Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2013, Az. I ZB 59/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
Verkündet am:

6. November 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

smartbook
[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3, § 50 Abs. 1 und 2
a)
Für die Beurteilung der Schutzhindernisse nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 [X.] einerseits und der Schutzhindernisse nach §
3 Abs.
1 und 2, §
8 Abs.
1 und 2 Nr.
4 bis 10 [X.] andererseits gelten keine unterschiedlich strengen Maßstäbe. Die jeweiligen [X.] sind vielmehr unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt.
b)
Im Löschungsverfahren muss auch bei einem lange zurückliegenden Eintragungsverfahren das Vorliegen
eines Schutzhindernisses zum [X.]punkt der Markenanmeldung zuverlässig festgestellt werden. In Zweifelsfällen darf eine Löschung der Marke nicht erfolgen.
c)
Eine dem Eintragungsverfahren nachfolgende, die Waren oder Dienstleistungen beschrei-bende Verwendung des [X.] ist kein Indiz für das Vorliegen des Schutzhindernisses nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.] zum [X.]punkt der Anmeldung der Marke, wenn die be-schreibende Verwendung vom [X.] veranlasst worden ist.
d)
Weist eine Wortfolge (hier: [X.]) einen unterscheidungskräftigen Bestandteil auf (hier: smartbook), wird dies im Regelfall dazu führen, dass auch der Wortfol-ge in ihrer Gesamtheit die Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] nicht fehlt.
[X.], Beschluss vom 6. November 2013 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6.
November 2013 durch [X.] Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und [X.] Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr. Löffler

beschlossen:

[X.] gegen den Beschluss des 30.
Senats ([X.]) des [X.] vom 16.
Februar 2012 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückge-wiesen.

Der
Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 250.000

festgesetzt.

Gründe:

[X.] Für die Markeninhaberin ist seit dem 31.
Mai 2007 die am 14.
Septem-ber 2006 angemeldete Wortmarke Nr.
306
57
323

[X.]

für folgende Waren eingetragen:

Computer; Datenverarbeitungsgeräte; Fernsprechapparate, Notebooks (Com-puter); Laptops (Computer); Lesegeräte (Datenverarbeitung); Magnetbandgerä-te (Datenverarbeitung); Telefonapparate; Textverarbeitungsgeräte; Zentralein-heiten (für die Datenverarbeitung); Fotoapparate; Auslöser (Fotografie); [X.] (elektrisch); Batterien (elektrisch); Bildschirme (Computer); Codierer (Datenverarbeitung); codierte Identifikationskarten; codierte Servicekarten; 1
-
3
-
[X.] ([X.], Festspeicher); [X.] (Ton, Bild); Computerbe-triebsprogramme (gespeichert); [X.]; Computerprogram-me (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computersoftware (gespeichert); Computertastaturen; Disketten; Diskettenlaufwerke (für Compu-ter); Drucker für Computer; elektrische Transformatoren; elektronische [X.]; elektronische Sicherungsetiketten für Waren; elektronische Stifte (für Bildschirmgeräte); [X.] zur Verwendung mit Computern; Karten mit integrierten Schaltkreisen (Smartcards); Kopfhörer; Koppler (Datenverarbei-tung); Ladegeräte für elektrische Akkumulatoren; Laser, nicht für medizinische Zwecke; Laserpointer (Lichtzeiger); Lautsprecher; Lautsprecherboxen; Magnet-datenträger; magnetische Identifikationskarten; Magnetkarten; Mäuse (Daten-verarbeitung); [X.] ([X.]); Mikrophone; Monitore (Compu-terhardware); Monitore (Computerprogramme); optische Datenträger; optische Platten (Datenverarbeitung); Plotter; Scanner (Datenverarbeitung); Smartcards (Karten mit integrierten Schaltkreisen); Speicher für Datenverarbeitungsanla-gen; Spielprogramme für Computer; Tonträger; Videobildschirme; Videokame-ras; elektronische Publikationen (herunterladbar); [X.]; Chips (integrierte Schaltkreise); Drähte aus Metalllegierungen für elektrische Sicherungen; Elek-trodrähte; Elektrokabel; Elektrokondensatoren; integrierte Schaltkreise; Inter-faces (Schnittstellengeräte oder programme für Computer); Kontakte (elek-trisch); Kontakte (elektrisch), aus Edelmetall; Kontrollapparate (elektrisch); Lei-ter (elektrisch); Telefondrähte; Telefonhörer; Transistoren (elektronische); Alarmgeräte; Alarmgeräte (akustisch); Alarmglocken (elektrisch); Anrufbeant-worter; Chronographen ([X.]erfassungsgeräte); [X.]; Fahr-tenschreiber für Fahrzeuge; Radios; Stechuhren ([X.]erfassungsgeräte); Ta-schenrechner; Taxameter; Tonaufzeichnungsgeräte; Tonbandgeräte; [X.]; [X.]; [X.]; Tonwiedergabegeräte; tragbare Stereogeräte; [X.]aufzeichnungsgeräte; Diebstahlalarmanlagen (elektrisch); [X.]; Dimmer (Lichtregler); elektrische Anlagen für die Fernsteuerung; elektrische Türschließer; Mechaniken für geldbetätigte Au-tomaten; Mechaniken für münzbetätigte Automaten; Messgeräte; Messgeräte (elektrisch); Messinstrumente; Musikautomaten (geldbetätigt); Schaltpulte (Elektrizität); Schalter (Stromunterbrecher); Schaltgeräte (elektrisch); Schaltta-feln (Elektrizität); Schranken für Parkplätze (geldbetätigt); Signalanlagen (leuch-tend oder mechanisch); Signalfernsteuergeräte (elektrodynamisch); Türklingeln (elektrisch); Türöffner (elektrisch); Überwachungsapparate (elektrisch); [X.]; Mobiltelefone; Modems; elektronische Taschenübersetzer; elektronische Terminkalender; [X.] (Pager); Sender ([X.]); Sen-der (Telekommunikation); Sender für elektronische Signale; telefonische Über-tragungsapparate; [X.]; DVD-Player; Digitalkameras; digitale Aufzeich-nungsgeräte; Empfangsgeräte (Ton, Bild-); Fernsehapparate; Videorecorder; Videospiele als Zusatzgeräte für Fernsehapparate; Plattenwechsler (Datenver-arbeitung); Projektionsgeräte; optische Apparate und Instrumente; Unterhal-tungsgeräte als Zusatzgeräte für Fernsehapparate; Ausgabeautomaten.

Die Antragstellerin hat beim [X.] Markenamt die Lö-schung der Marke beantragt, weil sie nicht unterscheidungskräftig und freihalte-bedürftig sei und auch das Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
3 [X.] vor-liege. Bereits [X.] sei in der [X.] "[X.] [X.]" 2
-
4
-
ein Artikel erschienen, in dem es unter der Überschrift "Notebook zum Telefo-nieren" geheißen habe:

Mit dem [X.] von G.

lassen sich parallel Daten verschicken und
Gespräche führen.

Zwischen dem [X.] und dem Handy hat sich mittlerweile eine große Produktpalette ausgebreitet, zum Beispiel Notebooks, Organizer und Smart-phone. Eine Lücke zwischen diesen Kommunikationsgeräten schließt jetzt G.

Das Deutsche Paten und Markenamt hat die Löschung der Marke für die vor-stehend angeführten Waren angeordnet. Auf die Beschwerde der Markeninha-berin hat das [X.] den Beschluss des [X.] Markenamts aufgehoben, soweit darin die Löschung der Marke angeordnet worden ist und hat den
Löschungsantrag zurückgewiesen ([X.], Beschluss vom 16.
Februar 2012
30
W
(pat)
34/11, juris).

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I[X.] Das [X.] hat angenommen, dass die Voraussetzun-gen einer Löschung der Marke nach §
50 Abs.
1 und 2 in Verbindung mit §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 [X.] nicht vorliegen. Dazu hat es ausgeführt:

Die Feststellung, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt [X.] habe, könne mit zunehmendem [X.]ablauf Schwierigkeiten bereiten. Sichere Feststellungen seien möglich, wenn der Verkehr das fragliche Zeichen vor dem [X.]punkt der Eintragung vor allem in einem beschreibenden Sinn ver-wendet habe. Das sei vorliegend aber nicht der Fall gewesen. Danach seien an die Feststellung des Vorliegens von [X.] strenge Anforderungen zu stellen.
3
4
5
-
5
-

Bezogen auf den Eintragungszeitpunkt lägen keine Hinweise vor, dass die Bezeichnung "smartbook" der Wortfolge im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
3 [X.] im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der fraglichen Waren üblich gewe-sen sei.

Es könne auch nicht festgestellt werden, dass der Streitmarke im [X.]-punkt der Eintragung jegliche Unterscheidungskraft nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gefehlt habe. Von der Unterscheidungskraft des Slogans "[X.]" sei auszugehen, wenn sie einen schutzfähigen Bestandteil ent-halte. Dies sei im Hinblick auf den Bestandteil "smartbook" der Fall. Für die hier in Rede stehenden Waren habe die Bezeichnung "smartbook" zum damaligen [X.]punkt keine auf der Hand liegende Beschreibung der Art oder der Beschaf-fenheit dieser Produkte aufgewiesen. Bei der im Löschungsverfahren erforderli-chen nachträglichen Prognose könnten keine spekulativen Erwägungen ange-stellt werden. [X.] sachliche Bezüge des [X.] "smartbook" der [X.] zu den fraglichen Waren hätten ebenfalls nicht vorgelegen.

Ein Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.] lasse sich ebenfalls nicht feststellen. Für die Frage, ob das Zeichen freizuhalten sei, seien in erster Linie die Verhältnisse im Eintragungszeitpunkt maßgeblich. Zu berücksichtigen sei allerdings auch
das Allgemeininteresse an einer künftigen beschreibenden Verwendung. Auch von einem solchen Interesse sei im Streitfall nicht auszuge-hen, weil im Eintragungszeitpunkt keine Hinweise auf eine zukünftige beschrei-bende Verwendung des Bestandteils "smartbook"
der Wortfolge "[X.]" bestanden hätten.

II[X.] [X.] hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Bundes-patentgericht die Voraussetzungen einer Löschung der angegriffenen Marke für 6
7
8
9
-
6
-
die vorstehend angeführten Waren verneint (§
50 Abs.
1 und 2 Satz
1 [X.]). Die angegriffene Marke ist nicht entgegen §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 [X.] eingetragen worden.

1. Eine Marke wird nach §
50 Abs.
1 und Abs.
2 Satz
1 [X.] auf [X.] wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen §
8 [X.] eingetragen ist und wenn das Schutzhindernis im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 9 [X.] auch noch im [X.]punkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung [X.]. Das [X.] hat der Prüfung, ob die Marke trotz Vorliegens von [X.] registriert worden ist, den Eintragungszeitpunkt zu-grunde gelegt. Der Senat hat jedoch nach dem angefochtenen Beschluss des [X.] entschieden, dass für die im Eintragungsverfahren (§
37 Abs.
1, §
41 Satz
1 [X.]) und im [X.] (§
50 Abs.
1 [X.]) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den [X.]punkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem [X.]punkt bestehende Verkehrs-verständnis abzustellen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
April 2013

I
ZB
71/12, GRUR
2013, 1143 Rn.
15 = [X.], 1478
[X.] werden Fakten). Danach hat das [X.] seiner Prüfung zwar nicht den richtigen [X.]punkt zugrunde gelegt. Das wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Ein Fortfall eines zuvor bestehenden Schutzhindernisses steht nicht in Rede. Die Beteiligten haben nicht geltend gemacht, dass im [X.]punkt der Anmeldung (14.
September 2006) ein Eintragungshindernis bestand, das bis zur Entschei-dung über die Eintragung (31.
Mai 2007) entfallen ist. Dafür ist auch nichts er-sichtlich.

2. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] für das Eintragungsverfahren verneint (§
50 Abs.
1 [X.]).

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-
7
-
a) Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-zeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar 2010
398/08, [X.]. 2010, 35 = [X.], 228 Rn.
33
Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 12.
Juli
2012
311/11, [X.]. 2012, 914 Rn.
23

Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], Beschluss vom 13.
September 2013
I
ZB
68/11, [X.], 522 Rn.
8 = [X.], 503
[X.] schönste Seiten; Beschluss vom 22.
November 2012

I
ZB
72/11, [X.], 731 Rn.
11 = [X.], 909
[X.]). Die Haupt-funktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
Juni 2010
I
ZB
115/08, [X.], 1100 Rn.
10 = [X.], 1504

[X.]!; Beschluss vom 4.
April 2012
I
ZB
22/11, [X.], 1143 Rn.
7 = [X.], 1396
[X.]; EuG, Urteil vom 19.
September 2001
T5/09, [X.]. 2001, II581 Rn.
44
Henkel/[X.] [Dreidimensionale Tablettenform]).

Die Unterscheidungskraft ist im
Hinblick auf jede der Waren oder Dienst-leistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen auf-merksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2008
304/06, [X.]. 2008, 297 = [X.], 608 Rn.
67
EUROHYPO; [X.], Beschluss vom 8.
März 2012
I
ZB
13/11, [X.]Z 193, 21 Rn.
9
[X.]; [X.], 12
13
-
8
-
[X.], 522 Rn.
8
[X.] schönste Seiten). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Be-trachtung zu unterziehen ([X.], Beschluss vom 21.
Dezember 2011

I
ZB
56/09, [X.], 270 Rn.
12 = [X.], 337
Link economy).

Dieser großzügige Beurteilungsmaßstab gilt auch für Wortfolgen, an de-ren Unterscheidungskraft grundsätzlich keine strengeren Anforderungen als an andere Wortmarken zu stellen sind ([X.], Urteil vom 21.
Oktober 2004

64/02, [X.]. 2004, [X.] =
GRUR 2004, 1027 Rn.
32 bis 44
[X.] [DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT]; [X.], [X.], 228 Rn.
36
Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], Beschluss vom 17.
Mai 2001
I
ZB
60/98, GRUR
2001, 1043, 1044
f. =
[X.], 1202
Gute [X.]en Schlechte [X.]en; Beschluss vom 21.
Dezember 2011
I
ZB
56/09, [X.], 270 Rn.
11 =
[X.], 337
Link economy). Von mangelnder Unter-scheidungskraft ist deshalb bei einer kürzeren Wortfolge lediglich bei [X.] Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art aus-zugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des Weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu [X.], können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität sowie die Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Wortfolge kann einen Anhaltspunkt für eine hinreichende Unterschei-dungskraft bieten. Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur [X.] abgesprochen werden (vgl. [X.], [X.]. 2012, 914 Rn.
25 bis 30

Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], Beschluss vom 22.
Januar 2009
I
ZB
34/08, [X.], 949 Rn.
12 =
[X.], 963

My World; [X.], [X.], 522 Rn.
9
[X.] schönste Seiten). Weist die Wortfolge einen unterscheidungskräftigen Bestandteil auf, wird dies 14
-
9
-
im Regelfall dazu führen, dass auch der Wortfolge in ihrer Gesamtheit die Un-terscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] nicht fehlt.

b) Von diesen Maßstäben ist auch das [X.] ausgegan-gen und hat angenommen, die zur Löschung führenden Schutzhindernisse [X.] zwar sämtlich im Allgemeininteresse. Dieses sei jedoch unterschiedlich ausgeprägt. Bei den [X.] nach §
3 Abs.
1 und 2 sowie nach §
8 Abs.
1 und Abs.
2 Nr.
4 bis 10 [X.], die ohne zeitliche Begren-zung zur Löschung führen und zum Teil auch von Amts wegen aufgegriffen werden könnten, sei das Allgemeininteresse besonders ausgeprägt. Dagegen liege den [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 [X.] nur ein spe-zifisches Mitbewerberinteresse an der freien Verwendbarkeit von Zeichen zu-grunde. Eine beschreibende Verwendung des [X.] vor dem Eintra-gungszeitpunkt, die einen sicheren Rückschluss auf eine mangelnde Unter-scheidungskraft zulasse, sei nicht feststellbar. Dem Artikel in der [X.] "[X.] [X.]" aus dem [X.] sei eine beschreibende Verwen-dung des Bestandteils "smartbook" der Wortfolge nicht mit Sicherheit zu ent-nehmen. Vielmehr lasse sich eine beschreibende Benutzung von "smartbook" erst ab dem [X.] feststellen, wobei die Verwendung von der Antragstelle-rin initiiert worden sei. Dieser Bestandteil der angegriffenen Marke sei aus den [X.] Wörtern "smart" und "book" gebildet, die "gewandt, schlau, intelli-gent" und "Buch" bedeuteten. Der Verkehr verstehe diesen zusammengesetz-ten Begriff im Sinne eines Buchs mit anspruchsvollem Inhalt, was für die fragli-chen Waren nicht beschreibend sei. Im Computerbereich stehe der Begriff "smart" auch für "fähig zu unabhängigen und scheinbar intelligenten Operatio-nen" und damit für sogenannte "gerätetechnische Intelligenz". Aus dieser Be-deutung von "smart" folge ebenfalls kein beschreibender Begriffsinhalt des Be-standteils "smartbook" des
Slogans "[X.]" für die in [X.] stehenden Waren. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Markenbe-standteil "book" sich zu einem Kürzel für tragbare Computer entwickelt habe.
15
-
10
-

c) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

aa) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Überlegungen der Rechtsbeschwerde, wonach für das Schutzhindernis gemäß §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]
Gleiches gilt für die Schutzhindernisse nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 und 3 [X.]
kein anderer Prüfungsmaßstab als für die übrigen [X.] nach §
3 Abs.
1 und 2, §
8 Abs.
1 und 2 Nr.
4 bis 10 [X.] besteht. Die [X.] sind vielmehr im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt
(vgl. [X.], Urteil vom 15.
März 2012
90 und 91/11, [X.], 616 Rn.
22
[X.]; [X.], Beschluss vom 15.
Januar 2009
I
ZB
30/06, [X.], 411 Rn.
7 = [X.], 439
[X.]; [X.]Z 193, 21 Rn.
28
Neu-schwanstein). Dieses besteht bei der Prüfung der Unterscheidungskraft der Marke im Schutz der Allgemeinheit vor einer ungerechtfertigten Monopolisie-rung von Zeichen, die keine Herkunftsfunktion erfüllen (vgl. [X.], [X.], 608 Rn.
59
EUROHYPO).

Das verhilft der Rechtsbeschwerde jedoch nicht zum Erfolg. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass das [X.] aufgrund seiner Annahme, den [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 [X.] liege nur ein spe-zifisches Mitbewerberinteresse zugrunde, bei der Prüfung, ob Löschungsgründe vorliegen, einen zu strengen Maßstab angelegt hat. Das [X.] ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass das Vorliegen des Schutzhin-dernisses nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] zuverlässig festgestellt werden muss und in
Zweifelsfällen eine Löschung der Marke nicht erfolgen darf. Dies gilt auch bei lange zurückliegenden Eintragungsverfahren, bei denen wegen des [X.]ablaufs oder sich schnell wandelnder Verkehrsvorstellungen eine sichere Beurteilung besonders schwierig sein
kann. In diesem Sinn sind auch die Aus-16
17
18
-
11
-
führungen des [X.] zu verstehen, an die Prüfung des Vorlie-gens eines Schutzhindernisses im Löschungsverfahren seien strenge Anforde-rungen zu stellen. Deshalb hat das [X.] auch
anders als die Rechtsbeschwerde meint
keinen variablen Maßstab an die Prüfungsanforde-rungen angelegt, der umso strenger ist, je größer der zeitliche Abstand zwi-schen Eintragungs-
und Löschungsverfahren ist.

bb) [X.] wendet sich auch vergeblich dagegen, dass das [X.] in die Prüfung der Frage, ob der Marke zur [X.] die Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gefehlt hat, eine zuvor erfolgte beschreibende Verwendung einbezo-gen hat. Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass eine verbreitete beschreibende Verwendung des [X.] "smartbook" vor dem [X.] einen Rückschluss auf eine fehlende Unterscheidungskraft zulassen kann. Eine derartige beschreibende Verwendung zum damaligen [X.]punkt hat das [X.] aber nicht festgestellt. Sie folgt auch nicht aus dem Artikel in der elektronischen [X.]schrift "[X.] [X.]" aus dem [X.]. Diesem Artikel ist eine beschreibende Verwendung von "[X.]" nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. Der Begriff "[X.]" kann in die-sem Artikel auch als Marke des dort bezeichneten Anbieters aufgefasst werden. Auf die weiteren Überlegungen, die das [X.] im Zusammen-hang mit beschreibenden Markennennungen in Medien angestellt hat, kommt es danach nicht an.

cc) [X.] rügt ohne Erfolg, das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass ein aus zwei beschreibenden Begriffen zusam-mengesetztes Markenwort im Allgemeinen ebenfalls beschreibend sei, sofern kein merklicher Unterschied zwischen der Neubildung und der bloßen Summe der Bestandteile bestehe.

19
20
-
12
-
(1) Allerdings bleibt die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, im Allgemeinen selbst beschreibend, auch wenn eine sprachliche Neuschöpfung vorliegt (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar 2010
408/08, [X.]. 2010, 347 = [X.], 931 Rn.
63
COLOR EDITION; [X.], Beschluss vom 22.
Juni 2011

I
ZB
78/10, [X.],
272 Rn.
12 = [X.], 321
[X.] [X.]). Eine Kombination von Begriffen, die die fraglichen Waren beschreiben, liegt bei dem Bestandteil "smartbook" der Wortfolge jedoch nicht vor.

(2) Das [X.] hat zwar angenommen, dass die
angespro-chenen inländischen Verkehrskreise dem Wortbestandteil "smart" ohne weite-res die Bedeutung einer sogenannten "gerätetechnischen Intelligenz" beilegen und ihn daher in einem beschreibenden Sinn verstehen. Es ist aber weiter da-von ausgegangen, es lasse sich nicht feststellen, dass das angesprochene Publikum den isolierten Wortbestandteil "book" in den Jahren 2006 und 2007 beschreibend im Sinne eines tragbaren Computers verstanden habe.

(3) Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Sichtweise nicht der Lebenserfahrung. Der Umstand, dass der Begriff "Note-book" bereits im Jahr 2005 Eingang in die [X.] gefunden hat, rechtfertigt nicht den Schluss, dass der Verkehr im Bereich der [X.] die Angabe "book" zum für die Eintragung maßgeblichen [X.]punkt mit Notebook gleichgesetzt hat. Gegenteiliges folgt auch nicht daraus, dass [X.] bereits in der Vergangenheit Notebooks mit Markennamen ver-sehen haben, die mit dem Bestandteil "book" gebildet waren, etwa "[X.]", "[X.]" und "[X.]". Daraus lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Verkehr zum Anmeldezeitpunkt die isolierte Bezeichnung "book" mit "tragbarem Computer" übersetzt hat.

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13
-
Nichts Abweichendes ergibt sich auch daraus, dass das Markenwort Be-standteile aus den Bezeichnungen der Gerätetypen "Smartphone" einerseits und "Notebook" oder "Netbook" andererseits kombiniert. Eine für den inländi-schen Verkehr auf der Hand liegende Beschreibung von Merkmalen der fragli-chen Waren ergibt sich daraus jedenfalls nicht für den Anmeldezeitpunkt (aA [X.], Beschluss vom 16.
Februar 2012
25
W
(pat)
45/11, juris Rn.
31). [X.] gelangt zu dem gegenteiligen Schluss nur dadurch, dass sie einen denkbaren beschreibenden Gehalt in mehreren gedanklichen Schrit-ten ermittelt. Der Verkehr muss dazu den Wortbestandteil "smartbook" der [X.] in die Bestandteile "smart" und "book" zerlegen und erkennen, dass diese Bestandteile sich in den Bezeichnungen "Smartphone" und "Notebook" oder "Netbook" finden und daraus den weiteren Schluss ziehen, ein mit "smartbook" bezeichnetes Produkt kombiniere Elemente dieser Geräte. Im Rahmen der Be-urteilung der Unterscheidungskraft ist eine derartige analysierende Betrach-tungsweise unzulässig, weil sich aus ihr keine in den Vordergrund drängende, für den Durchschnittsverbraucher ohne weiteres ersichtliche Beschreibung der Waren ergibt (vgl. [X.], [X.], 270 Rn.
12
Link economy).

Soweit das [X.] auch darauf abgestellt hat, es sei nach den Ausführungen der Antragstellerin unklar, welches Gerät mit der [X.] "smartbook" beschrieben werde, kommt es hierauf nicht an.

(4) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde für ihre Ansicht, die Marke sei für die Waren, für die sie eingetragen sei,
nicht unterscheidungskräf-tig, auf ein von der Antragstellerin vorgelegtes Verkehrsgutachten der [X.] Marktforschung von Juli 2010. Das [X.] hat die Ergebnisse dieses Gutachtens mit Recht unberücksichtigt gelassen. Das folgt zwar nicht schon daraus, dass es für die Ermittlung der Verkehrsauffassung auf die Sicht des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durch-schnittsverbrauchers ankommt (vgl. [X.], [X.], 608 Rn.
68
EURO-24
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14
-
HYPO; [X.], [X.], 522 Rn.
8
[X.] schönste Seiten). Dieser Umstand schließt es nicht aus, dass den Ergebnissen einer Verkehrsbefragung im Einzelfall Anhaltspunkte für die Frage entnommen werden können, ob der angesprochene Verkehr ein Zeichen als unterscheidungskräftig auffasst. Das [X.] hat die Ergebnisse des Verkehrsgutachtens aber deshalb zu Recht unberücksichtigt gelassen, weil die im Juli 2010 durchgeführte Erhe-bung keinen Rückschluss auf das im Streitfall maßgebliche Verkehrsverständ-nis zum [X.]punkt der Markenanmeldung erlaubt. Das [X.] hat in anderem Zusammenhang festgestellt, dass es sich bei dem in Rede stehen-den Warenbereich um einen Sektor handelt, in dem eine rasche Produktentwi-ckelung stattfindet. Mit der Entwicklung neuer Produkte sind häufig auch neu gebildete Bezeichnungen für Gerätetypen verbunden. Vorliegend kommt noch hinzu, dass die Antragstellerin nach den Feststellungen des [X.]s im [X.] versucht hat, den Begriff "smartbook" dem allgemeinen Publikum in einem beschreibenden Sinn bekannt zu machen. Es ist nicht aus-zuschließen, dass dieser Umstand das Ergebnis der Verkehrsbefragung beein-flusst hat.

3. Das [X.] hat auch zutreffend das [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.] verneint.

a) Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlos-sen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Wa-ren oder Dienstleistungen dienen können.
Die aus Art.
3 Abs.
1 Buchst.
c [X.]nRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar 2004
363/99, [X.]. 2004, 619 = GRUR 2004, 674 Rn.
95 bis 97
Postkantoor; [X.], [X.], 272 Rn.
9
[X.] 27
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15
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[X.]; [X.], Beschluss vom 17.
August 2011
I
ZB
70/10, [X.], 276 Rn.
8 = [X.], 472
Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).

b) Das [X.] ist für die [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Bezeichnung "smartbook" nicht in einer beschreibender Angabe von Merkmalen der Waren erschöpft, für die die Marke eingetragen ist. Es hat angenommen, dass das Markenwort im [X.] keine Beschreibung der Merkmale der betreffenden Waren darstellte und dies vernünftigerweise auch für die Zukunft nicht zu erwarten war. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

c) Ohne Erfolg hält dem die Rechtsbeschwerde entgegen, die beschrei-bende Verwendung im [X.] sei ein starkes Indiz, dass in den Jahren 2006 und 2007 mit einer entsprechenden Benutzung in der Zukunft zu rechnen ge-wesen sei. Hierfür spreche auch, dass sich bereits zu dieser [X.] die Grenzen zwischen Computer und Mobiltelefon verschoben hätten und mit der Entwick-lung weiterer Geräteklassen zu rechnen gewesen sei, die in technischer Hin-sicht zwischen den Kategorien Smartphone und Notebook einzuordnen seien. Für diese habe die Verwendung der Bezeichnung "smartbook" schon seinerzeit nahegelegen.

Daraus folgt für das [X.] kein Freihaltebedürfnis im Sinne von §
8 Abs.
2
Nr.
2 [X.].

aa) Die Verwendung des [X.] als beschreibende Angabe im [X.] ist nach den Feststellungen des [X.] von der [X.]stellerin initiiert worden. Die beschreibende Verwendung des Zeichens "smartbook" durch Dritte, auf die sich die Rechtsbeschwerde in diesem Zu-sammenhang beruft, folgt derjenigen durch die Antragstellerin ab Mitte des Jah-29
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res 2009 nach. Hat aber erst die Antragstellerin die beschreibende Verwendung des [X.] veranlasst, ist dies kein Indiz für eine im [X.] vernünf-tigerweise zu erwartende zukünftige beschreibende Verwendung.

bb) Zu Recht ist das [X.] auch bei der aus Sicht des Jahres 2006 erforderlichen Prognoseentscheidung davon ausgegangen, es sei seinerzeit nichts dafür ersichtlich gewesen, dass sich zukünftig ein Gerätetyp etablieren werde, für den die Bezeichnung "smartbook" naheliegend sein wür-de. Mit ihrer gegenteiligen Beurteilung begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts.

4. Das [X.] hat schließlich auch zutreffend angenom-men, dass die Voraussetzungen des Schutzhindernisses nach §
8 Abs.
2 Nr.
3 [X.] zur [X.] nicht gegeben waren.

Nach dieser Bestimmung sind nur solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrs-gepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren üblich geworden sind. Diese Vor-aussetzungen liegen nicht vor, weil im [X.] keine Anhaltspunkte bestan-den, dass das Markenwort "smartbook" im Inland eine Gattungsbezeichnung war oder, ohne Gattungsbezeichnung zu sein, zur Bezeichnung der für die [X.] registrierten Waren im Verkehr üblich war.

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17
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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Abs.
2 Satz
1 [X.].

Vorsitzender Richter am Bundesge-
Büscher
Schaffert
gerichtshof Prof. Dr.
Dr.
h.c.
Born-
kamm ist in Urlaub und daher ver-
hindert zu unterschreiben.

Büscher

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 16.02.2012 -
30 W(pat) 34/11 -

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