Bundespatentgericht, Beschluss vom 04.08.2020, Az. 29 W (pat) 575/17

29. Senat | REWIS RS 2020, 184

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – "Pappo/PAGO (IR-Marke)" – Warenidentität – zur Kennzeichnungskraft – keine unmittelbare Verwechslungsgefahr – eine evtl. Bekanntheit der Widerspruchsmarke für Fruchtsäfte in Österreich genügt nicht zur Bejahung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft im Inland


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 30 2015 214 554

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 05. August 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Akintche und die Richterin Lachenmayr-Nikolaou

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Die am 27. Juli 2015 angemeldete Wortmarke

2

Pappo

3

ist am 10. November 2015 unter der Nr. 30 2015 214 554 neben diversen Waren der Klasse 28 für die nachfolgend genannten Waren der Klassen 30, 32 und 33 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister eingetragen worden:

4

Klasse 30: Abgepackter Tee [nicht für medizinische Zwecke]; Acanthopanax-Tee [Ogapicha]; Achar pachranga [indische Gewürzmischungen]; Agavensirup zur Verwendung als natürliches Süßungsmittel; Ahornsirup; Algen [Würzstoff]; Ananasbeignets; Angelika [konservierte Küchenkräuter]; Angereicherte Stärke [Mehl]; Angereicherter Reis; Angereicherter Reis [nicht gekocht]; Anis [Körner]; Aperitif-Biskuits; Apfelbeignets; Apfelkuchen; Apfeltorten; Arme Ritter; Aromapräparate für Bonbons; Aromapräparate für die Zubereitung von nicht arzneimittelhaltigen Aufgüssen; Aromapräparate für die Zubereitung von nicht arzneimittelhaltigen Kräutertees; Aromapräparate für Eiscremes; Aromapräparate für feine Backwaren; Aromapräparate für Kuchen; Aromastoffe [ausgenommen ätherische Öle]; Aromastoffe [ausgenommen ätherische Öle] für Getränke; Aromastoffe [pflanzliche], für Getränke, ausgenommen ätherische Öle; Aromastoffe für Nahrungsmittel [nicht ätherische Öle]; Aromastoffe für Speisen; Aromastoffe zur Beigabe für Getränke [ausgenommen ätherische Öle]; Aromatisierte Tees [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Aromatisierte Zuckerwaren; Aromatisierter Essig; Aromatisierter Kaffee; Aromatisierter Reis; Aromatisierter Sirup; Aromatisiertes Popcorn; Aromatisiertes Speiseeis; Aromawürzstoffe aus Essiggurken; Aromawürzstoffe aus Geflügel; Aromawürzstoffe aus Hummer; Aromawürzstoffe aus Schnecken; Aromawürzstoffe aus Shrimps; Aromawürzstoffe aus Tee; Aromawürzstoffe für Butter; Aromawürzstoffe für Getränke; Aromawürzstoffe für Imbissgerichte [ausgenommen ätherische Öle]; Aromawürzstoffe für Kuchen; Aromawürzstoffe für Käse; Aromawürzstoffe für Suppen; Aromawürzstoffe in Form von dehydrierten Soßen; Aromawürzstoffe in Form von konzentrierten Soßen; Aromawürzstoffe und Würzmittel; Aromazusatzstoffe für Getränke; Aromazusatzstoffe für Kuchen; Aromen [ausgenommen ätherische Öle]; Artischockensaucen; Asiatische Nudeln; Asiatischer Aprikosen-Tee [Maesilcha]; Atemerfrischender Kaugummi; Aufstriche aus Haselnusspaste; Aufstriche aus Schokolade und Nüssen; Aus Cerealien bestehende Snackerzeugnisse; Aus Fisch hergestellte Aromastoffe; Aus Fleisch gewonnener Saft; Aus Fleisch hergestellte Aromastoffe; Aus Früchten hergestellte Aromastoffe; Aus Früchten hergestellte Aromastoffe [ausgenommen ätherische Öle]; Aus Gemüse hergestellte Aromastoffe [ausgenommen ätherische Öle]; Aus Getreide hergestellte Snacks; Aus Kaffee hergestellte Getränke; Aus Kakao zubereitete Getränke; Aus Kartoffelmehl zubereitete Snacks; Aus Mais zubereitete Snacks; Aus Müsli hergestellte Snacks; Aus Schokolade geformte Konditorwaren; Aus Zerealien hergestellte Imbissgerichte; Auszugsmehl; Back- und Konditoreiwaren, Schokolade und Süßspeisen; Backaromen, ausgenommen ätherische Öle; Backessenzen [ausgenommen ätherische Öle]; Backfertige Teige; Backfertiges Mehl; Backgewürze; Backmehl; Backmischungen; Backpulver; Backpulver aus Natriumbikarbonat; Backteig zur Herstellung von Pfannkuchen; Backteigmischungen; Backwaren; Backwaren [fein]; Bagels; Baguettes; Baiser; Bananenbeignets; Barbecuesaucen; Bayrische Crème; Belegte Brote; Bieressig; Bindemittel für Eiscreme [Speiseeis]; Bindemittel für Kochzwecke; Bindemittel für Speiseeis; Biologischer Honig für Speisezwecke; Biskuit; Biskuit [süß oder herzhaft]; Biskuitpudding; Blätterteig; Blätterteig mit Schinken; Blätterteiggebäck; Blüten oder Blätter als Teeersatz; Bohnenmehl; Bohnenpaste; Bonbons; Bonbons [Süßigkeiten] mit Fruchtgeschmack; Bonbons auf Stärkebasis; Bonbons aus Sesamöl; Bonbons aus Zucker; Bonbons für nicht medizinische Zwecke; Bonbons mit Kakao; Bonbons mit Karamell; Brandteig-Eclairs; Bratensaft; Bratensauce; Braune Saucen; Brauner Zucker; Brause in Pulverform [Süßwaren]; Brausepulver [Süßwaren]; Brausepulvermischungen; Brei aus gekochten roten Bohnen [Patjuk]; Breiiger Trinkkakao; Brezeln; Brezeln mit Schokoladenüberzug; Brioches; Brioches [Gebäck]; Brot; Brot [ungesäuert]; Brot mit Sojabohnen; Brot mit würzigem Geschmack; Brot und Brötchen; Brot, Kekse; Brotaufstriche aus Schokolade und Nüssen; Brote mit Fruchtfüllungen; Brotkonzentrate; Brotmischungen; Brotpudding; Brotstangen; Brotteig; Brotverbesserungspräparate auf Getreidebasis; Brownies [kleine Schokoladenkuchen]; Brötchen aus Bohnenmus; Brötchen aus Plunderteig; Brötchen mit Hacksteakfüllung; Brötchen mit heißer Wurst; Brötchen mit Konfitüre; Brötchenmischungen; Buchweizengelee [Memilmuk]; Buchweizenmehl [für Speisezwecke]; Buchweizennudeln; Burritos; Buttergebäck mit Schokoladenüberzug; Butterkekse; Butterkekse mit Schokoladenaromaüberzug; Butterkekse mit teilweisem Schokoladenaromaüberzug; Butterkekse mit teilweisem Schokoladenüberzug; Cachou [Bonbons], nicht für pharmazeutische Zwecke; Calzone; Cannelloni; Cantuccini; Cappuccino; Cerealien; Chai-Tee; Chalupas; Cheeseburger [Sandwichs]; Chemische Würzmittel zum Kochen; Chiligewürze; Chilipaste zur Verwendung als Gewürz; Chilipulver; Chilisoßen; Chiliöl als Würzmittel; Chimichangas; Chinesische gedämpfte Teigtaschen [Shumai, gekocht]; Chinesische Nudelfertiggerichte; Chinesische Nudeln [ungekocht]; Chinesische Reisnudeln [Bifun, nicht gekocht]; Chinesischer Eheschließungsweintee [Gugijacha]; Chinesisches Backteigmehl; Chips auf Getreidebasis; Chips auf Mehlbasis; Chips aus Getreide; Chips aus Mehl; Chow Mein; Chow Mein [Nudelgerichte]; Chow-chow [Würzmittel]; Chow-Chow [Würzsaucen]; Chow-Mein-Nudeln; Christbaumdekoration [essbar]; Christbaumornamente [essbar]; Christbaumschmuck [essbar]; Christbaumschmuck [verzehrbar]; Christbaumschmuck aus Schokolade; Chrysanthementee [Gukhwacha]; Churros [spanisches Fettgebäck]; Chutneys; Chutneys [Würzmittel]; Cornflakes; Couscous; Couscous [Grieß]; Cracker; Cracker aus verarbeitetem Getreide; Cracker mit Fleischgeschmack; Cracker mit Käsegeschmack; Cracker mit würzigem Geschmack; Cremekuchen; Cremes auf Kakaobasis in Form von Brotaufstrichen; Croutons; Crèmes brûlées; Crêpes; Curry [Gewürz]; Curry-Pulver; Currygewürz; Currylebensmittelpasten [Würzmittel]; Currymischungen; Currypasten; Currypulver; Currypulver [Gewürz]; Currysaucen; Currysoßen; Currywürzpasten; Custard [Vanillesoße]; Dampfnudeln; Darjeeling-Tee; Dashi-Tsuyu [japanische Würzsoße]; Dauergebäck; Dauerlutscher; Dessert auf Reisbasis; Dessertmousses [Süßwaren]; Dessertpuddings; Dessertsoufflees; Destillate aus Holzrauch als Aromastoffe für Lebensmittel; Dicke Brotstangen; Dickungsmittel für die Zubereitung von Lebensmitteln; Dickungsmittel für Kochzwecke; Donutmischungen; Dragees [nicht medizinisch] aus Glukose auf Koffeinbasis; Dragees [nicht medizinische Süßwaren]; Dragierte Pinienkerne; Duftsubstanzen für Getränke, außer ätherische Öle; Duftsubstanzen für Nahrungsmittel, außer ätherische Öle; Durchsichtige Geleegummis [Zuckerwaren]; Dänische Butterkekse; Dänisches Brot; Dünne Brotstangen; Dünne Suppennudeln; Earl Grey-Tee; Eclairs; Eier-Vanillesoße; Eierkeksröllchen; Eiernudeln; Eierpasteten; Eierteigwaren; Eingelegter Ingwer [Würzmittel]; Eis am Steckerl; Eis am Stiel; Eis am Stiel mit Milch; Eis am Stiel mit Milchgeschmack; Eis aus Früchten; Eis für Speisezwecke; Eis in Blockform; Eis zum Kühlen; Eis zum Kühlhalten; Eis, Eiscreme, gefrorener Joghurt, Sorbets; Eisbonbons; Eiscreme; Eiscreme als Riegel; Eiscreme auf Jogurtbasis [hauptsächlich bestehend aus Eiscreme]; Eiscreme aus Früchten; Eiscreme aus Schokolade; Eiscreme mit Früchten; Eiscreme mit Schokoladengeschmack; Eiscreme, nicht aus Milch; Eiscremedesserts; Eiscremeersatz; Eiscremeersatzstoffe auf Sojabasis; Eiscremeerzeugnisse auf Sojabasis; Eiscremegetränke; Eiscremekonfekt; Eiscremekuchen; Eiscrememischungen; Eiscremepulver; Eiscremeriegel; Eiscremesandwiches; Eiscremetorte; Eiscremetüten; Eisgetränke auf Kaffeebasis; Eisgetränke auf Kakaobasis; Eisgetränke auf Schokoladenbasis; Eishörnchen; Eiskaffee; Eiskonfekt; Eiskonfekt in Form von Lutschern; Eiskrem; Eiskuchen; Eismilch [Eiscreme]; Eispralinen; Eistee; Eistüten; Eiswaffeltütenmischungen; Eiswürfel; Empanadas; Empanadateig; Enchiladas; Englische Muffins; Entkoffeinierter Kaffee; Erdbeertorten; Erdnusskonfekt; Erzeugnisse auf Schokoladenbasis; Espresso; Essbare Christbaumornamente; Essbare Cracker; Essbare Essenzen für Nahrungszwecke [ausgenommen ätherische Substanzen und ätherische Öle]; Essbare Gewürze; Essbarer Christbaumschmuck; Essbares Eispulver für die Benutzung in Eismaschinen; Essenzen für Nahrungsmittel [ausgenommen ätherische Essenzen und Öle]; Essenzen für Nahrungsmittel [ausgenommen ätherische Öle]; Essenzen für Nahrungszwecke, ausgenommen ätherische Essenzen und Öle; Essenzen zum Kochen [ausgenommen ätherische Öle]; Essenzen zur Verwendung bei der Speisenzubereitung [ausgenommen ätherische Öle]; Essfertige Nahrungsmittelriegel auf Schokoladenbasis; Essfertiges Getreide; Essig; Esspapier; Extrakte [ausgenommen ätherische Öle]; Extrakte aus Kaffee zur Verwendung als Geschmacksstoffe in Getränken; Extrudierte Imbissgerichte mit Mais; Extrudierte Nahrungsmittelerzeugnisse aus Mais; Extrudierte Nahrungsmittelerzeugnisse aus Reis; Extrudierte Nahrungsmittelerzeugnisse aus Weizen; Fadennudeln; Fajitas; Feinbackwaren; Feinbackwaren, gefüllt mit Obst; Feine Backwaren; Feine Backwaren aus Mandeln; Feine Backwaren mit Cremefüllungen; Feine Backwaren mit Gemüse- und Fischfüllungen; Feine Backwaren mit Obst; Feine Konditorwaren; Feingebäck; Fermentierte Pfefferpaste [gochujang]; Fermentierter Malzreis [Koji]; Fertigbackmischungen; Fertige Backmischungen; Fertige Pastetenteigmischungen; Fertiggerichte auf Reisbasis; Fertiggerichte aus Teigwaren; Fertiggerichte in Form von Pizzen; Fertiggerichte, die Teigwaren enthalten; Fertiggerichte, die vorwiegend Teigwaren enthalten; Fertigkaffeegetränke; Fertignudelgerichte; Fertigpfannkuchenmischungen; Fertigpizzaböden; Fertigpuddings; Fertigreis; Fertigsaucen; Filo-Teig; Filo-Teig [Blätterteig]; Fisch-Sandwiches; Fischteigtaschen; Fladenbrote; Flan; Fleischbeizmittel [Mittel zum Zartmachen] für Haushaltszwecke; Fleischhaltige Pasteten; Fleischpasteten; Fleischpasteten [zubereitete]; Fleischsaft; Flüssiger Zucker; Flüssigzucker; Fondants; Fondants [Konfekt]; Frappés; Frische Feinbackwaren; Frische Pasteten; Frische Pizza; Frische Teigwaren; Frische Wurstbrötchen; Frisches Brot; Frittierte Teigkekse; Frittierte Teigzöpfe; Frittierter Reiskuchen [topokki]; Frittiertes Teiggebäck [Karintoh]; Fruchtaromen, andere als ätherische Öle; Fruchtaromen, ausgenommen Essenzen; Fruchtdrops [Bonbons]; Fruchtdrops [Zuckerwaren]; Fruchteis; Fruchteiscreme; Fruchtgummis [außer für medizinische Zwecke]; Fruchthaltige Bonbons [Süßigkeiten]; Fruchtpasten zum Aromatisieren von Speisen; Fruchtsaucen; Fruchtsoßen; Fruchtzucker; Fruktose für Nahrungszwecke; Fruktosesirup zur Verwendung bei der Lebensmittelerzeugung; Früchte aus Gelee [Süßwaren]; Früchte mit Schokoladenüberzug; Früchtebaiser mit Haselnussaroma; Früchtebaiser mit Haselnüssen; Früchtebrote; Früchtekuchensnacks; Früchtetee; Früchtetees [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Frühlingsrolle; Frühlingsrollen; Frühstückscerealien, Haferbrei, Grütze; Frühstücksgetreideflocken; Frühstückskuchen; Frühstückszerealien; Frühstückszerealien aus Reis; Frühstückszerealien mit Ballaststoffen; Frühstückszerealien mit einer Mischung aus Obst und Ballaststoffen; Frühstückszerealien mit Früchten; Frühstückszerealien mit Honig; Frühstückszerealien mit Honiggeschmack; Füllungen auf Basis von Vanillesauce für Kuchen und Pasteten; Füllungen auf Kaffeebasis; Füllungen auf Schokoladenbasis; Füllungen auf Schokoladenbasis für Kuchen und Pasteten; Füllungen aus Brot; Für den menschlichen Verzehr zubereitete Zerealien; Für die menschliche Ernährung bestimmter verarbeiteter Hafer; Ganze gekochte Weizenkörner; Garnelencracker; Garnelennudeln; Gebrannte Zuckerbonbons; Gebratener Mais; Gebratener Reis; Gebäck, Kuchen, Torten und Kekse; Gebäckhüllen für Monaka; Gedämpfter Kuchen nach japanischer Art [Mushi-Gashi]; Gedämpfter Reis; Geeiste Biskuitkuchen; Geeiste Obstkuchen; Geflockter Weizen; Gefriergetrockneter Kaffee; Gefrorene Feinbackwaren; Gefrorene feine Backwaren; Gefrorene Joghurtsüßwaren; Gefrorene Kuchen; Gefrorene Lutscher; Gefrorene Pizzas; Gefrorene Süßigkeiten [Süßwaren]; Gefrorene Süßwaren; Gefrorene Süßwaren am Stiel; Gefrorene Süßwaren mit Eiscreme; Gefrorene Teigblätter; Gefrorene Vanillesoße; Gefrorene, mit Fleisch gefüllte Teigwaren; Gefrorene, mit Gemüse gefüllte Teigwaren; Gefrorener Brownie-Teig; Gefrorener Jogurt [Speiseeis]; Gefrorener Keksteig; Gefrorener Teig; Gefrorener zubereiteter Reis; Gefrorenes Eis; Gefrorenes Milchkonfekt; Gefüllte Baguettes; Gefüllte Bonbons; Gefüllte Brötchen; Gefüllte chinesische Klöße [Gyoza, gekocht]; Gefüllte Karamellbonbons; Gefüllte Nudeln; Gefüllte Sandwiches; Gefüllte Schokolade; Gefüllte Schokoladenriegel; Gefüllte Semmeln; Gefüllte Teigwaren; Gefüllte Wantans; Gefüllte Wecken; Gefüllter Hefeteig mit Fleischfüllungen; Gefülltes Brot; Gehackter Knoblauch; Gehackter Knoblauch [Würzmittel]; Gekochte Süßspeisen; Gekochter Reis; Gekörnte Bratensoßenmischungen; Gekühlte Desserts; Gelee royale; Geleebonbons; Geleefrüchte [Süßwaren]; Gemahlene Gerste; Gemahlene Kaffeebohnen; Gemahlener Kaffee; Gemahlener Mais [zum Kochen]; Gemahlener Pfeffer; Gemahlener Pfeffer als Gewürz; Gemahlener Reis;

5

Klasse 32: Ale mit Kaffeegeschmack; Ales; Alkoholfreie Biere; Alkoholfreie Cocktail-Mixgetränke; Alkoholfreie Cocktails; Alkoholfreie Fruchtextrakte; Alkoholfreie Fruchtextrakte für die Zubereitung von Getränken; Alkoholfreie Fruchtgetränke; Alkoholfreie Gemüsesaftgetränke; Alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie Getränke auf Fruchtbasis mit Teegeschmack; Alkoholfreie Getränke mit Biergeschmack; Alkoholfreie Getränke mit Fruchtsäften; Alkoholfreie Getränke mit Kaffeegeschmack; Alkoholfreie Getränke mit Teegeschmack; Alkoholfreie Getränke ohne Kohlesäure; Alkoholfreie Grundbasis für Cocktails; Alkoholfreie Honiggetränke; Alkoholfreie Malzgetränke; Alkoholfreie Punsche; Alkoholfreie Weine; Alkoholfreier Cidre; Alkoholfreier Reispunsch [Sikhye]; Alkoholfreier Zimtpunsch mit getrockneten Dattelpflaumen [Sujeonggwa]; Aloe Vera-Getränke, alkoholfrei; Aloe Vera-Säfte; Aloe-Saftgetränke; Ananassaftgetränke; Aperitifs, alkoholfrei; Apfelsaft [Süßmost] [Apfelsüßmost]; Apfelsaftgetränke; Aromatisierte Biere; Aromatisierte Wasser; Aromatisierte, kohlensäurehaltige Getränke; Aromatisiertes Mineralwasser; Aus Früchten hergestellte Getränke; Bier; Bier und Brauereiprodukte; Bier-Cocktails; Biere; Biere mit geringem Alkoholgehalt; Biere mit Kaffeegeschmack; Biere, hell; Bierimitat; Bierwürze; Bitter Lemon; Brausepulver für Getränke; Brausetabletten für Getränke; Chininhaltige Wasser; Cocktails, alkoholfrei; Colagetränke [alkoholfreie Getränke]; Cranberrysaft; Douzhi [fermentiertes Bohnengetränk]; Eisgekühlte Fruchtgetränke; Energiegetränke; Energiegetränke [nicht für medizinische Zwecke]; Entalkoholisierte Getränke; Entalkoholisierte Weine; Erdnussmilch [alkoholfrei]; Erfrischungsgetränke; Erfrischungsgetränke mit Fruchtgeschmack; Erzeugnisse für die Herstellung von Mineralwässern; Erzeugnisse zur Herstellung kohlensäurehaltiger Wässer; Essenzen für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken, ausgenommen ätherische Öle; Essenzen für die Zubereitung von aromatisiertem Mineralwasser [nicht in Form von ätherischen Ölen]; Essenzen für die Zubereitung von Getränken; Extrakte aus unvergorenem Most; Extrakte für die Zubereitung von Getränken; Fruchtcocktails, alkoholfrei; Fruchtgetränke; Fruchtgetränke ohne Alkohol; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Fruchtnektare [alkoholfrei]; Fruchtpunsche, alkoholfrei; Fruchtsaftgetränke; Fruchtsaftkonzentrate; Fruchtsirup; Fruchtsäfte; Fruchtsäfte mit Fruchtfleisch; Gemüsesaft; Gemüsesaftgetränke; Gemüsesmoothies; Gemüsesäfte [Getränke]; Gemüsetrunk; Getreide und Hafer enthaltende Smoothies; Getränke auf Bierbasis; Getränke auf der Basis von Früchten; Getränke aus Gemüsesäften; Getränke aus geräucherten Pflaumen; Getränke mit Fruchtgeschmack; Gletscherwasser; Guaranagetränke; Helle Biere; Hopfenextrakte für die Bierherstellung; Hopfenextrakte zur Verwendung bei der Zubereitung von Getränken; In Flaschen abgefüllte Wasser; In Flaschen abgefülltes Trinkwasser; Ingwerbier; Isotonische Getränke; Isotonische Getränke [nicht für medizinische Zwecke]; Kalorienarme Erfrischungsgetränke; Koffeinhaltige Energiegetränke; Koffeinhaltige Getränke ohne Alkohol; Kohlensäurehaltige Säfte; Kohlensäurehaltige Wässer; Kohlensäurehaltige, alkoholfreie Getränke; Kohlensäurehaltiges Wasser [Sodawasser]; Kokosmilch zur Verwendung als Getränk; Kokosnusswasser [Getränke]; Konservierte Moste, unvergoren; Konzentrate für die Zubereitung von Erfrischungsgetränken; Konzentrate für die Zubereitung von Fruchtgetränken; Konzentrierte Fruchtsäfte; Konzentrierte Obstsäfte; Kräutersirupe [alkoholfrei]; Kwass [alkoholfreies Getränk]; Lager [Biere]; Lager [Biergetränke]; Lime Juice Cordial; Limonaden; Limonadensirupe; Lithiumwässer; Malzbier; Malzsirup für Getränke; Malzwürze; Mandelmilch [Getränk]; Mandelmilch [Sirup]; Milchähnliche Getränke; Mineralwässer; Mineralwässer [Getränke]; Mit Kohlensäure gesättigte Wasser; Mit Mineralstoffen angereicherte Biere; Molkegetränke; Most [unvergoren]; Nicht alkoholische Weine; Nicht alkoholische, malzfreie Getränke [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Nicht medizinische Mineralwasser; Nichtalkoholische Getränke; Nichtalkoholische koffeinhaltige Getränke; Obstsäfte zur Verwendung als Getränke; Orangengerstenwasser; Orangensaftgetränke; Orangensäfte; Orangensäfte mit Fruchtfleischanteilen; Porter; Präparate für die Zubereitung von Getränken; Präparate für die Zubereitung von Likören; Pulver für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken; Pulver für die Zubereitung von Getränken auf Fruchtbasis; Quellwasser; Radler; Ramune [japanische Erfrischungsgetränke]; Saftgetränke aus rotem Ginseng; Sarsaparilla [alkoholfreies Getränk]; Schwarzbier [Bier aus geröstetem Malz]; Selterswasser; Sirup für die Zubereitung von Limonade; Sirupe für die Zubereitung von aromatisiertem Mineralwasser; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; Sirupe für die Zubereitung von Getränken auf Molkebasis; Sirupe für die Zubereitung von Getränken mit Fruchtgeschmack; Sirupe für die Zubereitung von nicht alkoholischen Getränken; Sirupe für Getränke; Smoothies; Smoothies [alkoholfreie Fruchtgetränke]; Sodawasser; Sojagetränke, ausgenommen als Milchersatz; Sorbetgetränke; Sorbets [Getränke]; Sorbets in Form von Getränken; Sportgetränke; Sportgetränke mit Elektrolyteanteilen; Sprudelwasser; Stille Wasser; Stouts; Säfte; Säfte aus Aloe Vera; Säfte aus gemischten Früchten; Säfte mit Fruchtfleischanteilen [nicht alkoholische Getränke]; Tafelwässer; Teilgefrorene Erfrischungsgetränke [Slush-Drinks]; Tiefgekühlte Getränke auf Fruchtbasis; Tiefgekühlte kohlensäurehaltige Getränke; Tomatensaft [Getränke]; Tomatensaftgetränke; Tonicwaters [nicht medizinisches Getränke]; Traubenmost [unvergoren]; Traubensaftgetränke; Traubensaftgetränke, alkoholfrei; Traubensäfte; Trinkwasser; Trockener Ginger Ale; Verarbeiteter Hopfen zur Verwendung bei der Bierherstellung; Vitaminhaltige Getränke, nicht für medizinische Zwecke; Vorwiegend aus Fruchtsäften bestehende Getränke; Weine, alkoholfrei; Weine, entalkoholisiert; Weine, nicht alkoholisch; Weizenbier; Weißbier; Wurzelbier; Wässer; Wässer [Getränke]; Zitronengerstenwasser; Zitronensäfte mit Fruchtfleischanteilen;

6

Klasse 33: Absinth; Acanthopanax-Weine [Ogapiju]; Alcopops; Alkoholhaltige Aperitif-Bittergetränke; Alkoholhaltige Fruchtextrakte; Alkoholhaltige Geleegetränke; Alkoholhaltige Getränke mit Fruchtgehalt; Alkoholische Cocktailmischungen; Alkoholische Cocktails mit gekühlter Gelatine; Alkoholische Cocktails mit Milch; Alkoholische Eggnogs [Eiergetränk]; Alkoholische Energiegetränke; Alkoholische Essenzen; Alkoholische Extrakte; Alkoholische Fruchtcocktail-Getränke; Alkoholische Fruchtgetränke; Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Alkoholische Getränke auf Kaffeebasis; Alkoholische Getränke auf Teebasis; Alkoholische Getränke, ausgenommen Bier; Alkoholische kohlensäurehaltige Getränke, ausgenommen Bier; Alkoholische Magenbitter; Alkoholische Mischgetränke, ausgenommen Biermischgetränke; Alkoholische Präparate für die Zubereitung von Getränken; Alkoholischer Punsch; Alkoholreduzierte Weine; Amontillado; Anislikör; Anislikör [Anisette]; Aperitifs; Aperitifs auf der Grundlage eines destillierten alkoholischen Likörs; Aperitifs auf Weinbasis; Aperitifs aus Likör; Apfelwein; Aromatisierte Tonic-Liköre; Arrak; Baijiu [chinesisches destilliertes alkoholisches Getränk]; Birnenmost; Bourbon-Whisky; Bowlen [Getränke]; Branntwein; Cachaca; Calvados; Chinesische Sorghum-Spirituosen [Gaolian-Jiou]; Chinesische Spirituosen auf Sorghum-Basis; Chinesischer Braulikör [Laojiou]; Chinesischer Mischlikör [Wujiapie-Jiou]; Chinesischer weißer Likör [Baiganr]; Cocktails; Curacao; Destillierte Getränke; Destillierte Reisspirituosen [Awamori]; Destillierte Spirituosen; Erdbeerwein; Extrakte aus Branntweinlikören; Fermentierte Spirituosen; Fertige alkoholhaltige Cocktails; Fertige Weincocktails; Fruchtwein; Gelber Reiswein; Genever; Genießbare alkoholische Getränke; Getränke auf Rumbasis; Getränke mit geringem Alkoholgehalt; Gin; Ginseng-Likör; Glühweine; Glühweine [alkoholhaltiges Heißgetränk]; Grappa; Honigwein; Japanische süße Weine mit Extrakten aus Ginseng und Chinarinde; Japanische verjüngte Liköre [Naoshi]; Japanischer Likör aromatisiert mit Piniennadelextrakt; Japanischer Likör aromatisiert mit Umeextrakten; Japanischer Likör mit Kräuterextrakten; Japanischer süßer Mischlikör auf Reisbasis [Shirozake]; Japanischer weißer Likör [Shochu]; Kirschwasser; Koreanische destillierte Spirituosen [Soju]; Kräuterliköre; Liköre; Liköre auf Kaffeebasis; Liköre mit Sahne; Likörweine; Magenbitter [Liköre]; Malzwhisky; Met; Mit japanischen Pflaumenextrakten aromatisierter Tonic-Likör [Umeshu]; Mit Piniennadelextrakten aromatisierter Tonic-Likör [Matsuba-zake]; Natürliche Schaumweine; Nira [alkoholisches Zuckerrohrgetränk]; Obstschaumweine; Perlende Rotweine [Schaumweine]; Perlende Weißweine [Schaumweine]; Pfefferminzlikör; Reisalkohol; Reiswein; Roséweine; Rotwein; Rum; Rum mit Vitaminen angereichert; Rumpunsche; Sahneliköre; Sake; Sangrias; Schaumweine; Schnaps; Schottischer Whisky; Schottischer Whisky auf der Basis von Likören; Schwarzer Johannisbeerlikör; Sekt; Sherrys; Shochu [Spirituosen]; Spirituosen; Spirituosen [Getränke]; Spirituosen und Liköre; Stillweine; Süßer Apfelwein; Süßweine; Tafelweine; Tonic-Likör mit Kräuterextrakten [Homeishu]; Tonic-Likör mit Mamushi-Schlangen-Extrakten [Mamushi-zake]; Traditioneller koreanischer Reiswein [Makgeoli]; Traubenschaumwein; Traubenwein; Tresterwein; Trockener Apfelwein; Verdauungslikör, -schnaps; Verschnittener Whisky; Wacholderbranntwein; Wein aus schwarzer Himbeere [Bokbunjaju]; Wein für die Speisezubereitung; Weinbrand zum Kochen; Weine; Weine mit erhöhtem Alkoholgehalt; Weingetränke; Weinhaltige Getränke [Weinschorlen]; Weinpunsche; Weißweine; Wermutweine; Whisky; Wodka; Zuckerrohrsaft-Rum.

7

Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 11. Dezember 2015.

8

Gegen die Eintragung dieser Marke in den Klassen 30, 32 und 33 hat die Beschwerdeführerin am 11. März 2016 aus dem Unionsanteil ihrer am 29. Dezember 2014 international registrierten Wortmarke IR 1 241 062

9

PAGO

Widerspruch eingelegt. Die Widerspruchsmarke genießt Schutz für die nachfolgend genannten Waren:

Klasse 29: Meat, fish, poultry and game; meat extracts; frozen, preserved, dried and cooked fruits and vegetables; jellies, jams, compotes; eggs, milk and milk products; edible oils and fats;

Klasse 30: Coffee, tea, cocoa and artificial coffee; rice; tapioca, sago; flours and preparations made from cereals including cereal bars; bread, pastry and confectionery, filled and unfilled chocolates, chocolate products (not included in other classes), candies, fruit gum, chewing gum (except for medical purposes) and other sweets, ices; sugar, honey, treacle; yeast, baking powder; salt mustard; vinegar, sauces (condiments); spices; ice for refreshment;

Klasse 32: Beers; mineral waters and aerated waters and other non alcoholic beverages; lemonades; fruit beverages and fruit juices; beverages prepared using tea, fruit infusions and/or herbal infusions; syrups and other preparations for making beverages.

Mit Beschluss vom 23. Januar 2017 hat die Markenstelle für Klasse 28 den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, die angegriffene Marke halte unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke den im Bereich identischer oder ähnlicher Waren der Klassen 30, 32 und 33 zu fordernden Abstand noch ein. Von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke könne nicht ausgegangen werden, insbesondere sei aus den eingereichten Unterlagen nicht erkennbar, dass die Widerspruchsmarke für die entscheidungserheblichen Waren in Deutschland eine erhöhte Verkehrsbekanntheit genieße oder durch intensive Bewerbung bei den inländischen Verkehrskreisen besonders bekannt sei. Auch aus der zitierten Entscheidung EuGH GRUR 2009, 1158 – PAGO/Tirolmilch ergebe sich nichts Anderes, da es sich dort um eine Wort-/Bildmarke gehandelt habe, die vorliegende Widerspruchsmarke jedoch eine Wortmarke sei. Eine schriftbildliche Ähnlichkeit sei zu verneinen. Beide Marken „Pappo“ und „PAGO“ seien relativ kurz und übersichtlich. Der weitere „und unterschiedliche“ Buchstabe „P“ in der Wortmitte der angegriffenen Marke sei gut ersichtlich und es ergäben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Buchstaben „G“ und „P“ im Rahmen der Darstellung in Form von gängigen Schriftbildern ähnlich geschrieben würden. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Verkehrskreise die schriftbildlichen Unterschiede zwischen den Wörtern „Pappo“ und „PAGO“ wahrnehmen und erkennen würden. Durch die unterschiedlich klangstarken Konsonanten in der Wortmitte, die Aufteilung des Doppelkonsonanten „P“ auf die beiden Silben „PAP-PO“ der angegriffenen Marke und die unterschiedlichen ersten Silben einmal mit und einmal ohne Konsonantenendung sei auch im Bereich der klanglichen Wiedergabe trotz der im Übrigen gegebenen Übereinstimmungen und insbesondere der gleichen Vokalfolge die Gefahr von Verwechslungen nicht gegeben. Schließlich lasse sich begrifflich keine verwechslungsrelevante Ähnlichkeit feststellen, da es sich bei beiden Begriffen um Phantasiebegriffe handele. Die angegriffene Marke könne allenfalls Assoziationen zu „Pappe oder Pappa“ wecken. Da aufgrund der fehlenden Markenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr ohnehin ausscheide, könne auch dahingestellt bleiben, inwieweit die sich gegenüberstehenden Waren identisch oder ähnlich seien.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde.

Zur Begründung ihrer Beschwerde führt sie aus, im Bereich der Warenklassen 30, 32 und 33 bestehe teilweise Warenidentität, teilweise hochgradige Warenähnlichkeit, so dass ein erheblicher Markenabstand zu fordern sei. Diesen halte die jüngere Marke nicht ein. Die Widerspruchsmarke verfüge über eine von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft, die durch umfassende Benutzung erheblich gesteigert sei. Bei der Widerspruchsmarke handele es sich nicht nur um eine in Österreich bekannte Marke, sie werde vielmehr auch in Deutschland so umfassend benutzt, dass jedenfalls von hoher, wenn nicht sogar von weit überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft im Inland auszugehen sei. In Deutschland werde das PAGO-Produktsortiment, nämlich verschiedene Fruchtsäfte, jährlich in der Größenordnung von mehr als … Flaschen abgesetzt, wie sich aus der eingereichten eidesstattlichen Versicherung des Vertriebsdirektors der E… GmbH V… ergebe. Die Produkte würden in sämtlichen großen Lebensmittelmärkten wie Globus, AEZ, Norma sowie auf der weltweit größten Handelsplattform amazon.de angeboten. Die Widerspruchsmarke sei somit durchgängig in Deutschland präsent gewesen, und zwar nicht nur in der Gastronomie, sondern auch im Lebensmitteleinzelhandel. Der dargelegte Benutzungsumfang der Widerspruchsmarke sowie das umfangreiche Sortiment, das von der Beschwerdeführerin in Deutschland vertrieben werde, reiche aus, um eine Steigerung der Kennzeichnungskraft festzustellen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Bekanntheit in Österreich auch auf Deutschland ausstrahle, da Österreich eines der beliebtesten Urlaubsländer für Reisende aus Deutschland sei. In Österreich sei die Fruchtsaftmarke „PAGO“ laut market Institut im Jahr 2019 klarer Sieger im Ranking der beliebtesten Fruchtsaftmarken gewesen. Die einander gegenüberstehenden Marken seien hochgradig ähnlich. Zwar handele es sich jeweils um Phantasiebegriffe, so dass eine begriffliche Verwechslungsgefahr nicht in Betracht komme. Es sei jedoch eine Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht gegeben, da die Vergleichszeichen in drei von vier bzw. fünf Buchstaben, nämlich in den Buchstaben „P – a – o“, identisch übereinstimmen und sich nur in der Wortmitte, in der die Widerspruchsmarke den Konsonanten „g“ und die jüngere Marke zweifach den Konsonanten „p“ aufweise, unterscheiden würden. Zudem seien die Buchstaben „p“ und „g“ visuell ähnlich. Des Weiteren sei eine klangliche Verwechslungsgefahr gegeben, da die Vergleichszeichen in Silbenanzahl und der Vokalfolge „a – o“ und zugleich in der Anfangssilbe „Pa“ identisch seien. Gerade weil der deutsche Durchschnittsverbraucher zweisilbige Marken regelmäßig auf der ersten Silbe betone, falle ein Unterschied der Vergleichszeichen in der zweiten Silbe nicht so stark ins Gewicht, dass eine klangliche Verwechslungsgefahr insgesamt zu verneinen wäre. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Getränke der Beschwerdeführerin in großem Umfang in Gaststätten und Restaurants angeboten und mündlich bestellt würden, so dass die Gefahr bestehe, dass es zu einem Verhören komme. Die Gefahr einer klanglichen Verwechslungsgefahr sei in der heutigen Zeit umso größer bei Verwendung von Mund-Nasen-Schutz-Masken.

Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 28 vom 23. Januar 2017 aufzuheben und auf den Widerspruch aus der Marke IR 1 241 062 die Löschung der Marke DE 30 2015 214 554 in den Klassen 30, 32 und 33 anzuordnen.

Die Beschwerdegegnerin, die keinen ausdrücklichen Antrag gestellt hat, ist der Auffassung, dass eine Verwechslungsgefahr zu verneinen sei. Die Marken seien in Wortlaut und Schriftbild im Hinblick auf die unterschiedlichen Buchstaben „pp“ bzw. „g“ nicht ausreichend ähnlich; es gebe tausende Marken, die „auf viel prägnantere Weise zu verwechseln“ seien. Zudem spreche die Historie und die Wirtschaftskraft der Beschwerdeführerin gegen eine Verwechslung ihrer Marke mit derjenigen der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin benötige die Marke „Pappo“ lediglich für Merchandisingartikel, die einen 240 Mio. Jahre alten Fossilienfund einer Urschildkröte (lat. Pappochelys) beträfen, so dass unter Berücksichtigung dieser Produkte eine Verwechslungsgefahr kaum möglich sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss, die Schriftsätze der Beteiligten, den Hinweis des Senats vom 7. Juli 2020 sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 MarkenG statthafte und gem. § 66 Abs. 2 MarkenG fristgerecht eingelegte Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zwischen den Vergleichsmarken besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG a.F., § 119 Abs.1 MarkenG, so dass der Widerspruch aus der Marke IR 1 241 062 zu Recht zurückgewiesen wurde gem. § 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG i. V. m. § 119 Abs. 1 MarkenG.

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Markengesetzes mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für den gegen diese Eintragung erhobenen Widerspruch gemäß § 158 Abs. 3 MarkenG in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung weiterhin § 42 Abs. 1 und 2 MarkenG in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z.B. EuGH GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 – BARBARA BECKER/HABM; BGH GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2016, 283 Rn. 7 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 17 – KNEIPP; GRUR 2019, 173 Rn. 17 –combit/Commit; GRUR 2018, 79 Rn. 7 – OXFORD/Oxford Club; GRUR 2017, 914 Rn. 13 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2016, 283 Rn. 7, BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; s. auch Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 9 Rn. 41 ff m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen kann vorliegend eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG a. F., 119 Abs. 1 MarkenG nicht angenommen werden.

1. Die Vergleichszeichen können sich unter Zugrundelegung der maßgeblichen Registerlage teilweise im Bereich identischer oder weit überdurchschnittlich ähnlicher Waren begegnen. So fallen beispielsweise von der jüngeren Marke in Klasse 32 beanspruchte Getränke unter die (Ober-)Begriffe „Beers; mineral waters and aerated waters and other non alcoholic beverages“, für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt.

Die Bestimmung des Ähnlichkeitsgrades der zu vergleichenden Waren kann jedoch im Einzelnen dahinstehen, da die jüngere Marke den erforderlichen Abstand selbst im Zusammenhang mit identischen Waren einhält.

2. Angesprochene Verkehrskreise der in Rede stehenden Waren sind die allgemeinen Verkehrskreise, also sowohl der Handel als auch der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher. Diese werden bei Erwerb der vorliegend relevanten Waren der Klassen 30, 32 und 33 eine geringe bis durchschnittliche Aufmerksamkeit an den Tag legen.

3. Die Widerspruchsmarke verfügt über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

a) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2015, 1127 Rn. 10 – ISET/ISETsolar; GRUR 2012, 1040 Rn. 29 – pjur/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. BGH GRUR 2016, 283 Rn. 10 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; GRUR 2012, 64 Rn. 12 – Maalox/Melox-GRY).

Vorliegend handelt es sich bei der Widerspruchsmarke „PAGO“ um eine Phantasiebezeichnung, deren originäre Kennzeichnungskraft als durchschnittlich zu bewerten ist, da Anhaltspunkte für eine Schwächung derselben nicht vorliegen.

b) Diese durchschnittliche Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist nicht durch Benutzung gesteigert.

Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 51 – Windsurfing Chiemsee; BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29 – Wunderbaum II; GRUR 2013, 833 Rn. 41 – Culinaria/Villa Culinaria; BPatG, Beschluss vom 11.8.2015, 24 W (pat) 540/12 – Senkrechte Balken). Die Prüfung hat anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls umfassend zu erfolgen, nicht dagegen anhand genereller und abstrakter Angaben, wie etwa von festen Prozentsätzen der Bekanntheit des Zeichens als Kennzeichnungsmittel bei den beteiligten Verkehrskreisen (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 44 – Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; GRUR 1999, 723 Rn. 52 – Windsurfing Chiemsee; BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29 – Wunderbaum II). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer in Folge von Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft ist grundsätzlich der Anmeldetag der angegriffenen Marke, eine Steigerung der Kennzeichnungskraft muss zudem bis zum Entscheidungszeitpunkt fortbestehen (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29 – Wunderbaum II; BPatG, Beschluss vom 07.10.2019, 29 W (pat) 26/15 – limango/MANGO). Die Benutzungslage muss dabei durch präsente glaubhafte Mittel zweifelsfrei belegt oder amtsbekannt sein (vgl. BGH GRUR 2006, 859 Rn. 33 – Malteserkreuz; BPatG, Beschluss vom 11.8.2015, 24 W (pat) 540/12 – Senkrechte Balken). Die Feststellungen zur Bekanntheit in den beteiligten Verkehrskreisen sind im Hinblick auf konkrete Waren und Dienstleistungen zu treffen (vgl. BGH GRUR 2013, 833 Rn. 38 – Culinaria/Villa Culinaria; BPatG, Beschluss vom 07.10.2019, 29 W (pat) 26/15 – limango/MANGO).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für konkrete Waren, insbesondere die Waren der Klasse 32 „Fruchtsäfte“, auf die sich der Vortrag allein bezieht, darzulegen und glaubhaft zu machen.

Soweit die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Entscheidung EuGH GRUR 2009, 1158 – PAGO/Tirolmilch vorgetragen hat, dass es sich bei der Widerspruchsmarke um eine in Österreich bekannte Marke handele und dass die Kennzeichnungskraft der älteren Marke durch eine jahrelange, grenzüberschreitende Bewerbung von PAGO-Getränken nicht nur in Österreich, sondern auch in Deutschland erhöht sei, so ist festzuhalten, dass die zitierte Entscheidung eine Wort-/Bildmarke und nicht die vorliegende Widerspruchsmarke zum Gegenstand hatte. Des Weiteren ist eine eventuelle Bekanntheit der Widerspruchsmarke in Österreich zur Bejahung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft im Inland nicht ausreichend. Maßgeblich für die Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind grundsätzlich die Benutzungslage sowie die weiteren Umstände im Kollisionsgebiet, also im Inland (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 42 – Wunderbaum II; zur Unionsmarke vgl. BGH GRUR 2018, 79 Rn. 28 – OXFORD/Oxford Club). Die Kennzeichnungskraft einer Marke bei inländischen Verkehrskreisen kann zudem auch dadurch gesteigert sein, dass die Marke nicht nur im Inland, sondern in zahlreichen weiteren Ländern präsent ist und inländische Verkehrskreise der Marke bei Reisen ins Ausland begegnen (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 42 – Wunderbaum II).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin zu einer grenzüberschreitenden Bewerbung bestimmter mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneter Produkte nicht weiter vorgetragen. Ihr Vortrag zur Markennutzung im Inland vermag eine Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht zu belegen. Die Beschwerdeführerin hat eine eidesstattliche Versicherung des Vertriebsdirektors der E… GmbH vom 28. März 2017 vorgelegt (Anlage B 1 zur Beschwerdebegründung), aus der sich Verkaufszahlen für PAGO-Fruchtsäfte in den Jahren 2014 und 2015 in Deutschland ergeben. Unabhängig von der Frage, ob sich der eidesstattlichen Versicherung eine funktionsgerechte Verwendung der Widerspruchsmarke und demnach überhaupt Umsätze mit entsprechend gekennzeichneten Produkten entnehmen lassen, ist diese eidesstattliche Versicherung, die sich auf Angaben zu den Jahren 2014 und 2015 beschränkt, bereits in zeitlicher Hinsicht nicht ausreichend für die Annahme einer – im Entscheidungszeitpunkt noch fortdauernden – gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Aber auch ihrem Umfang nach belegen die genannten Verkaufszahlen von jeweils über … Säfte in den Jahren 2014 und 2015 keine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Marke „PAGO“ für die genannten Fruchtsäfte. Selbst wenn man den angegebenen maximalen Verkaufswert von … Euro pro Flasche zugrunde legt, ergibt sich aus den in der eidesstattlichen Versicherung genannten Verkaufszahlen in diesen Jahren jeweils ein Jahresumsatz von ca. … Euro. Dies ist jedoch im Verhältnis zum jährlichen Umsatz an Fruchtsäften in Deutschland, der im Milliardenbereich liegt, ein lediglich geringer Anteil, der für die Annahme einer Steigerung der Kennzeichnungskraft im Inland seinem Umfang nach nicht ausreicht. Dementsprechend hat der Senat in seinem mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung versandten Hinweis ausgeführt, dass die Zahlen für Deutschland „vergleichsweise gering“ seien. Im Übrigen wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, weiter zu den für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft relevanten Tatsachen einschließlich des Marktanteils vorzutragen (vgl. BPatG, Beschluss vom 11.8.2015, 24 W (pat) 540/12 – Senkrechte Balken).

Auch bei Annahme einer Bekanntheit der Widerspruchsmarke „PAGO“ für Fruchtsäfte in Österreich sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei Österreich um ein beliebtes Urlaubsland der Deutschen handelt, ist der Vortrag der Beschwerdeführerin in quantitativer und in zeitlicher Hinsicht für die Bejahung einer Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht ausreichend. Ebenso vermögen der von der Beschwerdeführerin vorgelegte Wikipedia-Artikel, dem sich insbesondere Informationen zur Geschichte der Widerspruchsmarke entnehmen lassen, sowie der eingereichte Zeitungsbericht über den wirtschaftlichen Erfolg der Beschwerdeführerin im Jahr 2019 eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht zu belegen, zumal die in dem vorgenannten Artikel genannten Erfolge und aufgeführten Umsatzzahlen weder eine Differenzierung nach Ländern noch nach den Marken der E…-Group aufweisen.

4. Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Gesamtabwägung hält die jüngere Marke bei Vorliegen einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke den gebotenen Abstand auch im Zusammenhang mit identischen Waren und selbst bei einer eher geringen Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise ein, da die Zeichenähnlichkeit im konkreten Fall als so gering zu bewerten ist, dass unter Berücksichtigung der vorgenannten Parameter eine Verwechslungsgefahr nicht besteht.

a) Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichen kann, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind (BGH GRUR 2017, 914 Rn. 27 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; GRUR 2015, 1114 Rn. 23 – Springender Pudel; GRUR 2015, 1004 Rn. 22 – IPS/ISP; GRUR 2014, 382 Rn. 25 – REAL-Chips; Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 268 f. m. w. N.). Dabei sind grundsätzlich die Vergleichsmarken als Ganzes gegenüberzustellen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen, da der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden und zergliedernden Betrachtungsweise zu unterziehen (BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 34 – KNEIPP; GRUR 2013, 833 Rn. 45 – Culinaria/Villa Culinaria; Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 248 m. w. N.).

b) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht gegeben. Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen sind ebenfalls nicht ersichtlich.

Bei der Betrachtung der Vergleichszeichen in ihrer Gesamtheit unterscheiden sich diese in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht ausreichend.

Zwar verfügen die Vergleichsmarken über identische Anfangsbuchstaben, eine übereinstimmende Silbenzahl, dieselbe Vokalfolge a – o und eine identische Endung auf „o“.

aa) In klanglicher Hinsicht unterscheiden sie sich jedoch durch die unterschiedlichen Mittelkonsonanten „g“ bzw. „pp“ und darüber hinaus durch die unterschiedliche Länge der jeweils ersten Silbe. Im Hinblick auf die Doppelung des Buchstabens „p“ in der Wortmitte der angegriffenen Marke wird deren Wortanfang „Pa“ mit einem kurzen „a“ gesprochen wie beispielsweise auch in dem Wort „Pappe“, während der Buchstabe „a“ in der Widerspruchsmarke „PAGO“ lang bzw. „gedehnt“ ausgesprochen wird wie beispielsweise in den Begriffen „Lage“, „Page“, „Frage“ etc. Diese unterschiedliche Länge der ersten Silbe fällt umso mehr ins Gewicht, als die Vergleichsmarken, bei denen es sich um relativ kurze zweisilbige Zeichen handelt, jeweils auf der ersten Silbe betont werden. Aus diesen Gründen liegt ein deutlicher Unterschied im klanglichen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken vor, der auch bei schwierigen Übermittlungsbedingen beispielsweise in einer Gaststätte wahrgenommen wird (vgl. zu ungünstigen Übermittlungsbedingungen Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O. § 9 Rn. 262). Daher ist eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht selbst im Zusammenhang mit identischen Waren zu verneinen.

Der Senat sieht in der derzeit teilweise bestehenden Pflicht zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen keinen Grund, die grundsätzlichen Anforderungen an einen in klanglicher Hinsicht einzuhaltenden Abstand zu erhöhen. Unabhängig vom Umfang einer derartigen Pflicht oder auch Gewohnheit zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen können die aktuellen besonderen Umstände nicht ohne Weiteres die Ausweitung des Schutzes eingetragener Marken und damit die Beschränkung der wirtschaftlichen Entfaltung anderer Marktteilnehmer rechtfertigen. Die angesprochenen Verkehrskreise sind sich bei Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen der durch diese hervorgerufenen Beeinträchtigungen bewusst und versuchen diese erfahrungsgemäß – jedenfalls in der derzeitigen Lage, in der das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes eine im Inland weiterhin noch relativ neue Entwicklung darstellt, – soweit möglich durch eine deutliche Artikulation bzw. eine erhöhte Aufmerksamkeit zu kompensieren. Im Übrigen besteht eine solche Pflicht regelmäßig nicht in der von der Beschwerdeführerin besonders angesprochenen Bestellsituation in einer Gaststätte, da der sich an seinem Platz befindende Gast regelmäßig keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen muss und eine solche auch gar nicht tragen kann, wenn er Speisen oder Getränke konsumieren möchte. Der Senat kann zwar auf lange Sicht weder die zu erwartenden politischen Maßnahmen und gesellschaftlichen Entwicklungen noch künftige Verhaltensweisen der angesprochenen Verkehrskreise prognostizieren. Derartige künftige Entwicklungen sind jedoch für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auch nicht relevant, da der Löschungsgrund der Verwechslungsgefahr gem. § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG im Kollisionszeitpunkt, also zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen jüngeren Marke, sowie im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch vorliegen muss (vgl. BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 14 – KNEIPP m. w. N.).

bb) Ebenso ist in visueller Hinsicht trotz der vorgenannten Übereinstimmungen der Vergleichszeichen in Silbenzahl und Vokalfolge sowie in den Anfangsbuchstaben „Pa“ und dem Endbuchstaben „o“ eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die deutlichen Unterschiede im Schriftbild nicht gegeben. Die Abweichung der Vergleichszeichen in der jeweiligen Zeichenmitte, in denen diese ein „G“ bzw. zweimal den Buchstaben „p“ aufweisen, sind in schriftbildlicher Hinsicht prägnant. Gerade eine Buchstabendopplung, wie sie die jüngere Marke aufweist, sticht auch dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher besonders ins Auge. Im Rahmen der Beurteilung der visuellen Wahrnehmung ist dabei auch zu beachten, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und oftmals sogar wiederholte Wahrnehmung einer Bezeichnung gestattet als das gesprochene Wort (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O. § 9 Rn. 297).

cc) Eine Verwechslungsgefahr in begrifflicher Hinsicht kommt schließlich bereits deswegen nicht in Betracht, weil den Vergleichszeichen ein konkreter Sinngehalt jeweils nicht entnommen werden kann.

5. Zu einer vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Kostenentscheidung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG besteht keine Veranlassung.

Meta

29 W (pat) 575/17

05.08.2020

Bundespatentgericht 29. Senat

Beschluss

Sachgebiet: W (pat)

§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 119 Abs 1 MarkenG

Zitier­vorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 04.08.2020, Az. 29 W (pat) 575/17 (REWIS RS 2020, 184)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2020, 184

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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