Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2013, Az. I ZB 57/12

BUNDES[X.]ERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 57/12
Verkündet am:

6. November 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der [X.]eschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache

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2
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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung
vom 6.
November 2013 durch [X.] Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und [X.] Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr. Löffler

beschlossen:

[X.] gegen den Beschluss des 30.
Senats ([X.]) des [X.] vom 16.
Februar 2012 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückge-wiesen.

Der [X.]egenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 250.000

festgesetzt.

[X.]ründe:

[X.] Die am 1.
Februar 2005 angemeldete und am 31.
Mai 2005 für die Wa-ren

Computer; Datenverarbeitungsgeräte; Fernsprechapparate, Notebooks (Com-puter); Laptops (Computer); Lesegeräte (Datenverarbeitung); Magnetbandgerä-te (Datenverarbeitung); Telefonapparate; Textverarbeitungsgeräte; Zentralein-heiten (für die Datenverarbeitung); Fotoapparate; Auslöser (Fotografie); [X.] (elektrisch); Batterien (elektrisch); Bildschirme (Computer); Codierer (Datenverarbeitung); codierte Identifikationskarten; codierte Servicekarten; [X.] ([X.], Festspeicher); [X.]
(Ton, Bild); Computerbe-triebsprogramme (gespeichert); [X.]; Computerprogram-me (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computersoftware (gespeichert); Computertastaturen; Disketten; Diskettenlaufwerke (für Compu-ter); Drucker für Computer; elektrische Transformatoren; elektronische [X.]; elektronische Sicherungsetiketten für Waren; elektronische Stifte (für Bildschirmgeräte); [X.] zur Verwendung mit Computern; Karten 1
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3
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mit integrierten Schaltkreisen (Smartcards); Kopfhörer; Koppler (Datenverarbei-tung); Ladegeräte für elektrische Akkumulatoren; Laser, nicht für medizinische Zwecke; Laserpointer (Lichtzeiger); Lautsprecher; Lautsprecherboxen; Magnet-datenträger; magnetische Identifikationskarten; Magnetkarten; Mäuse (Daten-verarbeitung); [X.] ([X.]); Mikrofone; Monitore ([X.]); Monitore (Computerprogramme); optische Datenträger; optische Platten (Datenverarbeitung); Plotter; Scanner (Datenverarbeitung); Smartcards (Karten mit integrierten Schaltkreisen); Speicher für Datenverarbeitungsanlagen; Spiel-programme für Computer; Tonträger; Videobildschirme; Videokameras; elektro-nische Publikationen (herunterladbar); [X.]; Chips (integrierte Schaltkrei-se); Drähte aus Metalllegierungen für elektrische Sicherungen; Elektrodrähte; Elektrokabel; Elektrokondensatoren; integrierte Schaltkreise; Interfaces (Schnittstellengeräte oder programme für Computer); Kontakte (elektrisch); Kontakte (elektrisch), aus Edelmetall; Kontrollapparate (elektrisch); Leiter (elektrisch); Telefondrähte; Telefonhörer; Transistoren (elektronische); Alarmge-räte; Alarmgeräte (akustisch); Alarmglocken (elektrisch); Anrufbeantworter; Chronographen ([X.]erfassungsgeräte); Entfernungsmessgeräte; [X.] für Fahrzeuge; Radios; Stechuhren ([X.]erfassungsgeräte); Taschen-rechner; Taxameter; Tonaufzeichnungsgeräte; Tonbandgeräte; [X.]; [X.]; [X.]; Tonwiedergabegeräte; tragbare Stereo-geräte; [X.]aufzeichnungsgeräte; Diebstahlalarmanlagen (elektrisch); [X.]; Dimmer (Lichtregler); elektrische Anlagen für die Fernsteue-rung; elektrische Türschließer; Mechaniken für geldbetätigte Automaten; Me-chaniken für münzbetätigte Automaten; Messgeräte; Messgeräte (elektrisch); Messinstrumente;
Musikautomaten (geldbetätigt); Schaltpulte (Elektrizität); Schalter (Stromunterbrecher); Schaltgeräte (elektrisch); Schalttafeln (Elektrizi-tät); Schranken für Parkplätze (geldbetätigt); Signalanlagen (leuchtend und me-chanisch); Signalfernsteuergeräte (elektrodynamisch); Türklingeln (elektrisch); Türöffner (elektrisch); Überwachungsapparate (elektrisch); Bildtelefone; Mobil-telefone; Modems; elektronische Taschenübersetzer; elektronische Terminka-lender; [X.] (Pager); Sender ([X.]); Sender (Tele-kommunikation); Sender für elektronische Signale; telefonische Übertragungs-apparate; [X.]; DVD-Player; Digitalkameras; digitale Aufzeichnungsge-räte; Empfangsgeräte (Ton, Bild-); Fernsehapparate; Videorecorder; [X.] als Zusatzgeräte für Fernsehapparate; Plattenwechsler (Datenverarbei-tung); Projektionsgeräte; optische Apparate und Instrumente; Unterhaltungsge-räte als Zusatzgeräte für Fernsehapparate; Ausgabeautomaten

eingetragene Wortmarke Nr.
305
05
515

smartbook

wurde am 7.
Juni 2006 auf die Markeninhaberin umgeschrieben.

Die Antragstellerin hat beim [X.] Markenamt die Lö-schung der Marke beantragt, weil sie nicht unterscheidungskräftig und [X.]
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4
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bedürftig sei und auch das Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
3 [X.]. Bereits im Jahre 2002 sei in der [X.] "[X.] [X.]" ein Artikel erschienen, in dem es unter der Überschrift "Notebook zum Telefo-nieren" geheißen habe:

Mit dem [X.] von [X.].

lassen sich parallel Daten verschicken
und
[X.]espräche führen.

Zwischen dem [X.] und dem Handy hat sich mittlerweile eine große Produktpalette ausgebreitet, zum Beispiel Notebooks, Organizer und Smart-phones. Eine Lücke zwischen diesen Kommunikationsgeräten schließt jetzt [X.].

. Das Sm

Das Deutsche Paten und Markenamt hat die Löschung der Marke für die vorstehend angeführten Waren angeordnet. Auf die Beschwerde der Mar-keninhaberin hat das [X.] den Beschluss des
Deutschen Pa-tent-
und Markenamts aufgehoben, soweit darin die Löschung der Marke [X.] worden ist, und hat den Löschungsantrag insoweit zurückgewiesen (BPat[X.]E 53, 208 =
[X.]RUR 2013, 72).

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I[X.] Das [X.] hat angenommen, dass die Voraussetzun-gen einer Löschung der Marke nach §
50 Abs.
1 und 2 in Verbindung mit §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 Marken[X.] nicht vorliegen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Feststellung, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt [X.] habe, könne mit zunehmendem [X.]ablauf Schwierigkeiten bereiten. Sichere Feststellungen seien möglich, wenn der Verkehr
das fragliche Zeichen vor dem [X.]punkt der Eintragung vor allem in einem beschreibenden Sinn ver-3
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5
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wendet habe. Das sei vorliegend aber nicht der Fall gewesen. Danach seien an die Feststellung des Vorliegens von [X.] strenge Anforderungen zu stellen.

Bezogen auf den Eintragungszeitpunkt lägen keine Hinweise vor, dass die Bezeichnung "smartbook" im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
3 Marken[X.] im allge-meinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflo-genheiten zur Bezeichnung der fraglichen Waren üblich gewesen sei.

Es könne auch nicht festgestellt werden, dass der Streitmarke im [X.]-punkt der Eintragung jegliche Unterscheidungskraft nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 Mar-ken[X.] gefehlt habe. Für die in Rede stehenden Waren habe die Bezeichnung "smartbook" zum damaligen [X.]punkt keine auf der Hand liegende Beschrei-bung der Art oder der Beschaffenheit dieser Produkte aufgewiesen. Bei der im Löschungsverfahren erforderlichen nachträglichen Prognose könnten keine spekulativen Erwägungen angestellt werden. [X.] sachliche Bezüge des [X.] zu den fraglichen Waren hätten ebenfalls nicht vorgelegen.

Ein Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 Marken[X.] lasse sich ebenfalls nicht feststellen. Für die Frage, ob das Zeichen freizuhalten sei, seien in erster Linie die Verhältnisse im Eintragungszeitpunkt maßgeblich. Zu berücksichtigen sei allerdings auch das Allgemeininteresse an einer künftigen beschreibenden Verwendung. Auch von einem solchen Interesse sei im Streitfall nicht auszuge-hen, weil im Jahre 2005 keine Hinweise auf eine zukünftige beschreibende Verwendung der Bezeichnung "smartbook" bestanden hätten.

II[X.] [X.] hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Bundes-patentgericht die Voraussetzungen einer Löschung der angegriffenen Marke für die vorstehend angeführten Waren verneint (§
50 Abs.
1 und 2 Satz
1 Mar-7
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6
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ken[X.]). Die angegriffene Marke ist nicht entgegen §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 Mar-ken[X.] eingetragen worden.

1. Eine Marke wird nach §
50 Abs.
1 und Abs.
2 Satz
1 Marken[X.] auf [X.] wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen §
8 Marken[X.] eingetragen ist und wenn das Schutzhindernis im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 9 Marken[X.] auch noch im [X.]punkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung [X.]. Das [X.] hat der Prüfung, ob die Marke trotz Vorliegens von [X.] registriert worden ist, den Eintragungszeitpunkt zu-grunde gelegt. Der Senat hat jedoch nach dem angefochtenen Beschluss des [X.] entschieden, dass für die im Eintragungsverfahren (§
37 Abs.
1, §
41 Satz
1 Marken[X.]) und im [X.] (§
50 Abs.
1 Mar-ken[X.]) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den [X.]punkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem [X.]punkt bestehende Verkehrs-verständnis abzustellen ist (vgl. B[X.]H, Beschluss vom 18.
April 2013

I
ZB
71/12, [X.]RUR 2013, 1143 Rn.
15 = [X.], 1478
[X.] werden Fakten). Danach hat das [X.] seiner Prüfung zwar nicht den richtigen [X.]punkt zugrunde gelegt. Das wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Ein Fortfall eines zuvor bestehenden Schutzhindernisses steht nicht in Rede. Die Beteiligten haben nicht geltend gemacht, dass im [X.]punkt der Anmeldung (1.
Februar 2005) ein Eintragungshindernis bestand, das bis zur Entscheidung über die Eintragung (31.
Mai 2005) entfallen ist. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

2. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 Mar-ken[X.] für das Eintragungsverfahren verneint (§
50 Abs.
1 Marken[X.]).

a) Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 Marken[X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-11
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7
-
dungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-zeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. Eu[X.]H, Urteil vom 21.
Januar 2010
398/08, [X.]. 2010, 35 = [X.]RUR 2010, 228 Rn.
33
Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 12.
Juli 2012
311/11, [X.]RUR Int. 2012, 914 Rn.
23

Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; B[X.]H, Beschluss vom 13.
September 2013
I
ZB
68/11, [X.]RUR 2013, 522 Rn.
8 = [X.], 503
[X.] schönste Seiten; Beschluss vom 22.
November 2012

I
ZB
72/11, [X.]RUR 2013, 731 Rn.
11 = [X.], 909
[X.]). Die Haupt-funktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. B[X.]H, Beschluss vom 24.
Juni 2010
I
ZB
115/08, [X.]RUR 2010, 1100 Rn.
10 = [X.], 1504

[X.]!; Beschluss vom 4.
April 2012
I
ZB
22/11, [X.]RUR 2012, 1143 Rn.
7 = [X.], 1396
[X.]; Eu[X.], Urteil vom 19.
September 2001
T5/09, [X.]. 2001, II581 Rn.
44
Henkel/[X.] [Dreidimensionale Tablettenform]).

Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienst-leistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen auf-merksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (Eu[X.]H, Urteil vom 8.
Mai 2008
304/06, [X.]. 2008, 297 = [X.]RUR 2008, 608 Rn.
67
EUROHYPO; B[X.]H, Beschluss vom 8.
März 2012
I
ZB
13/11, B[X.]HZ 193, 21 Rn.
9
[X.]; B[X.]H, [X.]RUR 2013, 522 Rn.
8
[X.] schönste Seiten). Dieser wird die Marke 14
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8
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so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Be-trachtung zu unterziehen (B[X.]H, Beschluss vom 21.
Dezember 2011

I
ZB
56/09, [X.]RUR 2012, 270 Rn.
12 = [X.], 337
Link economy).

b) Von diesen Maßstäben ist auch das [X.] ausgegan-gen und hat angenommen, die zur Löschung führenden Schutzhindernisse be-stünden
zwar sämtlich im Allgemeininteresse. Dieses sei jedoch unterschiedlich ausgeprägt. Bei den [X.] nach §
3 Abs.
1 und 2 sowie nach §
8 Abs.
1 und Abs.
2 Nr.
4 bis 10 Marken[X.], die ohne zeitliche Begren-zung zur Löschung führen und zum Teil auch von Amts wegen aufgegriffen werden könnten, sei das Allgemeininteresse besonders ausgeprägt. Dagegen liege den [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 Marken[X.] nur ein spe-zifisches Mitbewerberinteresse an der freien Verwendbarkeit von Zeichen zu-grunde. Eine beschreibende Verwendung des [X.] vor dem Eintra-gungszeitpunkt, die einen sicheren Rückschluss auf eine mangelnde [X.] zulasse, sei nicht feststellbar. Dem Artikel in der [X.] "[X.] [X.]" aus dem Jahr
2002 sei eine beschreibende Verwen-dung des [X.] nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Vielmehr lasse sich eine beschreibende Benutzung von "smartbook" erst ab dem [X.] feststel-len, wobei die Verwendung von der Antragstellerin initiiert worden sei. Die [X.] Marke sei aus den [X.] Wörtern "smart" und "book" gebildet, die "gewandt, schlau, intelligent" und "Buch" bedeuteten. Der Verkehr verstehe den [X.]esamtbegriff im Sinne eines Buchs mit anspruchsvollem Inhalt, was für die fraglichen Waren nicht beschreibend sei. Im Computerbereich stehe der Begriff "smart" auch für "fähig zu unabhängigen und scheinbar intelligenten Operationen" und damit für sogenannte "gerätetechnische Intelligenz". Aus die-ser Bedeutung von "smart" folge ebenfalls kein
beschreibender Begriffsinhalt des [X.] "smartbook" für die in Rede stehenden Waren. Es könne nicht 15
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9
-
festgestellt werden, dass der Markenbestandteil "book" sich zu einem Kürzel für tragbare Computer entwickelt habe.

c) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

aa) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Überlegungen der Rechtsbeschwerde, wonach für das Schutzhindernis gemäß §
8 Abs.
2 Nr.
1 Marken[X.]
[X.]leiches gilt für die Schutzhindernisse nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 und 3 Marken[X.]
kein anderer Prüfungsmaßstab als für die übrigen [X.] nach §
3 Abs.
1 und 2, §
8 Abs.
1 und 2 Nr.
4 bis 10 Marken[X.] besteht. Die [X.] sind vielmehr im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von
ihnen zugrunde liegt (vgl. Eu[X.]H, Urteil vom 15.
März 2012
90 und 91/11, [X.]RUR 2012, 616 Rn.
22
[X.]; B[X.]H, Beschluss vom 15.
Januar 2009
I
ZB
30/06, [X.]RUR 2009, 411 Rn.
7 = WRP 2009, 439
[X.]; B[X.]HZ 193, 21 Rn.
28
Neu-schwanstein). Dieses besteht bei der Prüfung der Unterscheidungskraft der Marke im Schutz der Allgemeinheit vor einer ungerechtfertigten Monopolisie-rung von Zeichen, die keine Herkunftsfunktion erfüllen (vgl. Eu[X.]H, [X.]RUR 2008, 608 Rn.
59
EUROHYPO).

Das verhilft der Rechtsbeschwerde jedoch nicht zum Erfolg. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass
das [X.] aufgrund seiner Annahme, den [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 Marken[X.] liege nur ein spe-zifisches Mitbewerberinteresse zugrunde, bei der Prüfung, ob Löschungsgründe vorliegen, einen zu strengen Maßstab angelegt hat. Das [X.] ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass das Vorliegen des Schutzhin-dernisses nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 Marken[X.] zuverlässig festgestellt werden muss und in Zweifelsfällen eine Löschung der Marke nicht erfolgen darf. Dies gilt 16
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-
auch bei lange zurückliegenden Eintragungsverfahren, bei denen wegen des [X.]ablaufs oder sich schnell wandelnder Verkehrsvorstellungen eine sichere Beurteilung besonders schwierig sein kann. In diesem Sinn sind auch die [X.] des [X.] zu
verstehen, an die Prüfung des Vorlie-gens eines Schutzhindernisses im Löschungsverfahren seien strenge Anforde-rungen zu stellen. Deshalb hat das [X.] auch
anders als die Rechtsbeschwerde meint
keinen variablen Maßstab an die Prüfungsanforde-rungen angelegt, der umso strenger ist, je größer der zeitliche Abstand zwi-schen Eintragungs-
und Löschungsverfahren ist.

bb) [X.] wendet sich auch vergeblich dagegen, dass das [X.] in die Prüfung der Frage, ob dem Markenwort zur [X.] des [X.] die Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 Marken[X.] gefehlt hat, eine zuvor erfolgte beschreibende Verwendung [X.] hat. Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass eine verbreitete beschreibende Verwendung des [X.] vor Anfang des Jahres 2005 einen Rückschluss auf eine fehlende Unterscheidungskraft zulas-sen kann. Eine derartige beschreibende Verwendung zum damaligen [X.]punkt hat das [X.] aber nicht festgestellt. Sie folgt auch nicht aus dem Artikel in der elektronischen [X.]schrift "[X.] [X.]" aus dem Jahr 2002. Diesem Artikel ist eine beschreibende Verwendung von "[X.]" nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. Der Begriff "[X.]" kann in diesem Artikel auch als Marke des dort bezeichneten Anbieters [X.] werden. Auf die weiteren Überlegungen, die das [X.] im Zusammenhang mit beschreibenden Markennennungen in Medien angestellt hat, kommt es danach nicht an.

cc) [X.] rügt ohne Erfolg, das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass ein aus zwei beschreibenden Begriffen zusam-19
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mengesetztes Markenwort im Allgemeinen ebenfalls beschreibend sei, sofern kein merklicher Unterschied zwischen der Neubildung und der bloßen Summe der Bestandteile bestehe.

(1) Allerdings bleibt die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, im Allgemeinen selbst beschreibend, auch wenn eine sprachliche Neuschöpfung vorliegt (vgl. Eu[X.]H, Urteil vom 25.
Februar 2010
408/08, [X.]. 2010, 347 = [X.]RUR 2010, 931 Rn.
63
COLOR EDITION; B[X.]H, Beschluss vom 22.
Juni 2011

I
ZB
78/10, [X.]RUR 2012, 272 Rn.
12 = [X.], 321
Rheinpark-Center [X.]). Eine Kombination von Begriffen, die die fraglichen Waren beschreiben, liegt bei dem Markenwort "smartbook" jedoch nicht vor.

(2) Das [X.] hat zwar angenommen, dass die angespro-chenen inländischen Verkehrskreise dem Wortbestandteil "smart" ohne weite-res die
Bedeutung einer sogenannten "gerätetechnischen Intelligenz" beilegen und ihn daher in einem beschreibenden Sinn verstehen. Es ist aber weiter da-von ausgegangen, es lasse sich nicht feststellen, dass das angesprochene Publikum den isolierten Wortbestandteil "book" Anfang des Jahres 2005 [X.] im Sinne eines tragbaren Computers verstanden habe.

(3) Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Sichtweise nicht der Lebenserfahrung. Der Umstand, dass der Begriff "Note-book" bereits im [X.] Eingang in die [X.] gefunden hat, rechtfertigt nicht den Schluss, dass der Verkehr im Bereich der [X.] die Angabe "book" zum damaligen [X.]punkt mit Notebook gleichgesetzt hat. [X.]egenteiliges folgt auch nicht daraus, dass Computerhersteller bereits in der Vergangenheit Notebooks mit Markennamen versehen haben, die mit dem Bestandteil "book" gebildet waren, etwa "[X.]", "[X.]" und "[X.]". 21
22
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12
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Daraus lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Verkehr im [X.] die isolierte Bezeichnung "book" mit "tragbarem Computer" übersetzt hat.

Nichts Abweichendes ergibt sich auch daraus, dass das Markenwort Be-standteile aus den Bezeichnungen der [X.]erätetypen "Smartphone" einerseits und "Notebook" oder "Netbook" andererseits kombiniert. Eine für den inländi-schen Verkehr auf der Hand liegende Beschreibung von Merkmalen der fragli-chen Waren ergibt sich daraus jedenfalls nicht für das [X.] (aA BPat[X.], Beschluss vom 16.
Februar 2012
25
W
(pat)
45/11, juris Rn.
31). Die Rechts-beschwerde gelangt zu dem gegenteiligen Schluss nur dadurch, dass sie einen denkbaren beschreibenden [X.]ehalt in mehreren gedanklichen Schritten ermit-telt. Der Verkehr muss dazu das Markenwort "smartbook" in die Bestandteile "smart" und "book" zerlegen und erkennen, dass diese Bestandteile sich in den Bezeichnungen "Smartphone" und "Notebook" oder "Netbook" finden und dar-aus den weiteren Schluss ziehen, ein mit "smartbook" bezeichnetes Produkt kombiniere Elemente dieser [X.]eräte. Im Rahmen der Beurteilung der [X.] ist eine derartige analysierende Betrachtungsweise unzulässig, weil sich aus ihr keine in den Vordergrund drängende, für den Durchschnitts-verbraucher ohne weiteres ersichtliche Beschreibung der Waren ergibt (vgl. B[X.]H, [X.]RUR 2012, 270
Rn.
12
Link economy).

Soweit das [X.] auch darauf abgestellt hat, es sei nach den Ausführungen der Antragstellerin unklar, welches [X.]erät mit dem Marken-wort "smartbook" beschrieben werde, kommt es hierauf nicht an.

(4) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde für ihre Ansicht, die Marke sei für die Waren, für die sie eingetragen sei, nicht unterscheidungskräf-tig, auf ein von der Antragstellerin vorgelegtes Verkehrsgutachten der [X.]fK Marktforschung von Juli 2010. Das [X.] hat die Ergebnisse 24
25
26
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13
-
dieses [X.]utachtens mit Recht unberücksichtigt gelassen. Das folgt zwar nicht schon daraus, dass es für die Ermittlung der Verkehrsauffassung auf die Sicht des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durch-schnittsverbrauchers ankommt (vgl. Eu[X.]H, [X.]RUR 2008, 608 Rn.
68
EURO-HYPO; B[X.]H, [X.]RUR 2013, 522 Rn.
8
[X.] schönste Seiten). Dieser Umstand schließt es nicht aus, dass den Ergebnissen einer Verkehrsbefragung im Einzelfall Anhaltspunkte für die Frage entnommen werden können, ob der angesprochene Verkehr ein Zeichen als unterscheidungskräftig auffasst. Das [X.] hat die Ergebnisse des Verkehrsgutachtens aber deshalb zu Recht unberücksichtigt gelassen, weil die im Juli 2010 durchgeführte Erhe-bung keinen Rückschluss auf das im Streitfall maßgebliche Verkehrsverständ-nis Anfang des Jahres 2005 erlaubt. Das [X.] hat in anderem Zusammenhang festgestellt, dass es sich bei den in Rede stehenden Warenbe-reichen um Sektoren handelt, in denen eine rasche Produktentwickelung statt-findet. Mit der Entwicklung neuer Produkte sind häufig auch neu gebildete [X.] für [X.]erätetypen verbunden. Vorliegend kommt noch hinzu, dass die Antragstellerin nach den Feststellungen des [X.] im [X.] versucht hat, den Begriff "smartbook" dem allgemeinen Publikum in einem beschreibenden Sinn bekannt zu machen. Es ist nicht auszuschließen, dass dieser Umstand das Ergebnis der Verkehrsbefragung beeinflusst hat.

3. Das [X.] hat auch zutreffend das [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 Marken[X.] verneint.

a) Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlos-sen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Wa-ren oder Dienstleistungen dienen können. Die aus Art.
3 Abs.
1 Buchst.
c Mar-kenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch 27
28
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14
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dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. Eu[X.]H, Urteil vom 12.
Februar 2004
363/99, [X.]. 2004, 619 = [X.]RUR 2004, 674 Rn.
95 bis 97
Postkantoor; B[X.]H, [X.]RUR 2012, 272 Rn.
9
Rheinpark-Center [X.]; B[X.]H, Beschluss vom 17.
August 2011
I
ZB
70/10, [X.]RUR 2012, 276 Rn.
8 = [X.], 472
Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).

b) Das [X.] ist für die [X.] des [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Bezeichnung "smartbook" nicht in einer beschreibender Angabe von Merkmalen der Waren erschöpft, für die die Marke eingetragen ist. Es hat angenommen, dass das Markenwort im [X.] keine Beschreibung der Merkmale der betreffenden Waren darstellte und dies vernünftigerweise auch für die Zukunft nicht zu erwarten war. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem [X.]ebiet liegenden Feststellungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

c) Ohne Erfolg hält dem die Rechtsbeschwerde entgegen, die beschrei-bende Verwendung im [X.] sei ein starkes Indiz, dass im [X.] mit einer entsprechenden Benutzung in der Zukunft zu rechnen gewesen sei. [X.] spreche auch, dass sich bereits zu diesem [X.]punkt die [X.]renzen zwischen Computer und Mobiltelefon verschoben hätten und mit der Entwicklung weiterer [X.]eräteklassen zu rechnen gewesen sei, die in technischer Hinsicht zwischen den Kategorien Smartphone und Notebook einzuordnen seien. Für diese habe die Verwendung der Bezeichnung "smartbook" schon im [X.] nahegele-gen.

Daraus folgt für das [X.] kein Freihaltebedürfnis im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
2 Marken[X.].

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15
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aa) Die Verwendung des [X.] als beschreibende Angabe im [X.] ist nach den Feststellungen des [X.] von der [X.]stellerin initiiert worden. Die beschreibende Verwendung des Zeichens "smartbook" durch Dritte, auf die sich die Rechtsbeschwerde in diesem Zu-sammenhang beruft, folgt derjenigen durch die Antragstellerin ab Mitte des [X.] 2009 nach. [X.] aber erst die Antragstellerin die beschreibende Verwendung des [X.] veranlasst, ist dies kein Indiz für eine im [X.] [X.] zu erwartende zukünftige beschreibende Verwendung.

bb) Zu Recht ist das [X.] auch bei der aus Sicht des Jahres 2005 erforderlichen Prognoseentscheidung davon ausgegangen, es sei seinerzeit nichts dafür ersichtlich gewesen, dass sich zukünftig ein [X.]erätetyp etablieren werde, für den die Bezeichnung "smartbook" naheliegend sein wür-de. Mit ihrer gegenteiligen Beurteilung
begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich verschlossene [X.]ebiet der tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts.

4. Das [X.] hat schließlich auch zutreffend angenom-men, dass die Voraussetzungen des Schutzhindernisses nach §
8 Abs.
2 Nr.
3 Marken[X.] zur [X.] des [X.] nicht gegeben waren.

Nach dieser Bestimmung sind nur solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrs-gepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren üblich geworden sind. Diese Vor-aussetzungen liegen nicht vor, weil Anfang des Jahres 2005 keine Anhaltspunk-te bestanden, dass das Markenwort "smartbook" im Inland eine [X.]attungsbe-zeichnung war oder, ohne [X.]attungsbezeichnung zu sein, zur Bezeichnung der für die Marke registrierten Waren im Verkehr üblich war.
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16
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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Abs.
2 Satz
1 Marken[X.].

Vorsitzender Richter am B[X.]H Büscher

Schaffert
Prof. Dr. Dr. h.c. [X.] ist
in Urlaub und daher verhindert
zu unterschreiben.

Büscher

Kirchhoff

Löffler
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 16.02.2012 -
30 W(pat) 32/11 -

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