Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.09.2016, Az. X ZR 64/14

Die [X.]eklagte ist eingetragene Inhaberin des durch Zeitablauf erloschenen [X.] Patents 41 03 173 ([X.]), das am 2. Februar 1991 angemeldet wurde. Die Patentansprüche 1, 3, 4 und 5 haben im Einspruchsverfahren folgende Fassung erhalten:

Die aus dem Streitpatent in [X.]nspruch genommene Klägerin hat mit der Nichtigkeitsklage das Streitpatent im Umfang der Patentansprüche 1, 3 bis 5 sowie 8 bis 13 angegriffen. Sie hat geltend gemacht, der Gegenstand des [X.] sei insoweit nicht patentfähig. Zudem offenbare das Streitpatent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Der Gegenstand des [X.] gehe über den Inhalt der Patentanmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus. Schließlich sei im Einspruchsverfahren der Schutzbereich des [X.] erweitert worden. Die [X.]eklagte hat das Streitpatent in der geltenden Fassung sowie auf der Grundlage von fünf Hilfsanträgen verteidigt.

Das Patentgericht hat das Streitpatent unter [X.]bweisung der weitergehenden Klage dadurch teilweise für nichtig erklärt, dass es der Gesamtheit der angegriffenen Patentansprüche entsprechend dem fünften Hilfsantrag der [X.]eklagten folgende Fassung gegeben hat:

Hiergegen richtet sich die [X.]erufung der [X.]eklagten, mit der sie das Streitpatent zuletzt im Hauptantrag in der geltenden Fassung, jedoch unter Wegfall des Patentanspruchs 1 sowie mit einem Hilfsantrag verteidigt. Die Klägerin verfolgt mit ihrer [X.]erufung den erstinstanzlichen Klageantrag weiter, soweit er abgewiesen worden ist.

I. Das Streitpatent betrifft Vorrichtungen zum Schutz von [X.]omputerprogrammen gegen eine unbefugte Nutzung.

1. Damit Software nur von einem [X.]erechtigten genutzt werden kann, waren nach der [X.]eschreibung im Stand der Technik [X.]auteile wie beispielsweise Stecker bekannt, die mit dem Rechner verbunden werden müssen, damit das Programm verwendet werden kann. Im einfachsten Fall fragt der Rechner das Vorhandensein des [X.]auteils ab; fehlt es, wird der Programmablauf gestört.

[X.]ls ein solches externes [X.]auteil ist auch ein Datengenerator beschrieben. Er empfängt Signale des Rechners und gibt definierte [X.] zurück. Nur wenn die [X.] mit den erwarteten Signalen übereinstimmen, kann das Programm genutzt werden. [X.]ls nachteilig sieht das Streitpatent jedoch an, dass dieser Schutz durch eine [X.]nalyse der Ein- und [X.]usgabedaten des Datengenerators umgangen werden kann, indem das Ein- und [X.]usgabeverhalten mit Hilfe von [X.] auf einfache Logikfunktionen reduziert oder ein Modell des Datengenerators entwickelt wird, mit dem dieser simuliert wird.

Die [X.]eschreibung bezeichnet es als [X.]ufgabe der Erfindung, eine verbesserte Vorrichtung zum Schutz von Software gegen eine nicht autorisierte Nutzung zu schaffen, die eine [X.]nalyse der Funktionsweise des Datengenerators anhand seiner Ein- und [X.]usgaben "äußerst" erschwert ([X.]. 2 Z. 36 bis 40).

2. In der geltenden sowie in der von der [X.]eklagten zuletzt verteidigten Fassung des Streitpatents werden hierzu drei nebengeordnete Lösungen vorgeschlagen, die auch miteinander kombiniert werden können. Da die Kombination aber nur fakultativ ist, kann sie, wie das Patentgericht zu Recht angenommen hat, für die Prüfung der Patentfähigkeit außer [X.]etracht bleiben.

Die Patentansprüche 3 bis 5 in der zuletzt verteidigten Fassung schützen dabei eine Vorrichtung zum Schutz gegen unautorisierte [X.]enutzung von Software [M1, in eckigen Klammern die Gliederung des Patentgerichts] mit den nachfolgenden Merkmalen 1 und 2, zu denen jeweils eines der weiteren Merkmale 3 (Patentanspruch 3), 4 (Patentanspruch 4) oder 5 (Rückbezug auf den als solchen nicht mehr verteidigten Patentanspruch 1 in Patentanspruch 5 sowie kennzeichnendes Merkmal dieses [X.]nspruchs) hinzutritt:

3. Die technische Lehre der Erfindung bedarf in einigen Punkten näherer Erläuterung:

Der erfindungsgemäße Datengenerator ist eine externe Einrichtung, die sich außerhalb des [X.] befindet, mit dem sie über einen Signaleingang des [X.] verbunden werden kann. Ob sich beide Einrichtungen in einem gemeinsamen Gehäuse befinden oder getrennt untergebracht sind, ist damit nicht festgelegt.

Die in den Merkmalen 3 bis 5 enthaltenen [X.]nweisungen sollen das Ziel der Erfindung erreichen, das [X.]usgabeverhalten des Datengenerators möglichst schwer analysierbar zu machen und damit den unbefugten Zugriff auf ein geschütztes Programm zu verhindern. Nur Merkmal 5 verlangt hierzu, dass der Datengenerator "[X.]e" erkennt. [X.] vollzieht dies, indem er eine nicht vorgesehene Eingabe als "[X.] an den empfangenen Daten" interpretiert (Merkmal 5.1) und abspeichert, dass er einen [X.] erkannt hat (Merkmal 5.2). Nach Merkmal 5.3 hat dies zur Folge, dass weitere, auch zutreffende Eingaben nicht zur Freigabe der [X.] führen. Die Patentansprüche 3 und 4 befassen sich hingegen in den Merkmalen 3 und 4 nicht mit der Erkennung von "[X.]en" durch nicht ordnungsgemäße Eingaben, sondern geben Maßnahmen an, die es - unabhängig davon, ob ein [X.] vorliegt oder nicht - durch eine bestimmte Struktur der [X.] und -ausgabe erschweren sollen, aus den ausgegebenen Daten die für eine Eröffnung des Zugriffs auf das geschützte Programm erforderliche Dateneingabe zu ermitteln.

Nach Merkmal 3 weisen dazu die vom Datengenerator erzeugten Daten Redundanz auf, indem der Informationsgehalt der ausgegebenen Daten mehrfach übertragen wird. Dies entspricht der allgemeinen fachspezifischen [X.]edeutung des [X.]egriffs "Redundanz" in der Informationstheorie und -technik. Dass bei der erfindungsgemäßen Lehre der Gedanke nicht im Vordergrund stehen mag, durch die Redundanz eine Überprüfbarkeit der Zuverlässigkeit der Datenübertragung zwischen Datengenerator und [X.] zu ermöglichen, rechtfertigt es - entgegen der [X.]uffassung der Klägerin - nicht, die von Merkmal 3 geforderte Redundanz auf die Hinzufügung zufällig erzeugter Daten zu reduzieren. Weder die [X.]eschreibung, die den [X.]egriff der Redundanz nicht erläutert, noch die Definition in der englischsprachigen [X.], auf die sich die Klägerin bezogen hat, tragen eine solche Lesart. Insbesondere bringt auch die die Definition als "number of bits used to transmit a message minus the number of bits of actual information in the message", wie die weiteren Erläuterungen zeigen, nur den Grundgedanken der Mehrfachübermittlung der "eigentlichen Information" zum [X.]usdruck.

Die Redundanz ist [X.] erzeugt, indem zumindest ein Teil der ausgegebenen Daten mit einem Zufallswert, der durch die [X.]bfrage eines gesonderten Hardwareelements innerhalb oder außerhalb der Datenverarbeitungsanlage gewonnen wurde, verknüpft wurde. [X.]ei diesem Hardwareelement kann es sich insbesondere um einen hardwaretechnisch gesonderten Zufallszahlengenerator oder die nicht ausschließlich durch einen vorgegebenen Programmablauf bestimmte [X.]bfrage eines gesonderten Timers handeln ([X.]. 3 Z. 18 bis 21).

Nach der [X.] nimmt der Datengenerator (mindestens) zwei "Zustände" [X.] und [X.] ein, in denen die ausgegebenen Daten aufgrund der empfangenen Daten unterschiedlich generiert werden. Um die [X.]nalysierbarkeit dieses Zusammenhangs zu erschweren, gibt es zwischen den Zuständen [X.] und [X.] fünf weitere Zustände, die Zustände [X.]1 bis [X.]n≥5, in denen es keine [X.]bhängigkeit zwischen "dem Zustand" des Datengenerators und den generierten Daten gibt. Der "Zustand" des Datengenerators bezeichnet einen definierten Zusammenhang zwischen [X.] und [X.] an einem bestimmten Punkt des [X.]s. In den Zuständen [X.] und [X.] bestimmen die empfangenen (fehlerfreien oder fehlerhaften) Daten die [X.], in den Zuständen [X.]1 bis [X.]n tun sie dies nicht. Gleichwohl werden auch in den Zuständen [X.]1 bis [X.]n Daten generiert. Die Werte dieser Daten sind jedoch nicht aus den Zuständen [X.], [X.] oder [X.]1 bis [X.]n abgeleitet, sondern haben einen zufälligen, gegebenenfalls pseudozufälligen Ursprung. Damit dienen die Zustände [X.]1 bis [X.]n der Verschleierung der in den Zuständen [X.] und [X.] generierten Daten, weil sämtliche Daten in allen Zuständen äußerlich gleich erscheinen. Für den Wechsel in einen der Zustände [X.]1 bis [X.]n muss es gleichwohl eine Kausalbeziehung zu dem [X.] vom [X.] geben.

Die Merkmale 2 und 5.1 lassen offen, ob ein [X.] und der darauf bewirkte [X.] im [X.] vom Datengenerator bereits beim ersten nicht vorgesehenen Datum angenommen wird oder erst bei einer Mehrzahl solcher Daten.

Die in den Merkmalen 3 bis 5 bezeichneten Maßnahmen bewirken gleichermaßen - mit unterschiedlichen und miteinander kombinierbaren Mitteln -, dass der Datengenerator Daten erzeugt, die eine Struktur aufweisen, die Rückschlüsse auf die für eine Eröffnung des Programmzugriffs erforderliche Dateneingabe ausschließen oder diese zumindest erheblich erschweren.

II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung, soweit für das [X.]erufungsverfahren von [X.]edeutung, wie folgt begründet:

Weder gehe - mit einer für das [X.]erufungsverfahren nicht mehr interessierenden [X.]usnahme - der Gegenstand der Erfindung über den Inhalt der ursprünglichen [X.]nmeldung hinaus, noch sei der Schutzbereich des Streitpatents gegenüber der erteilten Fassung des Patentanspruchs erweitert. Die Erfindung sei so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Dies gelte auch für die Frage, wie der Datengenerator [X.]e erkenne. Dem Fachmann, bei dem es sich um einen Diplomingenieur oder Informatiker mit Erfahrungen in der Entwicklung von [X.]utorisierungsverfahren für Software handele, sei klar, dass es für die vom [X.] empfangenen Daten Gültigkeitsregeln geben müsse, deren Nichteinhaltung vom Datengenerator als [X.] gewertet werde.

Das Streitpatent habe weder in der Fassung des [X.] noch der [X.] bis [X.] [X.]estand, weil der Gegenstand des hierin jeweils enthaltenen Patentanspruchs 4 durch den Stand der Technik nahegelegt gewesen sei. Dem Fachmann sei aus der [X.] Patentschrift 4 747 139 ([X.]) eine Vorrichtung mit den Merkmalen 1 und 2 bekannt gewesen. Die [X.] zeige eine Vorrichtung zum Schutz von Software gegen eine unautorisierte [X.]enutzung, die hierfür einen mit dem [X.] verbundenen, externen Datengenerator verwende und an dieses System Daten ausgebe, die von den empfangenen Daten abhingen. [X.]usgehend von dieser Vorrichtung habe die Verwendung eines Zustandsautomaten nahegelegen, der in [X.]bhängigkeit der empfangenen Daten [X.] entsprechend der [X.] durchführe, bei denen je nach Zustand richtige oder zufällige Daten ausgegeben würden. Da der Zustandsautomat der [X.] nur als beispielhafte [X.]usführung beschrieben sei, verließen Änderungen insbesondere im Hinblick auf [X.]nzahl der möglichen Zustände und die [X.] nicht den Rahmen fachmännischen Handelns. Die Festlegung, dass der Datengenerator nur durch mindestens fünf Zustände [X.] in den Zustand [X.] gebracht werden könne, stelle nicht mehr als eine fachmännische Maßnahme dar.

Der Gegenstand gemäß Hilfsantrag V (die Kombination der Merkmale 1 bis 5.3, letzteres beschränkt auf die zweite [X.]lternative und ergänzt um den Zusatz "zeitlich begrenzt") sei demgegenüber neu und beruhe auf erfinderischer Tätigkeit. Die [X.] offenbare nicht die Merkmale 5.2 und 5.3. [X.]uch wenn es als naheliegend angesehen werden könnte, nach dem Empfang unzulässiger Eingabedaten für die [X.]usgabe zufälliger Daten eigene Zustände im Sinne der [X.] vorzusehen, folge daraus noch keine Änderung des Inhalts eines [X.]eichers im Datengenerator gemäß Merkmal 5.2. Vor allem aber sei der [X.] kein Hinweis zu entnehmen, auf den Empfang unzulässiger Daten, mithin auf das Erkennen eines [X.]s, beim Empfang weiterer Daten zeitlich begrenzt nur fehlerhafte Daten auszugeben (beschränktes Merkmal 5.3). Für den Fall eines [X.]s enthalte die [X.] lediglich die Lehre, genau einmal mit zufälligen, mithin fehlerhaften Daten zu reagieren, nach dem Empfang weiterer, zulässiger Eingabedaten aber wieder richtige Daten auszugeben. Um zu einer Weiterentwicklung mit dem Merkmal 5.3 zu gelangen, seien für den Fachmann mehrere Schritte notwendig gewesen, für die die [X.] weder Hinweise noch [X.]nregungen geboten habe; insbesondere enthalte die Entgegenhaltung keine Hinweise für eine Zeitvorgabe zur [X.]usgabe fehlerhafter Daten.

[X.] lägen noch weiter ab vom Gegenstand des Streitpatents.

III. Dies hält der [X.]erufung der [X.]eklagten im Wesentlichen nicht stand; die [X.]erufung der Klägerin erweist sich als unbegründet.

1. Zu Unrecht hat das Patentgericht den Gegenstand von Patentanspruch 4 als nicht patentfähig angesehen und mit dieser [X.]egründung das Streitpatent auch im Umfang der in den erstinstanzlichen [X.] bis [X.] enthaltenen Patentansprüche 1 und 3 für nichtig erklärt.

a) Dies ist, wie die [X.]erufung der [X.]eklagten zu Recht rügt, schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der angenommene Mangel der Patentfähigkeit des Gegenstands des Patentanspruchs 4 es nicht rechtfertigte, das Streitpatent auch im Umfang der Patentansprüche 1 und 3 für nichtig zu erklären. [X.]nders als das Patentgericht meint, bietet hierfür insbesondere der zum Einspruchsverfahren ergangene [X.]eschluss des [X.]s vom 27. Juni 2007 (X Z[X.] 6/05, [X.]GHZ 173, 47 - [X.]) keine Grundlage.

aa) [X.]llerdings hat das Patentgericht zu Recht angenommen, dass die in dieser Entscheidung entwickelten Maßstäbe auch im Patentnichtigkeitsverfahren anwendbar sind. [X.]eantragt der Patentinhaber im Einspruchsverfahren, das Patent in beschränktem Umfang mit einem bestimmten [X.]nspruchssatz oder bestimmten [X.]nspruchssätzen aufrechtzuerhalten, ist dieser [X.]ntrag des [X.] maßgeblich und rechtfertigt grundsätzlich den Widerruf des Patents, wenn sich auch nur der Gegenstand eines Patentanspruchs aus dem vom Patentinhaber verteidigten [X.]nspruchssatz als nicht patentfähig erweist ([X.]GHZ 173, 47 Rn. 22 - [X.]). Im Patentnichtigkeitsverfahren gilt Entsprechendes. Der Patentinhaber kann nach § 64 [X.]bs. 1 [X.] das Patent durch (zulässige) Änderungen der Patentansprüche beliebig beschränken, und er kann auch den vollständigen Widerruf des Patents erwirken, ohne dass es auf einen [X.] im Sinne des § 21 [X.]bs. 1 [X.] ankäme. Die [X.]efugnisse, die ihm § 64 [X.]bs. 1 [X.] einräumt, kann er auch im Patentnichtigkeitsverfahren wahrnehmen; die [X.]estimmungen des § 83 [X.]bs. 4 und des § 116 [X.]bs. 2 [X.] legen dies zugrunde. Entspricht eine teilweise oder vollständige Nichtigerklärung des Streitpatents dem [X.]ntrag des [X.], kommt es mithin nicht mehr darauf an, ob ein [X.] vorliegt oder nicht.

bb) Der [X.] hat zugleich aber auch darauf hingewiesen, dass bei der Prüfung des [X.]egehrens des [X.] - wie stets - nicht am Wortlaut seiner [X.]nträge gehaftet werden darf, sondern das tatsächlich Gewollte zu ermitteln und zu dessen Ermittlung das gesamte Vorbringen des [X.] zu berücksichtigen ist ([X.]GHZ 173, 47 Rn. 23 - [X.]). Insbesondere wenn der Patentinhaber einen [X.]nspruchssatz verteidigt, der nebengeordnete [X.]nsprüche enthält, die nicht nur wegen unterschiedlicher [X.]nspruchskategorien in einem Nebenordnungsverhältnis stehen, sondern sachlich unterschiedliche Lösungen enthalten, liegt die [X.]nnahme regelmäßig fern, der Patentinhaber wolle, erweise sich der Gegenstand nur eines dieser [X.]nsprüche als nicht patentfähig oder ein [X.]nspruch aus anderen Gründen als nicht zulässig oder nicht rechtsbeständig, auch die übrigen Patentansprüche nicht verteidigen. Denn im [X.]llgemeinen widerspräche dies dem Interesse des [X.], von seinem Schutzrecht nicht mehr aufzugeben, als nach der Sach- und Rechtslage geboten. Hat der Patentinhaber - wie im Streitfall - hilfsweise weitere beschränkte [X.]nspruchssätze zur Entscheidung gestellt, ist regelmäßig - etwa durch Erörterung in der mündlichen Verhandlung - aufzuklären, in welchem Verhältnis diese Hilfsanträge zu einem nicht ausdrücklich formulierten Petitum stehen sollen, einem formal vorrangigen [X.]ntrag nur teilweise zu entsprechen. Dies hat das Patentgericht verfahrensfehlerhaft unterlassen.

b) Dem Patentgericht kann aber auch nicht in der [X.]nnahme beigetreten werden, der Gegenstand von Patentanspruch 4 sei nicht patentfähig.

aa) Entgegen der [X.]uffassung der Klägerin sind bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 4 zu berücksichtigen. Der Einwand, die Merkmale 4.2 und 4.3 seien nicht-technisch und lösten kein technisches Problem, geht schon im [X.]nsatz fehl. Nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des [X.]undesgerichtshofs als auch der [X.]eschwerdekammern des [X.] steht es weder der Patentierbarkeit überhaupt noch der [X.]erücksichtigung bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit entgegen, dass ein Patentanspruch Merkmale enthält, die die [X.]usgestaltung eines Datenverarbeitungsprogramms, die Wiedergabe von Informationen oder die [X.]nwendung mathematischer Methoden betreffen. Für die Überwindung der [X.]usschlusstatbestände reicht es vielmehr aus, dass die Erfindung überhaupt die Lösung eines technischen Problems mit technischen Mitteln lehrt, und auch bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit ist jedes Merkmal zu berücksichtigen, das die Lösung des technischen Problems bestimmt oder jedenfalls beeinflusst ([X.]GH, Urteile vom 25. [X.]ugust 2015 - [X.], [X.], 1184 Rn. 18 - [X.]; vom 26. Februar 2015 - [X.], [X.], 660 Rn. 35 - [X.]ildstrom, jeweils mwN). Es kommt mithin nicht darauf an, ob die Merkmale 4.2 und 4.3 für sich genommen technisch sind und ein technisches Problem lösen, sondern ob sie im Kontext der erfindungsgemäßen Lehre zur Lösung des dieser zugrundeliegenden Problems beitragen, die [X.]nalysierbarkeit der Datenausgabe des Datengenerators zu erschweren.

Die Lösung dieses Problems besteht, wie ausgeführt, darin, den vom Datengenerator ausgegebenen Daten eine bestimmte Struktur zu geben, die die [X.]nalyse des Zusammenhangs mit der Dateneingabe erschwert und in den Merkmalen 3 bis 5 unterschiedlich ausgestaltet wird. Diese Struktur wird gerade durch die Merkmale 3 bis 5 bestimmt. Hierin liegt mithin ein technisches Lösungsmittel; dass die Einzelheiten jeweils (allein) durch bestimmte [X.]lgorithmen definiert werden, ist ohne [X.]elang.

bb) Die [X.]nnahme des Patentgerichts, der Gegenstand von Patentanspruch 4 werde durch die [X.] nahegelegt, wird, wie die [X.]erufung der [X.]eklagten zu Recht rügt, durch den [X.] der Entgegenhaltung nicht getragen. Unstreitig und vom Patentgericht zutreffend festgestellt, zeigt die [X.] die Merkmalsgruppe 1 und das Merkmal 2. Gleichwohl werden aber jedenfalls die [X.]nweisungen der Merkmale 4.2 und 4.3 weder in der [X.] offenbart noch durch diese nahegelegt.

[X.]ei dem vom Patentgericht herangezogenen [X.]usführungsbeispiel nach Figur 2 mag es zwar mehrere, mithin auch fünf weitere Zustände geben können, über die der Datengenerator von Zustand [X.] (6) nach Zustand [X.] (9) gelangen kann. Jedoch ist auch der direkte Übergang von [X.] nach [X.] möglich, wenn die zutreffende Eingabe erfolgt. Merkmal 4.2 ist mithin nicht gezeigt; die Sicherheitsmaßnahme, dass zwischen den Zuständen [X.] und [X.] stets mindestens fünf weitere Zustände zu durchlaufen sind, ist nicht verwirklicht.

Das Gleiche gilt für Merkmal 4.3. In den "[X.]-Zuständen" (2 und 3) werden zwar Zufallszahlen generiert (the finite state machine would sense on improper input and would generate some random output). Die [X.] ist aber, wie sich bereits aus dem vorstehenden Zitat ergibt, nicht unabhängig von der Eingabe und mithin vom jeweiligen Zustand [X.]. Nichts anderes gilt für die Initialisierungsphase, auf die sich die Klägerin im [X.]erufungsverfahren weiterhin berufen hat. [X.]uch diese Sicherheitsmaßnahme ist folglich nicht verwirklicht.

Es ist auch nicht aufgezeigt, inwiefern die Entgegenhaltung diese beiden Maßnahmen und ihre Kombination nahelegen könnte.

2. Das angefochtene Urteil erweist sich, soweit Patentanspruch 4 in Rede steht, auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend.

a) Der Gegenstand des Patentanspruchs 4 wird auch durch den weiteren, von der Klägerin angeführten Stand der Technik weder für sich genommen noch in Kombination mit der [X.] nahegelegt. Weder die [X.] 4 791 565 ([X.]) noch die [X.] Patentschrift 35 26 130 ([X.]) offenbaren die [X.]. Gegenteiliges macht auch die Klägerin nicht geltend.

b) Der Gegenstand des Patentanspruchs 4 geht nicht über den Inhalt der ursprünglichen [X.]nmeldeunterlagen hinaus.

aa) Eine unzulässige Erweiterung liegt nicht darin, dass gemäß Merkmal 4.3 die Datenausgabe in den Zuständen [X.] und [X.] von diesen Zuständen abhängt. Die [X.]bhängigkeit der ausgegebenen Daten vom Zustand des Datengenerators in einer deterministischen Weise ist der Normalfall gemäß Merkmal 1.3. Soweit die [X.]nmeldung (Offenlegungsschrift [X.]. 2 Z. 52 bis 59) erwähnt, dass es diese zwei Zustände sowie einen dritten Zustand [X.] gibt, in dem die ausgegebenen Daten nicht von diesem Zustand abhängen sollen, liest der Fachmann deshalb im Umkehrschluss mit, dass in den Zuständen [X.] und [X.] die ausgegebenen Daten sehr wohl vom jeweiligen Zustand abhängen sollen. Dies nunmehr ausdrücklich im Patentanspruch (Merkmal 4.3) zu erwähnen, begründet keine unzulässige Erweiterung.

bb) Gleiches gilt für Merkmal 4.2, soweit dort zu den Zuständen [X.] angegeben wird, dass diese aufgrund empfangener Daten angenommen werden. Entsprechend dem Normalfall gemäß Merkmal 1.3 arbeitet der Datengenerator grundsätzlich aufgrund der vom [X.] empfangenen Daten. In diesem Kontext versteht der Fachmann auch einen Wechsel in einen der Zustände [X.], [X.] und [X.] dahin, dass dieser jeweils kausal auf dem [X.] beruht. Dies bedurfte keiner ausdrücklichen Erwähnung in den ursprünglichen [X.]nmeldeunterlagen.

3. Ebenfalls rechtsbeständig ist Patentanspruch 3.

a) Sein Gegenstand wird dem Fachmann durch den Stand der Technik nicht nahegelegt.

aa) Die [X.] offenbart zwar, dass die auszugebenden Daten mit pseudo-zufälligen Werten ergänzt werden, um eine [X.]nalyse des Zusammenhangs zwischen empfangenen und ausgegebenen Daten zu erschweren ([X.]. 3 Z. 8 bis 13). Dies führt indessen nicht zu einer [X.]en Redundanz im Sinne des Streitpatents. Weder werden die Pseudo-Zufallswerte [X.] erzeugt, denn sie werden ausschließlich aufgrund einer Programmroutine gewonnen, noch werden diese Zufallswerte mit den auszugebenden Daten verknüpft, um so den Informationsgehalt dieser Daten mehrfach zu übertragen und damit diese Übertragung überprüfen zu können.

bb) [X.] offenbaren ebenfalls keine Redundanz im Sinne von Merkmal 3. Weiterhin sind aus dem allgemeinen Fachwissen des Fachmanns, den das Patentgericht zutreffend definiert hat, keine Hinweise, [X.]nregungen oder sonstige Gesichtspunkte ersichtlich, die einen [X.]nlass dafür erkennen ließen, die Datenausgabe eines der [X.] entsprechenden Datengenerators hin zu einer Redundanz gemäß Merkmal 3 weiter zu entwickeln.

b) Die Lehre des Patentanspruchs 3 ist auch ausführbar offenbart.

Wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, war dem Fachmann geläufig, einen Datengenerator mit den Merkmalen 1 und 2 zu konstruieren. Insbesondere war ihm dies aus der [X.] bekannt.

Zudem war dem Fachmann bekannt, einen [X.]en Zufallswert mit Hilfe eines gesonderten Zufallsgenerators zu erzeugen. Die Verwendung solcher Generatoren gehörte zum allgemeinen Fachwissen des Fachmanns.

4. Demgegenüber hat das Streitpatent im Umfang der Patentansprüche 5 und 8 bis 13, soweit diese unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezogen sind, keinen [X.]estand. Denn der Gegenstand des von der [X.]eklagten als solchen zuletzt nicht mehr verteidigten Patentanspruchs 1 ist nicht patentfähig; soweit die Patentansprüche 5 und 8 bis 13 diesen Gegenstand weiter konkretisieren, führt auch dies nicht zu einer patentfähigen Lehre.

a) Der Gegenstand von Patentanspruch 1 ist nicht neu; er ist bereits in der [X.] offenbart.

Die Schrift beschreibt ein [X.] (software protection device 10), das mittels einer Datenleitung zwischen einem Endgerät (computer terminal 14) und einem [X.] (central processor 16) eines [X.]omputersystems geschaltet sein kann ([X.], [X.]. 2 Z. 31 bis 38, [X.]. 3 Z. 49 bis 53). [X.]uf eine zulässige [X.]nfrage an das [X.] wird eine den weiteren Programmablauf autorisierende [X.]ntwort an den [X.] gesendet ([X.]. 5 Z. 12 bis 17). [X.]ei einer größeren [X.]nzahl unautorisierter [X.]nfragen, die durch Überschreitung eines [X.] festgestellt wird, ist vorgesehen, dass das geschützte Programm im [X.] gesperrt wird und zur Nutzung erst wieder in bestimmter Weise freigegeben werden muss ([X.]. 5 Z. 19 bis 37; [X.]. 6 Z. 33 bis 57).

Wie das Patentgericht zutreffend erkannt hat, entspricht dies der Merkmalsgruppe 1. Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] sich insbesondere für die [X.]eschreibung der [X.]usführungsbeispiele auf ein [X.] mit einem Großrechner und daran angeschlossenen Terminals bezieht. Der Gegenstand des Streitpatents enthält weder [X.]eschränkungen auf Rechenanlagen bestimmten Typs, noch beschränkt es die Verbindungen zwischen dem [X.] und dem Datengenerator auf bestimmte Konstellationen, unter die ein System mit einem Großrechner und daran angeschlossenen Terminaleinheiten nicht fiele.

Darüber hinaus offenbart die [X.] auch das Merkmal 2 und die [X.] Es entspricht, wie ausgeführt, dem Gegenstand des Streitpatents, wenn die Reaktion auf das Erkennen fehlerhafter Daten erst nach einer bestimmten [X.]nzahl solcher Daten erfolgt und das [X.] erst dann in einen [X.] gebracht wird. Mit dem [X.]erren des Programms im [X.] nach einer bestimmten [X.]nzahl von unzulässigen [X.]nfragen und dem [X.]bwarten auf eine Freigabe, bevor erneut wieder den Programmablauf zulassende [X.]ntworten ausgegeben werden, offenbart die [X.] die Merkmale 5.1 und 5.3. [X.] auf eine gesonderte Freigabe ist - für den Fachmann erkennbar - zwangsläufig mit einem [X.]bspeichern des erkannten [X.]s und somit einer Änderung des Inhalts des [X.]eichers im Datengenerator verbunden (Merkmal 5.2).

b) Dafür, dass sich aus der Kombination mit Merkmal 5.4 oder den kennzeichnenden Merkmalen der Patentansprüche 8 bis 13 ein patentfähiger Gegenstand ergäbe, ist weder etwas geltend gemacht noch für den [X.] ersichtlich. Die Patentansprüche 5 und 8 bis 13 haben daher, soweit sie auf Patentanspruch 1 unmittelbar oder mittelbar rückbezogen sind, mangels Patentfähigkeit ihres Gegenstands keinen [X.]estand.

5. Dies rechtfertigt die Nichtigerklärung des Streitpatents im Umfang der Patentansprüche 1, 5 und 8 bis 13 insoweit, als Patentanspruch 1 und in den Patentansprüchen 5 und 8 bis 13 der unmittelbare oder mittelbare Rückbezug auf Patentanspruch 1 entfallen, und die [X.]bweisung der Klage im Übrigen.

a) Die [X.]eklagte hat zwar sowohl in den [X.]nträgen, die sie in der [X.]erufungsbegründung formuliert hat als auch in der [X.]nträgen, die sie zuletzt in der mündlichen Verhandlung gestellt hat, daran festgehalten, jeweils in vollständigen [X.]nspruchssätzen bestimmte Fassungen der nebengeordneten Patentansprüche miteinander zu verknüpfen. [X.]uch daraus kann aber nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen der [X.]ntragsauslegung jedenfalls nicht pauschal geschlossen werden, die [X.]eklagte wolle unter allen Umständen nur den vollständigen [X.]nspruchssatz zur Entscheidung stellen.

b) Mit dem zuletzt nach Erörterung einer zweckmäßigen [X.]ntragsfassung gestellten Hauptantrag hat die [X.]eklagte Patentanspruch 1 als solchen nicht mehr verteidigt, die Rückbeziehung auf Patentanspruch 1 in Patentanspruch 5 (und den weiteren angegriffenen Unteransprüchen) jedoch aufrechterhalten. Sie hat damit und mit Hilfsantrag VI, den sie zuletzt noch zur Entscheidung gestellt hat, zum [X.]usdruck gebracht, dass sie vornehmlich auf die [X.]bweisung der Klage im Umfang der Patentansprüche 3 und 4 und ganz besonders im Umfang des Patentanspruchs 4 Wert legt; in der Fassung des [X.] wird lediglich der Gegenstand des Patentanspruchs 4 weiter konkretisiert und eingeschränkt, während die weiteren Patentansprüche fallengelassen werden. Mit diesem erkennbaren Rechtsschutzziel wäre es unvereinbar, wenn der [X.] nicht im Umfang der Patentansprüche 3 und 4, die sich als rechtsbeständig erweisen, nach dem Hauptantrag der [X.]eklagten erkennte.

[X.]. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 [X.]bs. 2 [X.], § 92 [X.]bs. 1 ZPO.