder die [X.] Nr.

[X.] [X.] Klägerin zu 1 gestützt. Auch diese Ansprüche setzen voraus, dass zwi-schen den Geschäftsbezeichnungen der [X.] oder der [X.] der Klägerin
zu 1
einerseits und den für die [X.] zu 1 eingetragenen Wort-56
57

-
26
-

h-ten zu 2 be
efahr im Sinne der
§
14 Abs.
2 Nr.
2, § 15 Abs. 2
[X.] besteht. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer solchen [X.] unter Hinweis auf seine [X.] zum Fehlen einer [X.] zwischen der Wortmarke Nr.

der Klägerin
zu
2

der [X.] verneint. Da jene Erwägungen einer Nachprüfung nicht standhal-ten (vgl. oben Rn.
21-56), ist auch dieser Beurteilung die Grundlage entzogen.

[X.] Das Berufungsgericht hat der
Widerklage der [X.] gegen die Klägerin
zu
2
auf Einwilligung in die Löschung der Marke 30104528.3 Culina-ria

für tiefgekühlte Snacks

mit Recht stattgegeben.

1. Die Eintragung einer Marke wird gemäß §
49 Abs.
1 Satz 1 [X.] auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem [X.] innerhalb eines ununterbrochenen [X.]raums von fünf Jahren nicht gemäß §
26 [X.] benutzt worden ist. Liegt ein [X.] nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung gemäß §
49 Abs.
3 [X.] nur für diese Waren oder [X.] gelöscht. Soweit die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, dass die Marke benutzt worden ist, muss sie gemäß §
26 Abs.
1 [X.] von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Die Benutzung der Marke mit Zu-stimmung des Inhabers gilt gemäß §
26 Abs.
2 [X.] als Benutzung durch den Inhaber.

2. Die [X.] Wortmarke Nr.
30104528.3 Culinaria

der Klägerin
zu
2
ist am 2. April 2001 für die Waren

Pizza, und tiefgekühlte Snacks, nämlich Ba-58
59
60

-
27
-
guettes und im Wesentlichen mit Wurst-
und/oder Fleischwaren sowie Käse und/oder Obst und/oder Gemüse
belegte essfertige Toasts oder Brötchen, alle vorgenannten Waren nicht in [X.],
eingetragen [X.]. Die Marke wurde nach dem [X.] innerhalb eines ununter-brochenen [X.]raums von fünf Jahren von der Klägerin
zu
2
oder mit ihrer Zu-stimmung zwar für die Ware Pizza, nicht aber für die Ware tiefgekühlte Snacks

im Inland ernsthaft benutzt.
Das Berufungsgericht hat ohne [X.] angenommen, dass die Benutzung der Marke für die Ware Pizza

es nicht rechtfertigt, auch die Ware tiefgekühlte Snacks

im [X.] zu [X.].

a) Die Markeneintragung ist im Löschungsklageverfahren wegen Verfalls nach §§
49, 55 [X.]
allerdings nicht auf die Waren oder Dienstleistungen zu beschränken, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeichen-inhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich einge-engt zu werden, rechtfertigen es
vielmehr, darüber hinaus auch die Waren im [X.] zu belassen, die nach der Verkehrsauffassung gemeinhin zum gleichen Warenbereich gehören.
Dadurch wird ein sachgerechter Aus-gleich erzielt zwischen dem Interesse des Markeninhabers, in seiner geschäftli-chen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, und dem [X.] an der Freihaltung des Registers von Marken, die für einen Teil der Wa-ren und Dienstleistungen nicht benutzt werden (vgl. [X.], Urteil vom 10. April 2008 -
I
ZR 167/05, [X.] 2009, 60 Rn.
32 f. = [X.], 1544 -
LOTTO-CARD). Der Begriff der Warengleichartigkeit ist aus Rechtsgründen enger zu verstehen als der Begriff der [X.] im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.]. Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin
Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen
(vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1989 -
I
ZR 157/87, [X.] 1990, 39,
40 f.
-
Taurus).
Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
61

-
28
-

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] hätten eine rechtserhaltende Benutzung der Marke Nr.
30104528.3 Culinaria

für tiefge-kühlte Snacks, nämlich Baguettes und im Wesentlichen mit Wurst-
und/oder Fleischwaren sowie Käse und/oder Obst und/oder Gemüse belegte essfertige Toasts oder Brötchen,
nicht dargelegt. Die Klägerin
zu
2
verwende ihre Marke zwar für die Ware Pizza;
diese gehöre aber nicht zum gleichen Warenbereich wie die Ware tiefgekühlte Snacks. Es gebe zwar auch Pizzabaguettes, doch sei aus Sicht der Verbraucher eine klassische Pizza ein deutlich anderes [X.] als die im [X.]
definierten Snacks.

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die [X.] hätten
unter Vorlage entsprechender Veröffentlichungen darauf hingewiesen, dass
es bei-spielsweise Pizzabrötchen, Pizzabaguettes
und Pizzatoasts gebe, die zwar aus einem anderen Teig bestünden, aber einen vergleichbaren Belag hätten wie klassische Pizza. Die Übergänge zwischen einer klassischen Pizza und einem solchen Pizza-Snack

seien fließend, zumal insbesondere über den Straßen-verkauf etwa von Bäckereien in Bahnhöfen oder Innenstädten häufig nicht gan-ze Pizzas, sondern portionierte [X.] -
gleichsam als Pizza-Snack

-
angeboten
würden.

In der
Benutzung einer
Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des [X.] fallen, kann zwar zugleich eine rechtserhaltende Benut-zung dieser
Marke für andere Waren liegen, die unter denselben Oberbegriff des [X.] fallen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]
aaO §
26 Rn.
202; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 26 [X.] Rn.
36). In einer solchen
Benutzung, liegt
jedoch regelmäßig
keine rechtserhaltende Benutzung dieser
Marke für Waren, die unter einen anderen Oberbegriff des Warenver-zeichnisses fallen. Da die Oberbegriffe eines [X.] dem Zweck dienen, Waren mit unterschiedlichen Eigenschaften und Zweckbestimmungen 62
63
64

-
29
-
zu erfassen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die von
verschiedenen Oberbegriffen eines [X.] erfassten Waren in ihren Eigenschaf-ten und ihrer Zweckbestimmung nicht weitgehend
übereinstimmen. Bei den Be-griffen Pizza

und tiefgekühlte Snacks

handelt es sich um unterschiedliche Oberbegriffe
des hier in Rede stehenden [X.]. In der
Benut-zung der Marke Culinaria

für die Ware Pizza

kann daher grundsätzlich keine Benutzung dieser Marke für die Ware tiefgekühlte Snacks

gesehen werden.

Es gibt auch keinen Grund für die Annahme, im Streitfall könne in der
Benutzung der Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des Warenver-zeichnisses fallen, ausnahmsweise eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für andere Waren liegen, die unter einen anderen Oberbegriff des Wa-renverzeichnisses fallen. Die Beurteilung
des Berufungsgerichts, aus Sicht der Verbraucher sei eine klassische Pizza ein deutlich anderes Nahrungsmittel als die im [X.]
bezeichneten Snacks, lässt keinen Rechtsfehler er-kennen und widerspricht -
entgegen der Ansicht der Revision -
insbesondere nicht der Lebenserfahrung. Pizza-Snacks

mögen in ihrer Zweckbestimmung zwar weitgehend mit [X.]n
übereinstimmen. Eine klassische Pizza weist jedoch,
wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, aus Sicht der Verbraucher -
schon wegen des anderen Teigs -
deutlich andere Ei-genschaften auf als die im [X.] genannten Baguettes, Toasts oder
Brötchen. Bei dieser Beurteilung
ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der Warengleichartigkeit im Interesse der Freihaltung des Registers von [X.]n, die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht benutzt werden, enger zu verstehen ist, als der Begriff der [X.] im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.].

Es kommt auch nicht darauf an, dass

(auch)
für tiefgekühlte Pizza

Piz65
66

-
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Oberbegriff i-chen Beurteilung. Wird die Ware, für die die Marke rechtserhaltend benutzt wird (hier
tiefgekühlte Pizza), von
mehreren
Oberbegriffen
des
[X.]
erfasst, so kann im Löschungsklageverfahren wegen Verfalls
nach §§ 49, 55 [X.] werden, wenn die Ware erfasst
wird (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juni 1978 -
I [X.], [X.] 1978, 647, 648 = WRP 1978, 813 -
TIGRESS).

C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der [X.] unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen insoweit aufzuheben, als das [X.]ufungsgericht die Abweisung der Klage bestätigt hat. Im Umfang der Aufhe-bung ist
die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung
an das [X.] zurückzuverweisen. Der [X.] kann auf Grundlage des vom [X.] festgestellten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen, ob eine [X.] vorliegt. Die Frage der [X.] ist zwar ei-ne Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann. Voraussetzung dafür ist aber die Beurteilung des Gesamteindrucks der [X.], die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt ([X.], [X.] 2012, 635 Rn. 35 -
METRO/[X.], [X.]). Eine fehlerfreie Gesamtbeurtei-lung auf der Grundlage einer hohen [X.] und einer noch festzu-stellenden
Kennzeichnungskraft der Klagemarke und eines noch zu bestim-menden Grades der Zeichenähnlichkeit ist bisher durch das Berufungsgericht nicht erfolgt.

D. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der [X.] für den Fall, dass das Berufungsgericht eine unmittelbare [X.] vernei-nen und daher eine [X.] im weiteren Sinne prüfen sollte, noch auf Folgendes hin:

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Eine [X.] im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen Inverbindungbringens liegt vor, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen
ihrer teilweisen Überein-stimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den [X.] ausgeht. Eine solche [X.] kann nur beim Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden ([X.], Urteil vom 18. Dezember 2008 -
I [X.], [X.] 2009, 772 Rn. 69 = [X.], 971 -
Augsburger Puppenkiste; [X.], [X.] 2010, 729 Rn. 44 -
MIXI, [X.]). Diese können sich daraus ergeben, dass die Klagemarke in dem ange-griffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt ([X.], [X.] 2010, 729 Rn. 44 -
MIXI; Beschluss vom 1. Juni 2011 -
I
ZB 52/09, [X.] 2012, 64 Rn.
26 = [X.], 83 -
Maalox/[X.]; [X.] 2012, 635 Rn.
37 -
METRO/[X.]). Dagegen reicht es nicht, dass ein [X.] geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzu-rufen ([X.], [X.] 2009, 772 Rn. 69 -
Augsburger Puppenkiste; [X.] 2010, 729 Rn. 43 -
MIXI).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt eine Verwechs-lungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt einer selbständig kennzeichnenden Stellung eines übereinstimmenden [X.] schon deshalb nicht in Betracht, weil in dem angegriffenen Zeichen keiner der beiden Zeichenbestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung ein-nimmt (vgl. oben Rn.
49-51).

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag der [X.] nicht berücksichtigt, dass die [X.] unter der [X.] und die führenden Cash-and-Carry-Märkte die Gastronomie beliefere. Der Verkehr werde aufgrund dieser Umstände annehmen, dass zwischen der 69
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Gastronomie-

-Produkten der [X.] wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen bestünden. Die [X.] haben damit keine besonderen Umstände vorge-tragen, die über bloße Assoziationen hinaus die Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen zwischen der Klägerin
zu
2 und den [X.] nahelegen könnten. Es erscheint fernliegend, dass der angesprochene Verkehr -
wie die Revision geltend macht -
annehmen könnte, bei den gastronomischen Betrieben der [X.] handele es swirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen der Par--Produkte der [X.] angeboten werden.

Bornkamm
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.09.2010 -
84 [X.] -

O[X.], Entscheidung vom 08.04.2011 -
6 [X.] -