Bundesgerichtshof, Vorlagebeschluss vom 12.01.2023, Az. 3 StR 474/19

1. Das [X.] hat den Angeklagten S.     wegen bandenmäßiger Ausfuhr von Gütern aufgrund [X.] Genehmigung nach dem [X.] in zwei Fällen, davon in einem Fall in zwei tateinheitlichen Fällen, unter Einstellung zweier Vorwürfe wegen Verjährung und Freispruch im Übrigen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Die Angeklagte B.    hat es wegen Beihilfe zur bandenmäßigen Ausfuhr von Gütern aufgrund [X.] Genehmigung nach dem [X.] in drei Fällen, davon in einem Fall in sechs tateinheitlichen Fällen sowie in einem Fall in drei tateinheitlichen Fällen, unter Freispruch im Übrigen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt. Die Vollstreckung beider Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Gegen die [X.] hat das [X.] die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 3.730.044 € angeordnet. Weitere Angeklagte sind freigesprochen worden.

Die gegen das Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft hatten keinen Erfolg. Die Entscheidung über das Rechtsmittel der [X.]n gegen die Einziehung des Wertes des aus Tat 1 der Urteilsgründe [X.] in Höhe von 690.699 € hat der [X.] vorbehalten und die weitergehende Revision der [X.]n ebenfalls verworfen (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 2021 - 3 StR 474/19, [X.]St 66, 83).

Nach den vom [X.] zu Tat 1 der Urteilsgründe getroffenen, für das [X.] relevanten Feststellungen und Wertungen führte die [X.] im Mai 2006 auf der Grundlage einer erschlichenen Genehmigung nach dem [X.] Waffen nach [X.] aus und erlöste dadurch einen Umsatz in Höhe von mindestens 690.699 € netto. Der Angeklagte deckte als Vertriebsleiter die Ausfuhren und schritt bewusst pflichtwidrig nicht ein. Das [X.] hat das Verfahren gegen ihn wegen einer hierdurch begangenen Straftat nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 9 [X.] aF wegen Eintritts der Strafverfolgungsverjährung in seinem verfahrensabschließenden Urteil eingestellt (§ 260 Abs. 3 [X.]). Gegenüber der [X.]n hat es in demselben Urteil die Einziehung der aus den Ausfuhren erzielten Umsatzerlöse angeordnet.

Dieser Entscheidung war kein förmlicher Antrag der Staatsanwaltschaft auf Durchführung eines selbständigen Einziehungsverfahrens (§ 435 Abs. 1 Satz 1 [X.]) vorausgegangen. Weder in der Anklageschrift noch im weiteren Verfahren hat die Anklagebehörde zum Ausdruck gebracht, sie begehre eine Einziehungsentscheidung im objektiven Verfahren. Sie hat lediglich nach dem gerichtlichen Hinweis, die durch die Staatsanwaltschaft zunächst erstrebte Geldbuße gegen die Nebenbeteiligte nach § 30 OWiG komme nicht in Betracht, angeregt, die bislang als Nebenbeteiligte geführte Gesellschaft als [X.] zu beteiligen und einen entsprechenden rechtlichen Hinweis zu einer möglichen Einziehungsanordnung (alternativ zu einer Unternehmensgeldbuße) zu erteilen. Dabei hat sie darauf hingewiesen, die mögliche Verjährung einzelner Taten stehe gemäß § 76a Abs. 2 StGB einer Einziehung nicht entgegen. In ihrem Schlussvortrag hat die Anklagebehörde hinsichtlich Tat 1 der Urteilsgründe keinen Antrag auf Verurteilung einzelner Angeklagter gestellt, das hieraus durch die [X.] Erlangte von ihrem Antrag auf Einziehung des Wertes von Taterträgen jedoch nicht ausgenommen.

2. Der [X.] beabsichtigt, die Revision der [X.]n auch hinsichtlich der Tat 1 der Urteilsgründe zu verwerfen. Daran hat er sich durch Rechtsprechung des 1., 4. und 5. Strafsenats gehindert gesehen, nach der die selbständige Anordnung der Einziehung des [X.] oder dessen Wertes aus einer verjährten Straftat gemäß § 76a Abs. 1 Satz 1 StGB nur im selbständigen Einziehungsverfahren nach §§ 435 ff. [X.] zulässig sei (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 2020 - 1 StR 328/19, juris Rn. 22; Beschlüsse vom 22. Januar 2019 - 1 StR 489/18, juris Rn. 7; vom 8. September 2020 - 4 StR 75/20, [X.], 222 Rn. 13; vom 11. Dezember 2019 - 5 StR 486/19, [X.], 271 Rn. 19). Auf seine Anfrage gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 und 3 GVG ([X.], Beschluss vom 10. August 2021 - 3 StR 474/19, [X.], 252; dazu einerseits [X.], [X.], 255 f.; [X.], [X.], 85 f.; andererseits [X.], [X.] 2022, 196, 197 ff.) hat der 1. Strafsenat mit näherer Begründung erklärt, dass er an seiner Rechtsprechung festhalte ([X.], Beschluss vom 4. Mai 2022 - 1 [X.], [X.], 255). Der 4. und 5. Strafsenat haben sich dagegen der sich aus dem [X.] ergebenden Rechtsauffassung unter Aufgabe entgegenstehender Rechtsprechung angeschlossen ([X.], Beschlüsse vom 30. März 2022 - 4 ARs 15/21; vom 20. Januar 2022 - 5 ARs 28/21, [X.], 165). Der 6. Strafsenat hat mitgeteilt, seine Rechtsprechung stehe der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegen ([X.], Beschluss vom 8. Februar 2022 - 6 ARs 14/21).

Der [X.] hält an seiner im [X.] dargelegten Rechtsauffassung fest und nimmt auf die dort dargelegten Gründe Bezug. Die vom 1. Strafsenat ([X.], Beschluss vom 4. Mai 2022 - 1 [X.], [X.], 255) dagegen vorgebrachten Argumente geben im Ergebnis keinen Anlass für eine abweichende Bewertung. Hierfür ist Folgendes von Belang:

1. Der gesetzlichen Konzeption ist nicht zu entnehmen, dass der durch eine verjährte Straftat erlangte Wert von Taterträgen nach § 76a Abs. 2 Satz 1 StGB nur dann eingezogen werden kann, wenn die Staatsanwaltschaft in Ausübung ihres Ermessens einen Antrag auf Einziehung im selbständigen Verfahren gemäß § 435 [X.] stellt.

§ 76a StGB eröffnet die Möglichkeit für eine selbständige Einziehung, falls wegen der Straftat keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden kann. § 435 [X.] stellt dazu ein Verfahren bereit, in dem eine Einziehung selbständig außerhalb eines gegen einen individuellen Angeklagten geführten Verfahrens angeordnet werden kann. Dass eine selbständige Einziehungsanordnung (§ 76a StGB) ausschließlich in einem solchen selbständigen Einziehungsverfahren nach § 435 [X.], nicht aber in einem noch anhängigen - subjektiven - Verfahren gegen eine bestimmte Person zulässig ist, folgt nicht aus dem Wortlaut von § 76a StGB und § 435 [X.]. Gesetzessystematik, -entstehung und -zweck ergeben dies ebenso wenig.

Bereits für die frühere Rechtslage war in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass eine selbständige Einziehung auch in einem gegen eine bestimmte Person gerichteten subjektiven Verfahren möglich sein kann und es dafür nicht stets eines objektiven selbständigen Einziehungsverfahrens bedarf (vgl. [X.], Urteile vom 31. März 1954 - 6 StR 5/54, [X.]St 6, 62; vom 15. November 1967 - 3 StR 26/66, [X.]St 21, 367, 370; vom 22. Juli 1969 - 1 StR 456/68, NJW 1969, 1818; vom 3. Oktober 1979 - 3 [X.]], juris Rn. 8; Beschluss vom 14. Dezember 1988 - 3 [X.], [X.]St 36, 51, 58 f.; RG, Urteile vom 11. Oktober 1901 - [X.]. 2493/01, [X.], 388, 389; vom 21. November 1932 - [X.], [X.], 419, 422). Dass davon im Zuge der Neuregelungen durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 ([X.]) abgerückt werden sollte, ist weder dem Gesetzestext noch den Gesetzesmaterialien zu entnehmen. Vielmehr knüpfen diese ausdrücklich an den früheren Regelungsgehalt des § 440 [X.] aF an (s. BT-Drucks. 18/9525 S. 91).

Zudem geht die Begründung des Gesetzentwurfs zur späteren Änderung des § 435 [X.] durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 1. Juli 2021 in Bezug auf das Ermittlungsverfahren ausdrücklich davon aus, dass die allgemeinen Strafverfahrensvorschriften anwendbar bleiben, so lange das subjektive Strafverfahren geführt wird (s. BT-Drucks. 19/27654 [X.]). Mithin liegt nahe, dass diese Erwägungen gleichfalls für das gerichtliche Verfahren gelten und in einem Urteil, das in einem subjektiven Verfahren ergeht, die selbständige Einziehung angeordnet werden kann, wenn der Verurteilung der angeklagten Person die Verfolgungsverjährung entgegensteht.

Hierfür spricht überdies, dass es etwa im subjektiven Verfahren ebenfalls möglich ist, neben dem Freispruch eines Angeklagten wegen Schuldunfähigkeit eine Einziehungsentscheidung zu treffen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 8. Mai 2019 - 5 StR 118/19, juris Rn. 1; vom 21. Februar 2017 - 3 [X.], juris Rn. 1, 16; zur Einziehung bei einer Rauschtat [X.], Urteil vom 2. Juni 1982 - 2 [X.], [X.]St 31, 80; s. auch [X.], StGB, 13. Aufl., § 76a Rn. 45; [X.]/[X.], 9. Aufl., § 76a Rn. 11), ohne dass hierfür der Weg eines - bei Schuldunfähigkeit ebenfalls zur Verfügung stehenden - selbständigen Einziehungsverfahrens beschritten werden müsste.

Ferner betrifft der nach § 435 Abs. 1 [X.] erforderliche Antrag der Staatsanwaltschaft die Frage, ob ein selbständiges Einziehungsverfahren eingeleitet werden soll. Er ist nach § 76a Abs. 2 Satz 1 StGB nicht materiellrechtliche Voraussetzung für eine selbständige Einziehung.

Wäre eine solche ausschließlich in einem selbständigen Einziehungsverfahren zulässig, könnte dies im Übrigen zur Folge haben, dass in Bezug auf dieselbe Tat beide Verfahren geführt werden müssten. Da sowohl für eine etwaige Verfolgungsverjährung als auch für die Voraussetzungen der Einziehung auf den konkreten Straftatbestand abzustellen ist (vgl. etwa [X.], Urteile vom 29. Juli 2021 - 1 StR 29/21, juris Rn. 13 mwN; vom 15. Juni 2022 - 3 StR 295/21, NJW 2022, 3092 Rn. 13 mwN), kommt in Betracht, dass lediglich das die Einziehung ermöglichende Delikt verjährt ist, damit zusammentreffende Straftatbestände aber weiter verfolgbar sind (vgl. zu einer solchen Konstellation [X.], Beschluss vom 3. Juni 1998 - 3 StR 237/98, [X.], 10).

2. Dem Grundsatz des fairen Verfahrens kann bei der selbständigen Einziehung im subjektiven Verfahren ausreichend Rechnung getragen werden (vgl. [X.], [X.], 255 f.). Über die einem [X.]n gemäß §§ 424 ff. [X.] zustehenden Verfahrensrechte hinaus kommt namentlich in Betracht, ihn auf die Möglichkeit einer selbständigen Einziehung hinzuweisen und so Gelegenheit zu geben, seine Rechtsverteidigung im subjektiven Verfahren darauf einzustellen. Da einem [X.]n gemäß § 427 Abs. 1 Satz 1 [X.] grundsätzlich die gleichen Befugnisse wie einem Angeklagten zustehen, ist nicht ersichtlich, dass es aus Gründen der [X.] eines objektiven Verfahrens bedarf.

3. Für die rechtliche Beurteilung, ob eine selbständige Einziehung im subjektiven Verfahren zulässig ist, ist nicht von entscheidender Bedeutung, inwieweit ein etwaiges Antragserfordernis nach § 435 Abs. 1 Satz 1 [X.] bei einem Übergang ins objektive Verfahren praktikabel umsetzbar ist. Ist aus Rechtsgründen ein objektives Verfahren nicht erforderlich, kommt es auf das Maß des damit einhergehenden Aufwands nicht an.

4. Ob der Gesetzgeber ein Antragserfordernis als unentbehrlich angesehen hat, wenn vom subjektiven Verfahren in ein (teilweises) selbständiges Verfahren übergegangen wird, ist für die hier in Rede stehende Frage nicht maßgeblich. Diese betrifft gerade die Konstellation, dass eine selbständige Einziehung in einem subjektiven Verfahren, nicht in einem selbständigen Einziehungsverfahren angeordnet werden soll.

Der [X.] legt die streitige - gegenüber dem [X.] modifiziert gefasste - Rechtsfrage wegen Divergenz gemäß § 132 Abs. 2 GVG dem Großen [X.] für Strafsachen zur Entscheidung vor.

Die Rechtsfrage ist entscheidungserheblich, da es an einem Antrag der Staatsanwaltschaft im Sinne des § 435 Abs. 2 [X.] fehlt und die in Rede stehende Einziehungsentscheidung nach der vom [X.] nicht vertretenen Auffassung keinen Bestand haben könnte.

Die Zulässigkeit der Divergenzvorlage ist nicht von der noch ausstehenden Antwort des 2. Strafsenats auf den [X.] des [X.]s vom 10. August 2021 abhängig. Gemäß § 132 Abs. 3 GVG ist das mit negativem Ergebnis durchgeführte Anfrageverfahren zwar Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anrufung des Großen [X.]s wegen Divergenz. Ein solches negatives Ergebnis steht hier jedoch bereits fest, nachdem der 1. Strafsenat mit Beschluss vom 4. Mai 2022 (1 [X.]) an seiner von der Anfrage abweichenden Rechtsprechung festgehalten hat. Die zu beseitigende Divergenz besteht daher unabhängig von der Antwort des 2. Strafsenats. Aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung sieht der [X.] ausnahmsweise davon ab, eine Antwort weiter abzuwarten (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2016 - 3 StR 63/15, juris Rn. 58).