Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.11.2013, Az. I ZB 59/12

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 31. Mai 2007 die am 14. September 2006 angemeldete Wortmarke Nr. 306 57 323

Die Antragstellerin hat beim [X.] Patent und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil sie nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig sei und auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] vorliege. Bereits [X.] sei in der [X.] "[X.] [X.]" ein Artikel erschienen, in dem es unter der Überschrift "Notebook zum Telefonieren" geheißen habe:

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

II. Das [X.] hat angenommen, dass die Voraussetzungen einer Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] nicht vorliegen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Feststellung, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestanden habe, könne mit zunehmendem [X.]ablauf Schwierigkeiten bereiten. Sichere Feststellungen seien möglich, wenn der Verkehr das fragliche Zeichen vor dem [X.]punkt der Eintragung vor allem in einem beschreibenden Sinn verwendet habe. Das sei vorliegend aber nicht der Fall gewesen. Danach seien an die Feststellung des Vorliegens von [X.] strenge Anforderungen zu stellen.

Bezogen auf den Eintragungszeitpunkt lägen keine Hinweise vor, dass die Bezeichnung "smartbook" der Wortfolge im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der fraglichen Waren üblich gewesen sei.

Es könne auch nicht festgestellt werden, dass der Streitmarke im [X.]punkt der Eintragung jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gefehlt habe. Von der Unterscheidungskraft des Slogans "[X.]" sei auszugehen, wenn sie einen schutzfähigen Bestandteil enthalte. Dies sei im Hinblick auf den Bestandteil "smartbook" der Fall. Für die hier in Rede stehenden Waren habe die Bezeichnung "smartbook" zum damaligen [X.]punkt keine auf der Hand liegende Beschreibung der Art oder der Beschaffenheit dieser Produkte aufgewiesen. Bei der im Löschungsverfahren erforderlichen nachträglichen Prognose könnten keine spekulativen Erwägungen angestellt werden. [X.] sachliche Bezüge des [X.] "smartbook" der Wortfolge zu den fraglichen Waren hätten ebenfalls nicht vorgelegen.

Ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] lasse sich ebenfalls nicht feststellen. Für die Frage, ob das Zeichen freizuhalten sei, seien in erster Linie die Verhältnisse im Eintragungszeitpunkt maßgeblich. Zu berücksichtigen sei allerdings auch das Allgemeininteresse an einer künftigen beschreibenden Verwendung. Auch von einem solchen Interesse sei im Streitfall nicht auszugehen, weil im Eintragungszeitpunkt keine Hinweise auf eine zukünftige beschreibende Verwendung des Bestandteils "smartbook" der Wortfolge "[X.]" bestanden hätten.

III. [X.] hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das [X.] die Voraussetzungen einer Löschung der angegriffenen Marke für die vorstehend angeführten Waren verneint (§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.]). Die angegriffene Marke ist nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] eingetragen worden.

1. Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 8 [X.] eingetragen ist und wenn das Schutzhindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 [X.] auch noch im [X.]punkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Das [X.] hat der Prüfung, ob die Marke trotz Vorliegens von [X.] registriert worden ist, den Eintragungszeitpunkt zugrunde gelegt. Der Senat hat jedoch nach dem angefochtenen Beschluss des [X.]s entschieden, dass für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 [X.]) und im [X.] (§ 50 Abs. 1 [X.]) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den [X.]punkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem [X.]punkt bestehende Verkehrsverständnis abzustellen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 18. April 2013 - [X.], [X.], 1143 Rn. 15 = [X.], 1478 - Aus Akten werden Fakten). Danach hat das [X.] seiner Prüfung zwar nicht den richtigen [X.]punkt zugrunde gelegt. Das wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Ein Fortfall eines zuvor bestehenden Schutzhindernisses steht nicht in Rede. Die Beteiligten haben nicht geltend gemacht, dass im [X.]punkt der Anmeldung (14. September 2006) ein [X.] bestand, das bis zur Entscheidung über die Eintragung (31. Mai 2007) entfallen ist. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

2. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei das [X.] des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] für das Eintragungsverfahren verneint (§ 50 Abs. 1 [X.]).

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2010 - [X.], [X.]. 2010, [X.] = [X.], 228 Rn. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 12. Juli 2012 - [X.]/11, [X.]. 2012, 914 Rn. 23 - Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], Beschluss vom 13. September 2013 - [X.], [X.], 522 Rn. 8 = [X.], 503 - [X.] schönste Seiten; Beschluss vom 22. November 2012 - [X.], [X.], 731 Rn. 11 = [X.], 909 - [X.]). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein [X.] begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juni 2010 - [X.]/08, [X.], 1100 Rn. 10 = [X.], 1504 - [X.]!; Beschluss vom 4. April 2012 - [X.], [X.], 1143 Rn. 7 = [X.], 1396 - Starsat; EuG, Urteil vom 19. September 2001 - [X.]/09, [X.]. 2001, [X.] Rn. 44 - [X.]/[X.] [Dreidimensionale Tablettenform]).

Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ([X.], Urteil vom 8. Mai 2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 608 Rn. 67 - [X.]; [X.], Beschluss vom 8. März 2012 - [X.], [X.]Z 193, 21 Rn. 9 - [X.]; [X.], [X.], 522 Rn. 8 - [X.] schönste Seiten). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen ([X.], Beschluss vom 21. Dezember 2011 - [X.], [X.], 270 Rn. 12 = [X.], 337 - Link economy).

Dieser großzügige Beurteilungsmaßstab gilt auch für Wortfolgen, an deren Unterscheidungskraft grundsätzlich keine strengeren Anforderungen als an andere Wortmarken zu stellen sind ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = GRUR 2004, 1027 Rn. 32 bis 44 - [X.] [das Prinzip der Bequemlichkeit]; [X.], [X.], 228 Rn. 36 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], Beschluss vom 17. Mai 2001 - [X.], [X.], 1043, 1044 f. = WRP 2001, 1202 - [X.]; Beschluss vom 21. Dezember 2011 - [X.], [X.], 270 Rn. 11 = [X.], 337 - Link economy). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer kürzeren Wortfolge lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des Weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität sowie die Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Wortfolge kann einen Anhaltspunkt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten. Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur [X.] abgesprochen werden (vgl. [X.], [X.]. 2012, 914 Rn. 25 bis 30 - Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], Beschluss vom 22. Januar 2009 - [X.], [X.], 949 Rn. 12 = [X.], 963 - My World; [X.], [X.], 522 Rn. 9 - [X.] schönste Seiten). Weist die Wortfolge einen unterscheidungskräftigen Bestandteil auf, wird dies im Regelfall dazu führen, dass auch der Wortfolge in ihrer Gesamtheit die Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht fehlt.

b) Von diesen Maßstäben ist auch das [X.] ausgegangen und hat angenommen, die zur Löschung führenden Schutzhindernisse bestünden zwar sämtlich im Allgemeininteresse. Dieses sei jedoch unterschiedlich ausgeprägt. Bei den [X.] nach § 3 Abs. 1 und 2 sowie nach § 8 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 bis 10 [X.], die ohne zeitliche Begrenzung zur Löschung führen und zum Teil auch von Amts wegen aufgegriffen werden könnten, sei das Allgemeininteresse besonders ausgeprägt. Dagegen liege den [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] nur ein spezifisches Mitbewerberinteresse an der freien Verwendbarkeit von Zeichen zugrunde. Eine beschreibende Verwendung des [X.] vor dem Eintragungszeitpunkt, die einen sicheren Rückschluss auf eine mangelnde Unterscheidungskraft zulasse, sei nicht feststellbar. Dem Artikel in der [X.] "[X.] [X.]" aus dem [X.] sei eine beschreibende Verwendung des Bestandteils "smartbook" der Wortfolge nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Vielmehr lasse sich eine beschreibende Benutzung von "smartbook" erst ab dem [X.] feststellen, wobei die Verwendung von der Antragstellerin initiiert worden sei. Dieser Bestandteil der angegriffenen Marke sei aus den [X.] Wörtern "smart" und "book" gebildet, die "gewandt, schlau, intelligent" und "Buch" bedeuteten. Der Verkehr verstehe diesen zusammengesetzten Begriff im Sinne eines Buchs mit anspruchsvollem Inhalt, was für die fraglichen Waren nicht beschreibend sei. Im Computerbereich stehe der Begriff "smart" auch für "fähig zu unabhängigen und scheinbar intelligenten Operationen" und damit für sogenannte "gerätetechnische Intelligenz". Aus dieser Bedeutung von "smart" folge ebenfalls kein beschreibender Begriffsinhalt des Bestandteils "smartbook" des Slogans "[X.]" für die in Rede stehenden Waren. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Markenbestandteil "book" sich zu einem Kürzel für tragbare Computer entwickelt habe.

c) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

aa) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Überlegungen der Rechtsbeschwerde, wonach für das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] - Gleiches gilt für die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] - kein anderer Prüfungsmaßstab als für die übrigen [X.] nach § 3 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und 2 Nr. 4 bis 10 [X.] besteht. Die [X.] sind vielmehr im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 2012 - [X.] und 91/11, [X.], 616 Rn. 22 - [X.]; [X.], Beschluss vom 15. Januar 2009 - [X.], [X.], 411 Rn. 7 = [X.], 439 - [X.]; [X.]Z 193, 21 Rn. 28 - [X.]). Dieses besteht bei der Prüfung der Unterscheidungskraft der Marke im Schutz der Allgemeinheit vor einer ungerechtfertigten Monopolisierung von Zeichen, die keine Herkunftsfunktion erfüllen (vgl. [X.], [X.], 608 Rn. 59 - [X.]).

Das verhilft der Rechtsbeschwerde jedoch nicht zum Erfolg. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass das [X.] aufgrund seiner Annahme, den [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] liege nur ein spezifisches Mitbewerberinteresse zugrunde, bei der Prüfung, ob Löschungsgründe vorliegen, einen zu strengen Maßstab angelegt hat. Das [X.] ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass das Vorliegen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zuverlässig festgestellt werden muss und in Zweifelsfällen eine Löschung der Marke nicht erfolgen darf. Dies gilt auch bei lange zurückliegenden Eintragungsverfahren, bei denen wegen des [X.]ablaufs oder sich schnell wandelnder Verkehrsvorstellungen eine sichere Beurteilung besonders schwierig sein kann. In diesem Sinn sind auch die Ausführungen des [X.]s zu verstehen, an die Prüfung des Vorliegens eines Schutzhindernisses im Löschungsverfahren seien strenge Anforderungen zu stellen. Deshalb hat das [X.] auch - anders als die Rechtsbeschwerde meint - keinen variablen Maßstab an die [X.] angelegt, der umso strenger ist, je größer der zeitliche Abstand zwischen [X.] und Löschungsverfahren ist.

bb) [X.] wendet sich auch vergeblich dagegen, dass das [X.] in die Prüfung der Frage, ob der Marke zur [X.] die Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gefehlt hat, eine zuvor erfolgte beschreibende Verwendung einbezogen hat. Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass eine verbreitete beschreibende Verwendung des [X.] "smartbook" vor dem [X.] einen Rückschluss auf eine fehlende Unterscheidungskraft zulassen kann. Eine derartige beschreibende Verwendung zum damaligen [X.]punkt hat das [X.] aber nicht festgestellt. Sie folgt auch nicht aus dem Artikel in der elektronischen [X.]schrift "[X.] [X.]" aus dem [X.]. Diesem Artikel ist eine beschreibende Verwendung von "[X.]" nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. Der Begriff "[X.]" kann in diesem Artikel auch als Marke des dort bezeichneten Anbieters aufgefasst werden. Auf die weiteren Überlegungen, die das [X.] im Zusammenhang mit beschreibenden Markennennungen in Medien angestellt hat, kommt es danach nicht an.

cc) [X.] rügt ohne Erfolg, das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass ein aus zwei beschreibenden Begriffen zusammengesetztes Markenwort im Allgemeinen ebenfalls beschreibend sei, sofern kein merklicher Unterschied zwischen der Neubildung und der bloßen Summe der Bestandteile bestehe.

(1) Allerdings bleibt die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, im Allgemeinen selbst beschreibend, auch wenn eine sprachliche Neuschöpfung vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 2010 - [X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 931 Rn. 63 - [X.]; [X.], Beschluss vom 22. Juni 2011 - [X.], [X.], 272 Rn. 12 = [X.], 321 - Rheinpark-Center [X.]). Eine Kombination von Begriffen, die die fraglichen Waren beschreiben, liegt bei dem Bestandteil "smartbook" der Wortfolge jedoch nicht vor.

(2) Das [X.] hat zwar angenommen, dass die angesprochenen inländischen Verkehrskreise dem Wortbestandteil "smart" ohne weiteres die Bedeutung einer sogenannten "gerätetechnischen Intelligenz" beilegen und ihn daher in einem beschreibenden Sinn verstehen. Es ist aber weiter davon ausgegangen, es lasse sich nicht feststellen, dass das angesprochene Publikum den isolierten Wortbestandteil "book" in den Jahren 2006 und 2007 beschreibend im Sinne eines tragbaren Computers verstanden habe.

(3) Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Sichtweise nicht der Lebenserfahrung. Der Umstand, dass der Begriff "Notebook" bereits im Jahr 2005 Eingang in die [X.] gefunden hat, rechtfertigt nicht den Schluss, dass der Verkehr im Bereich der Informationstechnik die Angabe "book" zum für die Eintragung maßgeblichen [X.]punkt mit Notebook gleichgesetzt hat. Gegenteiliges folgt auch nicht daraus, dass Computerhersteller bereits in der Vergangenheit Notebooks mit Markennamen versehen haben, die mit dem Bestandteil "book" gebildet waren, etwa "[X.]", "[X.]" und "[X.]". Daraus lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Verkehr zum Anmeldezeitpunkt die isolierte Bezeichnung "book" mit "tragbarem Computer" übersetzt hat.

Nichts Abweichendes ergibt sich auch daraus, dass das Markenwort Bestandteile aus den Bezeichnungen der Gerätetypen "Smartphone" einerseits und "Notebook" oder "Netbook" andererseits kombiniert. Eine für den inländischen Verkehr auf der Hand liegende Beschreibung von Merkmalen der fraglichen Waren ergibt sich daraus jedenfalls nicht für den Anmeldezeitpunkt (aA [X.], Beschluss vom 16. Februar 2012 - 25 W (pat) 45/11, juris Rn. 31). [X.] gelangt zu dem gegenteiligen Schluss nur dadurch, dass sie einen denkbaren beschreibenden Gehalt in mehreren gedanklichen Schritten ermittelt. Der Verkehr muss dazu den Wortbestandteil "smartbook" der Marke in die Bestandteile "smart" und "book" zerlegen und erkennen, dass diese Bestandteile sich in den Bezeichnungen "Smartphone" und "Notebook" oder "Netbook" finden und daraus den weiteren Schluss ziehen, ein mit "smartbook" bezeichnetes Produkt kombiniere Elemente dieser Geräte. Im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist eine derartige analysierende Betrachtungsweise unzulässig, weil sich aus ihr keine in den Vordergrund drängende, für den Durchschnittsverbraucher ohne weiteres ersichtliche Beschreibung der Waren ergibt (vgl. [X.], [X.], 270 Rn. 12 - Link economy).

Soweit das [X.] auch darauf abgestellt hat, es sei nach den Ausführungen der Antragstellerin unklar, welches Gerät mit der Bezeichnung "smartbook" beschrieben werde, kommt es hierauf nicht an.

(4) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde für ihre Ansicht, die Marke sei für die Waren, für die sie eingetragen sei, nicht unterscheidungskräftig, auf ein von der Antragstellerin vorgelegtes Verkehrsgutachten der [X.] Marktforschung von Juli 2010. Das [X.] hat die Ergebnisse dieses Gutachtens mit Recht unberücksichtigt gelassen. Das folgt zwar nicht schon daraus, dass es für die Ermittlung der Verkehrsauffassung auf die Sicht des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ankommt (vgl. [X.], [X.], 608 Rn. 68 - [X.]; [X.], [X.], 522 Rn. 8 - [X.] schönste Seiten). Dieser Umstand schließt es nicht aus, dass den Ergebnissen einer Verkehrsbefragung im Einzelfall Anhaltspunkte für die Frage entnommen werden können, ob der angesprochene Verkehr ein Zeichen als unterscheidungskräftig auffasst. Das [X.] hat die Ergebnisse des Verkehrsgutachtens aber deshalb zu Recht unberücksichtigt gelassen, weil die im Juli 2010 durchgeführte Erhebung keinen Rückschluss auf das im Streitfall maßgebliche Verkehrsverständnis zum [X.]punkt der Markenanmeldung erlaubt. Das [X.] hat in anderem Zusammenhang festgestellt, dass es sich bei dem in Rede stehenden Warenbereich um einen Sektor handelt, in dem eine rasche Produktentwickelung stattfindet. Mit der Entwicklung neuer Produkte sind häufig auch neu gebildete Bezeichnungen für Gerätetypen verbunden. Vorliegend kommt noch hinzu, dass die Antragstellerin nach den Feststellungen des [X.]s im [X.] versucht hat, den Begriff "smartbook" dem allgemeinen Publikum in einem beschreibenden Sinn bekannt zu machen. Es ist nicht auszuschließen, dass dieser Umstand das Ergebnis der Verkehrsbefragung beeinflusst hat.

3. Das [X.] hat auch zutreffend das [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] verneint.

a) Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Die aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. c [X.] übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. [X.], Urteil vom 12. Februar 2004 - [X.]/99, [X.]. 2004, [X.] = GRUR 2004, 674 Rn. 95 bis 97 - Postkantoor; [X.], [X.], 272 Rn. 9 - Rheinpark-Center [X.]; [X.], Beschluss vom 17. August 2011 - [X.]/10, [X.], 276 Rn. 8 = [X.], 472 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).

b) Das [X.] ist für die [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Bezeichnung "smartbook" nicht in einer beschreibender Angabe von Merkmalen der Waren erschöpft, für die die Marke eingetragen ist. Es hat angenommen, dass das Markenwort im [X.] keine Beschreibung der Merkmale der betreffenden Waren darstellte und dies vernünftigerweise auch für die Zukunft nicht zu erwarten war. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

c) Ohne Erfolg hält dem die Rechtsbeschwerde entgegen, die beschreibende Verwendung im [X.] sei ein starkes Indiz, dass in den Jahren 2006 und 2007 mit einer entsprechenden Benutzung in der Zukunft zu rechnen gewesen sei. Hierfür spreche auch, dass sich bereits zu dieser [X.] die Grenzen zwischen Computer und Mobiltelefon verschoben hätten und mit der Entwicklung weiterer Geräteklassen zu rechnen gewesen sei, die in technischer Hinsicht zwischen den Kategorien Smartphone und Notebook einzuordnen seien. Für diese habe die Verwendung der Bezeichnung "smartbook" schon seinerzeit nahegelegen.

Daraus folgt für das [X.] kein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

aa) Die Verwendung des [X.] als beschreibende Angabe im [X.] ist nach den Feststellungen des [X.]s von der Antragstellerin initiiert worden. Die beschreibende Verwendung des Zeichens "smartbook" durch Dritte, auf die sich die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang beruft, folgt derjenigen durch die Antragstellerin ab Mitte des Jahres 2009 nach. [X.] aber erst die Antragstellerin die beschreibende Verwendung des [X.] veranlasst, ist dies kein Indiz für eine im [X.] vernünftigerweise zu erwartende zukünftige beschreibende Verwendung.

bb) Zu Recht ist das [X.] auch bei der aus Sicht des Jahres 2006 erforderlichen Prognoseentscheidung davon ausgegangen, es sei seinerzeit nichts dafür ersichtlich gewesen, dass sich zukünftig ein Gerätetyp etablieren werde, für den die Bezeichnung "smartbook" naheliegend sein würde. Mit ihrer gegenteiligen Beurteilung begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts.

4. Das [X.] hat schließlich auch zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zur [X.] nicht gegeben waren.

Nach dieser Bestimmung sind nur solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren üblich geworden sind. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil im [X.] keine Anhaltspunkte bestanden, dass das Markenwort "smartbook" im Inland eine Gattungsbezeichnung war oder, ohne Gattungsbezeichnung zu sein, zur Bezeichnung der für die Marke registrierten Waren im Verkehr üblich war.

IV. [X.] beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.].