Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.07.2010, Az. 8 AZR 1012/08

8. Senat | REWIS RS 2010, 4489

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Gegenstand

Geschlechtsbezogene Benachteiligung bei Beförderung - Frauenanteil in Führungsebene - Statistik als Indiz für eine Diskriminierung


Tenor

Auf die Revision des Beklagten, die [X.] und die Revision der Klägerin wird das Schlussurteil des [X.] vom 26. November 2008 - 15 Sa 517/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das [X.] zurückverwiesen.

Tatbestand

1

[X.]ie Parteien streiten in zwei in der Revisionsinstanz verbundenen Verfahren darüber, ob der Klägerin für die Vergangenheit und die Zukunft ein Schadensersatzanspruch wegen geschlechtsspezifischer [X.]enachteiligung bei einer [X.]eförderungsentscheidung und zu dessen künftiger [X.]ezifferung Auskunftsansprüche gegen den [X.]eklagten zustehen. [X.]arüber hinaus verlangt die Klägerin immateriellen Schadensersatz und stellt einen Feststellungsantrag betreffend Schadensersatz für den Zeitraum ab [X.]ezember 2006.

2

[X.]er [X.]eklagte ist ein rechtsfähiger wirtschaftlicher Verein. Er gliedert sich in zehn [X.]ezirksdirektionen und zwei [X.]eneraldirektionen. Eine [X.]eneraldirektion befindet sich in [X.], die andere in [X.]. [X.]eide haben eigenständige Personalverwaltungen, denen jeweils eine Person vorsteht, die - mit Ausnahme der Klägerin - bis zum 9. [X.]ezember 2006 als Personalleiter/in bezeichnet wurden. Übergeordnet war die [X.] mit dem Personaldirektor. [X.]ieser wird seit dem 10. [X.]ezember 2006 als Personalleiter, die [X.] als Personalabteilung bezeichnet.

3

[X.]ie 1961 geborene Klägerin hat 1986 eine Ausbildung zur „staatlich geprüften [X.]etriebswirtin“ erfolgreich beendet. Sie war bei früheren Arbeitgebern [X.]. in der [X.] tätig. Seit [X.]itte 2007 ist sie als Schwerbehinderte anerkannt.

4

[X.]ie Klägerin war am 1. Jan[X.]r 1993 bei dem [X.]eklagten als Personalreferentin eingestellt worden. Zum 1. Juli 1995 wurde ihr die Stellvertretung für die Personalverwaltung in [X.] mit 340 [X.]itarbeitern übertragen. Ab [X.]ai 2001 war die Klägerin in Teilzeit für die [X.]eklagte tätig. [X.]it Wirkung ab 1. Jan[X.]r 2006 wurde sie zur Abteilungsleiterin der Abteilung Personalverwaltung in der [X.] [X.] ernannt. Auf [X.]asis einer „Zusatzvereinbarung“ zum Anstellungsvertrag wurde sie ab 1. Oktober 2006 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35,79 Stunden beschäftigt. Im Jahre 2007 erhielt sie eine monatliche [X.]ruttovergütung von 4.647,24 Euro. In [X.] vom 31. Jan[X.]r 1999 und 16. Febr[X.]r 2007 wurde der Klägerin bescheinigt, dass sie „stets“ bzw. „jederzeit“ ihre Aufgaben „zu unserer vollen Zufriedenheit“ erledigt habe.

5

[X.]itte der 1990-iger Jahre war Personalleiterin der [X.]eneraldirektion [X.] [X.] und der [X.]eneraldirektion [X.] [X.]. [X.]eide sind Juristinnen. [X.] stellte der [X.]eklagte die Personalleiter den [X.] gleich. [X.] ist Fachanwältin für Arbeitsrecht und war 1990 vom [X.]eklagten als Personalreferentin eingestellt worden. Zum 1. April 1994 übernahm [X.] kommissarisch die Leitung der [X.] und [X.] wurde zu ihrer Stellvertreterin berufen. [X.] schied Ende September 1999 bei dem [X.]eklagten aus. Faktisch leitete die Klägerin im Jahre 1999 die Personalverwaltung der [X.]eneraldirektion [X.] für fünf [X.]onate bis [X.]r. [X.] von dem [X.]eklagten als Nachfolger für [X.] eingestellt wurde. Er ist Fachanwalt für Arbeitsrecht. [X.]it Wirkung vom 1. Jan[X.]r 2001 wurde ihm die Amtsbezeichnung „Personaldirektor“ verliehen. Wegen [X.]utterschutzes und Erziehungsurlaubs/Elternzeit war die Personalleiterin der [X.]eneraldirektion [X.] S vom 14. August 1999 bis 7. Juli 2005 nicht berufstätig. Seither arbeitet sie in Teilzeit. Ihr obliegt im Wesentlichen die juristische Sachbearbeitung der [X.] (ab [X.]ezember 2006: Personalabteilung). Aufgaben der Personalleitung nimmt sie seither nicht mehr wahr. Wegen ihres absehbaren Ausfalles suchte der [X.]eklagte mit Anzeige von Anfang August 1999 befristet für ca. zwei Jahre eine/n Personalleiter/in für [X.]. In der Anzeige wurde ein Schwerpunkt „konzeptionelle Personalarbeit“ ebenso wenig erwähnt, wie das Erfordernis eines Hochschulabschlusses. Nachdem an einer befristeten Einstellung kein [X.]ewerber Interesse gezeigt hatte, wurde zum 1. Jan[X.]r 2000 [X.] als Personalleiter der [X.]eneraldirektion [X.] unbefristet mit einer 40-Stunden-Woche eingestellt. [X.]er 1960 geborene und an einer Hochschule ausgebildete [X.]iplom-Ökonom mit dem Ausbildungsschwerpunkt Personalwesen, Unternehmensführung und Organisation war bei dem [X.]eklagten von Anfang an [X.] der [X.], dh. [X.] über der Klägerin, zugeordnet. Zwischen dem 1. Jan[X.]r 2007 und dem 31. Juli 2008 verdiente [X.] Euro mehr als die Klägerin. [X.]arin enthalten ist eine variable Vergütung für 2007 in Höhe von 8.291,00 Euro. [X.]ei dieser [X.]ifferenzberechnung ist die Teilzeittätigkeit der Klägerin entsprechend berücksichtigt.

6

Zum 1. Juli 2001 wurde der Personalleiter der [X.]eneraldirektion [X.] und Personaldirektor [X.]r. [X.] mit gleichbleibendem Aufgabenbereich nach [X.] versetzt. Nachdem er zunehmend [X.] erfüllte, übernahm die Klägerin spätestens ab [X.] 2003 - nach ihrem Vorbringen ab 2002 - die Aufgaben der Personalverwaltung [X.]. Entsprechend wurde sie in den Jahrbüchern des [X.]eklagten als zuständig für die Personalverwaltung [X.] bezeichnet und zwar ab 2002 als Personalreferentin und ab 2006 als Abteilungsleiterin.

7

Zu ihren Aufgaben im [X.]ereich der Personalentwicklung gehörte [X.]. im Jahre 1994 die Erstellung eines Anforderungsprofils zur Einführung eines elektronischen Zeiterfassungssystems. 1993/1994 und 1999 entwickelte sie ein Konzept zur Erstellung von Stellen- und Tätigkeitsbeschreibungen. Für den Standort [X.] führte sie konzeptionell und organisatorisch [X.]itarbeiterbeurteilungsgespräche durch. Nach der Übertragung der Traineeausbildung in den Jahren 1999/2000 auf den Personalbereich entwickelte die Klägerin hierzu ein Konzept. Auch führte sie Weiterbildungsmaßnahmen und Schulungen zur [X.]I[X.]AS-[X.]atenbank durch.

8

Zu den Aufgaben, welche die Klägerin und [X.] jedenfalls bis zum 9. [X.]ezember 2006 beide wahrgenommen hatten, gehörte die Leitung der Personalverwaltung der jeweiligen [X.]eneraldirektion. [X.]azu zählte [X.]. die Personalbetreuung mit dem Führen von [X.]ewerbungsgesprächen, Abfassen von Abmahnungen, [X.]etriebsratsanhörungen vor Kündigungen, die Kontroll- und Verantwortungsfunktion für die unterstellten [X.]itarbeiter sowie Tätigkeiten der eigenen allgemeinen [X.]. [X.]eide waren im selben Umfange zeichnungsberechtigt.

9

Anfang 2006 teilte [X.]r. [X.] der Klägerin mit, dass er wohl die Leitung der neu zu gründenden Rechtsabteilung übernehmen werde. Als sein Nachfolger für die [X.] komme aus seiner Sicht [X.] oder ein Externer in [X.]etracht.

Im [X.]ezember 2006 hatte die Personalstruktur beim [X.]eklagten folgende [X.]estalt:

        

        

[X.]änner

Frauen

[X.]esamt

        

Vorstand

3       

0       

3       

        

[X.]irektoren

15    

0       

15    

        

[X.]ezirksdirektoren

9       

0       

9       

        

[X.]

8       

4       

12    

        

Stellv. [X.]ezirksdirektoren

3       

1       

4       

        

Abteilungsleiter

12    

19    

31    

        

Fachreferenten

2       

3       

5       

        

Fachjuristen

6       

1       

7       

        

sonstige [X.]

34    

24    

58    

        

gesamter AT-[X.]ereich

92    

52    

144     

        

[X.]esamtbelegschaft

348     

780     

1128   

        

[X.]esamtbelegschaft in %

31 %   

69 %   

        

Zu dieser Zeit waren in den höchsten zwei [X.]ehaltsstufen des nachwirkenden Tarifvertrages und im außertariflichen [X.]ereich 2/3 aller [X.]änner und 1/3 aller Frauen eingruppiert. 95 % der Teilzeitkräfte waren Frauen. [X.]er Aufsichtsrat des [X.]eklagten bestand aus 19 [X.]ännern und zwei Frauen.

Am 9. [X.]ezember 2006 erfuhr die Klägerin von [X.]r. [X.], dass [X.] sein Nachfolger werden solle. [X.]it E-[X.]ail vom 10. [X.]ezember 2006 bat der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin [X.]. um schriftliche Präzisierung der geplanten [X.]aßnahme und um [X.]itteilung, wie sich künftig die Stellung der Klägerin in der [X.]etriebshierarchie und ihre [X.]efugnisse darstellen sollten. [X.]it Aushang vom 10. [X.]ezember 2006 informierte der [X.]eklagte darüber, dass Herr Personalleiter R „mit sofortiger Wirkung zusätzlich zur Personalleitung der [X.][X.] [X.] die Personalleitung für die [X.][X.] [X.] und die [X.]ezirksdirektionen“ übernehme.

[X.]it Schreiben vom 17. [X.]ezember 2006 wies die Klägerin gegenüber dem Vorstandsmitglied [X.]r. H [X.]. darauf hin, dass ihr nicht klar sei, wie sich ihre Stellung in der [X.]etriebshierarchie darstelle und mit welchen Verantwortlichkeiten sie ausgestattet bleibe und werde. [X.]arüber hinaus sehe sie eine frauenspezifische [X.]enachteiligung bei der [X.]eförderungsentscheidung. Auch kämen auf der wirklichen Führungsebene Frauen nicht an, obwohl das Unternehmen weiblich dominiert sei.

Anlässlich eines [X.]espräches am 20. [X.]ezember 2006 in [X.] zwischen [X.], der Klägerin und den drei weiteren dort tätigen [X.]itarbeiterinnen der Personalverwaltung erläuterte [X.], dass es künftig die [X.]egriffe [X.] und Personalverwaltung nicht mehr geben werde. Stattdessen existiere nur noch eine Personalabteilung, die aus der „Personalabteilung [X.]“, die er leite, sowie aus der „Personalabteilung [X.]“, welche die Klägerin leite, bestehe. [X.]ie Klägerin bat darum, ihr diese unveränderte hierarchische Einordnung schriftlich zu bestätigen, was [X.] zusagte.

Am Nachmittag dieses Tages äußerte [X.] in einem weiteren [X.]espräch mit der Klägerin, sie solle sich überlegen, wie sie ihre berufliche Zukunft sehe. Über dieses [X.]espräch hat die Klägerin einen Aktenvermerk gefertigt.

[X.]as [X.]itglied des Vorstandes der [X.]eklagten [X.] teilte der Klägerin mit Schreiben vom 3. Jan[X.]r 2007 [X.]. Folgendes mit:

        

„[X.]er Vorstand hat entschieden, die [X.] in ‚Personalabteilung‘ umzubenennen. ‚Personalabteilung‘ ist ein feststehender [X.]egriff und für die Funktion in zahlreichen Unternehmen gebräuchlich.

        

[X.]ie fachliche und disziplinarische Leitung der Personalabteilung übernimmt der Personalleiter, [X.].

        

Weiterhin hat der Vorstand entschieden, den [X.]egriff ‚Personalverwaltung‘ abzuschaffen. Im Ergebnis gibt es innerhalb der [X.]E eine Personalabteilung, welche zukünftig als Einheit [X.]E-weit als [X.]ienstleister tätig ist. Sie selbst sind innerhalb der Personalabteilung weiterhin als Abteilungsleiterin tätig. In dieser Funktion unterstehen Sie fachlich und disziplinarisch dem Personalleiter.

        

[X.]ie [X.]esetzung der Position des [X.] durch [X.] wurde ausschließlich aus fachlichen Erwägungen heraus getroffen. [X.]ründe für eine [X.]enachteiligung wegen des [X.]eschlechts sind nicht gegeben. ...

        

Ich fordere Sie daher auf, Ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zukünftig nachzukommen und im Rahmen Ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen den Weisungen Ihres Vorgesetzten, Herrn Personalleiter R, nachzukommen. [X.]ies bedeutet insbesondere, die durch den Vorstand beschlossene neue Organisationsstruktur des [X.] im Rahmen der mittelfristigen Unternehmensplanung aktiv unternehmensintern und -extern mit umzusetzen.“

[X.]iesem Schreiben heftete ein Klebezettel von [X.] an, wonach er den Inhalt mit [X.]r. [X.] abgesprochen habe und keine arbeitsrechtlichen [X.]edenken bestünden.

[X.]it Schreiben ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten vom 6. Febr[X.]r 2007 lies die Klägerin darauf hinweisen, dass sie als Frau diskriminiert worden sei. So erhalte sie insbesondere ein deutlich geringeres [X.]ehalt als [X.] und sei bei dessen [X.]eförderung diskriminierend übergangen worden. Auch seien ihre Kompetenzen und [X.]efugnisse beschränkt worden. [X.]leichzeitig machte sie Ansprüche auf Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens geltend, den sie auch bezifferte. Hierauf antwortete die Prozessbevollmächtigte des [X.]eklagten mit Schreiben vom 8. Febr[X.]r 2007 [X.]., dass sich durch die Umbenennung der [X.] in „Personalabteilung“ an der Position der Klägerin zunächst nichts verändere. Sie sei beauftragt mitzuteilen, dass derzeit unternehmensintern geprüft werde, ob aufgrund der vollzogenen Änderungen weitere [X.]aßnahmen, insbesondere auch auf der Leitungsebene in [X.] und [X.] erforderlich seien. [X.]ie im Schreiben des Vorstandes vom 3. Jan[X.]r 2007 enthaltene Anmahnung zur Einhaltung der vertraglichen Pflichten sei kein Vorwurf der Schlecht- bzw. [X.]inderleistung. Es habe nur bedeutet, dass die Klägerin verpflichtet sei, innerhalb der bestehenden Hierarchie und Organisationsstrukturen ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen und den Weisungen ihres direkten Vorgesetzten, [X.], nachzukommen.

Am 11. April 2007 traf sich in [X.] eine Projektgruppe „[X.]ehaltsbänder“, deren [X.] die Klägerin angehörte. [X.]ie Einladungen der Teilnehmer waren mittels zweier E-[X.]ails durch Frau [X.] erfolgt. In den [X.] waren [X.]. die Namen der Klägerin und des [X.] aufgeführt. Auf die Äußerung der Klägerin: „[X.]uten [X.]orgen, [X.]“ erwiderte dieser den [X.]ruß nicht, sondern entgegnete: „Was wollen Sie denn hier? Wer hat Sie denn eingeladen? Ich hätte Sie nicht eingeladen.“ [X.]ei einem Treffen am nächsten Tag in [X.] erläuterte [X.] seine Äußerungen dahingehend, dass die Klägerin an solchen Veranstaltungen künftig per Videokonferenz teilnehmen solle. [X.]ies diene der Kostenersparnis und ihrem effizienteren Einsatz. Als die Klägerin entgegnete, dass sie eine weitere Teilnehmerin aus dem [X.] [X.]us über die [X.]öglichkeit der Videokonferenz unterrichten wolle, antwortete [X.], dass dies etwas ganz anderes sei.

Nach Einreichung der Klage mit Schriftsatz vom 4. [X.]ai 2007 ([X.] am selben Tage) fand am 22. August 2007 in [X.] ein außergerichtliches Vergleichsgespräch statt. In dessen Verlauf äußerte [X.]r. [X.], die Klägerin solle sich genau überlegen, ob sie einen längeren Rechtsstreit durchstehen könne, weil solche Prozesse für Arbeitnehmer generell sehr belastend seien. Auch solle sie prüfen, ob sie das körperlich und seelisch aushalte. [X.]er jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin erklärte hierzu, ein längerer Prozess könne auch für die vom [X.]eklagten benannten Zeugen unangenehm sein. Während dieses Wortwechsels erklärte [X.]r. [X.] auch, seine Ausführungen erfolgten „off records“.

[X.]it Aushang vom 7. Jan[X.]r 2008 machte der [X.]eklagte bekannt, dass [X.] „Personalleiter der [X.][X.] [X.], [X.][X.] [X.] und der [X.]ezirksdirektionen“ mit Wirkung ab 1. Jan[X.]r 2008 zum „[X.]irektor Personal ernannt“ wurde.

[X.]is zur Schließung der [X.]ezirksdirektion [X.] am 30. September 1997 war Frau W dort als [X.]ezirksdirektorin beschäftigt. Sodann wurde ihr die Position einer Sachgebietsleiterin (organisatorisch unter dem [X.]ezirksdirektor eingestuft) in der [X.]ezirksdirektion N angeboten, welche sie auch annahm. [X.]rei [X.]onate später wurde dort die Position der Leitung der [X.]ezirksdirektion an Herrn [X.]a, [X.]irektor der [X.]irektion Außendienst in der [X.]eneraldirektion [X.], ohne Ausschreibung neu vergeben.

[X.]it Anzeige vom 9. April 2005 suchte der [X.]eklagte für den Standort [X.] eine/n [X.]ezirksdirektor/in. [X.]ewerber/[X.]ewerberinnen sollten über ein Studium der Wirtschaftswissenschaften verfügen. [X.]ie [X.]ewerbung der [X.]r, der dortigen stellvertretenden [X.]ezirksdirektorin, fand keine [X.]erücksichtigung, obwohl sie über das gewünschte Studium verfügte. Nachdem zum [X.]ewerbungsgespräch nur männliche [X.]ewerber eingeladen worden waren, wurde ein [X.]ewerber eingestellt, der über kein Hochschulstudium verfügt, sondern staatlich geprüfter [X.]etriebswirt ist.

Anlässlich einer Abteilungsvideokonferenz im April 2008 zwischen den Standorten [X.] und [X.] sprach [X.] auf einen [X.]eitrag der Klägerin diese als „Frau C“ an. Nachdem die Klägerin klargestellt hatte, dass sie sich gemeldet hatte, antwortete dieser: „Na dann wird uns Frau K in einem halben Jahr mal über den Stand unterrichten“.

[X.]ie Klägerin vertritt die Auffassung, dass sie wegen ihres [X.]eschlechts bei der [X.]esetzung der Leitungsstelle der bundesweit tätigen [X.] (später: Personalabteilung) des [X.]eklagten im [X.]ezember 2006 übergangen worden sei und dass sie vom [X.]eklagten nach Wahrnehmung ihrer Rechte nach dem Allgemeinen [X.]leichbehandlungsgesetz (A[X.][X.]) wiederum diskriminiert, insbesondere eingeschüchtert worden sei und ihr seitens des [X.]eklagten Kompetenzen entzogen würden. Sie meint, Indiz für ihre [X.]iskriminierung sei [X.]., dass im Zusammenhang mit der [X.]esetzung der Stelle in [X.] im April 2005 und ihrer Nachfrage, weshalb [X.]r nicht in [X.]etracht käme, Herr [X.]r. [X.] sinngemäß bezogen auf ein damaliges Vorstandsmitglied geantwortet habe: „Sie kennen ja Herrn [X.]r. Kr. [X.]er will halt keine Frauen“. Ein weiteres Indiz ergebe sich aus dem zahlenmäßigen Vergleich der Zusammensetzung von [X.]esamtbelegschaft nach [X.]eschlechtszugehörigkeit einerseits und der der [X.]irektorenstellen andererseits. Unter Verwendung der konkreten [X.]eschäftigungszahlen beim [X.]eklagten und unter [X.]erücksichtigung der allgemein anerkannten wissenschaftlichen [X.]rundsätze für Wahrscheinlichkeitsrechnungen liege die Wahrscheinlichkeit der [X.]eschlechterdiskriminierung einer Frau bei der [X.]eförderung auf eine der [X.]irektorenstellen zwischen 98,7 und 100 %. [X.]ie Wahrscheinlichkeit der [X.]eschlechterdiskriminierung bei dem [X.]eklagten ergebe sich auch aus den von ihr eingereichten Privatgutachten des [X.]iplom-[X.]athematikers Sch vom 10. [X.]ai 2008 und vom 26. Juli 2008. Weiteres Indiz sei die Nichtberücksichtigung von [X.] bei der [X.]eförderung.

Auch sei sie durch den Aushang vom 10. [X.]ezember 2006 betriebsöffentlich erniedrigt worden. Für ihre [X.]enachteiligung durch den [X.]eklagten sei auch ihre Teilzeittätigkeit und damit mittelbar ihr [X.]eschlecht verantwortlich gewesen. Für ihre [X.]iskriminierung sprächen ferner Vorgänge, an denen sie als Leiterin der Personalverwaltung [X.] - im [X.]egensatz zu früheren [X.]epflogenheiten - nicht beteiligt worden sei. Als Reaktion auf die [X.]eltendmachung ihrer Rechte versuche der [X.]eklagte, ihr Kompetenzen zu entziehen. Auch habe [X.] bei dem [X.]espräch am Nachmittag des 20. [X.]ezember 2006 keinen Zweifel daran gelassen, dass er eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit ihr gerade wegen ihrer [X.]erufung auf das A[X.][X.] als nicht mehr möglich ansehe. [X.]it Schreiben vom 3. Jan[X.]r 2007 habe der [X.]eklagte den falschen Eindruck erweckt, sie habe in der Vergangenheit ihre Pflichten nicht erfüllt.

[X.]ie Klägerin hat zuletzt beantragt,

        

1.    

den [X.]eklagten zu verurteilen, ihr [X.] Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen,

        

2.    

den [X.]eklagten zu verurteilen, ihr in Zukunft über das bezogene [X.]ehalt hinaus monatlich weitere 1.467,86 Euro brutto zu zahlen,

        

3.    

hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrages zu 1. und 2., den [X.]eklagten zu verurteilen, ihr in Zukunft nach [X.]aßgabe der Auskunft über die Vergütung des [X.] ([X.]ehalt bis 9. [X.]ezember 2006) gleich dem [X.] zu zahlen,

        

4.    

den [X.]eklagten zu verurteilen, ihr eine Entschädigung nach dem Ermessen des [X.]erichts zu zahlen, mindestens jedoch 60.000,00 Euro,

        

5.    

soweit nicht durch die Anträge zu 2., 3. und 4. bereits ausgeglichen, festzustellen, dass der [X.]eklagte verpflichtet ist, ihr die materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr im Zeitraum zwischen [X.]ezember 2006 und Juli 2008 durch das Verhalten des [X.]eklagten entstanden sind oder künftig entstehen werden aufgrund der Verletzung des [X.]ebots der [X.]leichbehandlung von [X.] und Frau (Art. 3 Abs. 3 [X.][X.], Art. 141 E[X.]V, § 1 A[X.][X.]) durch die unterbliebene [X.]eförderung auf die Stelle einer Leiterin der bundesweit tätigen Personalabteilung des [X.]eklagten sowie durch die sonstigen [X.]enachteiligungen, die [X.]aßnahmen nach § 16 A[X.][X.] darstellen, aufgrund der Verletzung der [X.]esundheit und aufgrund der Verletzung des Persönlichkeitsrechts,

        

6.    

den [X.]eklagten zu verurteilen, ihr über die Höhe des [X.] gezahlten variablen Entgelts für das laufende Jahr jeweils bis Ablauf des ersten Q[X.]rtals im Folgejahr, beginnend mit dem 31. [X.]ärz 2009, Auskunft zu erteilen.

[X.]er [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er behauptet, [X.] sei Anfang 2000 beim [X.]eklagten eingestellt worden, um die konzeptionelle Personalarbeit voranzutreiben. Er habe sich schon bei seinen früheren Arbeitgebern im [X.]ereich der konzeptionellen, strategischen Personalarbeit einen Namen gemacht. [X.]ies ergebe sich auch aus seinen Zeugnissen. [X.] habe ab dem Jahre 2000 für den [X.]eklagten schwerpunktmäßig konzeptionelle Personalarbeit erbracht und ein Personalentwicklungskonzept erarbeitet, welches dem Vorstand mit Schreiben vom 1. September 2000 zugeleitet worden sei, der die Umsetzung befürwortet habe. [X.]ie Klägerin habe demgegenüber keine Erfahrungen in der Erarbeitung von strategischen, konzeptionellen Personalprojekten. [X.]ie Vorkenntnisse und Erfahrungen des [X.] seien nicht nur für die ursprüngliche Einstellung, sondern auch für die [X.]eförderung im [X.]ezember 2006 maßgeblich gewesen. Schon von der Ausbildung, der sonstigen Vorbildung und den Kenntnissen her seien er und die Klägerin nicht vergleichbar. [X.]aher sei die Klägerin als [X.]ewerberin bei der [X.]eförderung im [X.]ezember 2006 schon objektiv nicht geeignet gewesen. Zwar habe ein konkretes Anforderungsprofil nicht schriftlich vorgelegen, doch habe bei den Entscheidungsträgern Einverständnis darüber bestanden, dass der neue Personalleiter [X.]erufserfahrung in der strategischen, konzeptionellen Personalarbeit und ein einschlägiges Universitätsstudium mit Schwerpunkt Personalwesen oder ein juristisches Studium aufweisen müsse.

Ziel des [X.] vom 10. [X.]ezember 2006 sei es gewesen, die Umbenennung der [X.] in Personalabteilung und die Übernahme der ehemals von [X.]r. [X.] ausgeführten Arbeiten durch [X.] mitzuteilen. [X.]ie Position der Klägerin als Leiterin der Personalverwaltung [X.] sei hierdurch nicht berührt worden, insbesondere seien ihr keine Kompetenzen entzogen worden. [X.]er Aushang sei insofern allenfalls missverständlich, jedenfalls nicht diskriminierend.

Soweit mit dem Schreiben der damaligen [X.]eklagtenvertreterin vom 8. Febr[X.]r 2007 weitere [X.]aßnahmen angedeutet worden seien, sei dies Ausdruck der unternehmerischen Freiheit. Im Übrigen sei dieses Schreiben dem [X.]eklagten im Sinne des [X.]iskriminierungsrechts nicht zuzurechnen, da die Rechtsanwältin als [X.]ritte gehandelt habe.

[X.]ie Teilnahme der Klägerin am 11. April 2007 am Treffen der Projektgruppe „[X.]ehaltsbänder“ sei nicht notwendig gewesen. [X.]ies zeige sich schon an ihren geringen Wortmeldungen. Es sei auch darum gegangen, die Notwendigkeit von [X.]ienstreisen genau zu prüfen. [X.]ie Nachfrage von [X.] beruhe darauf, dass er über die Einladung der Klägerin nicht informiert gewesen sei.

[X.]ei der Nichtberücksichtigung von [X.]r bei [X.]ewerbungsverfahren für den Standort [X.] im Jahre 2005 habe der ausgewählte Kandidat in dieser größten [X.]ezirksdirektion Impulse für andere [X.]ezirke geben sollen. [X.]ie hierfür erforderlichen Kenntnisse seien intern nicht vorhanden gewesen. Insbesondere habe [X.]r über keine Erfahrung im externen [X.]ereich verfügt. [X.]as von der Klägerin vorgelegte Zahlenmaterial zum Verhältnis weibliche/männliche [X.]itarbeiter beim [X.]eklagten allein sei nicht geeignet, den Nachweis einer [X.]iskriminierung zu erbringen. Vorliegend sei schon nicht ersichtlich, wie viele [X.]änner und/oder Frauen sich jeweils zu früheren Zeiten beworben hätten.

[X.]as Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zunächst hat das [X.] mit Teilurteil vom 30. Juli 2008 die [X.]erufung der Klägerin insoweit zurückgewiesen als sie sich gegen die Abweisung ihrer Klage auf Zahlung der [X.]ifferenz zur Vergütung des [X.] für den Zeitraum 1. Jan[X.]r 2000 bis 9. [X.]ezember 2006 gerichtet hatte. Einen Anspruch der Klägerin gegen den [X.]eklagten auf Zahlung der [X.]ehaltsdifferenz unter dem [X.]esichtspunkt des [X.]leichbehandlungsgebots hat das [X.] verneint, weil die Klägerin keine der Tätigkeit des [X.]itarbeiters R gleichwertige Arbeit geleistet habe. Eine [X.]enachteiligung der Klägerin wegen ihres [X.]eschlechts hat das [X.]erufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht gesehen. Auf die [X.]erufung der Klägerin hat das [X.] den [X.]eklagten durch Schlussurteil zur Zahlung der [X.]ifferenz zwischen der Vergütung der Klägerin und der des [X.] vom 1. Jan[X.]r 2007 bis 31. Juli 2008 in Höhe von insgesamt [X.] Euro brutto und zeitlich unbegrenzt für die Zukunft zur Zahlung von monatlich 1.467,86 Euro brutto verurteilt. [X.]arüber hinaus hat es den [X.]eklagten zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 Euro und zur künftigen Auskunftserteilung über die Höhe des [X.] jeweils für das vergangene Jahr gezahlten variablen Entgelts verurteilt. Im Übrigen hat es die [X.]erufung der Klägerin zurückgewiesen. [X.]it der teilweise vom [X.] und teilweise vom [X.]undesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der [X.]eklagte Klageabweisung in vollem Umfange. [X.]ie Klägerin verfolgt mit ihrer Revision und Hilfsanschlussrevision im Wesentlichen ihre in der [X.]erufungsinstanz gestellten Anträge weiter und beantragt im Übrigen die Zurückweisung der Revision des [X.]eklagten.

Entscheidungsgründe

[X.]ie [X.]evisionen und die [X.] sind begründet.

[X.]. [X.]as [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: [X.]er [X.] sei der Klägerin nach § 15 [X.]bs. 1 [X.] zum Schadensersatz in Höhe von [X.] [X.] brutto nebst Zinsen für die [X.] vom 1. Jan[X.]r 2007 bis 31. Juli 2008 verpflichtet, weil er sie bei der [X.]esetzung einer [X.] im [X.]ezember 2006 wegen ihres [X.]eschlechts benachteiligt habe. [X.]ie Klägerin habe mit der vorgelegten Statistik über das Verhältnis zwischen dem Frauenanteil der [X.]elegschaft des [X.]n einerseits und dem Frauenanteil in oberen Führungspositionen andererseits Indizien dargelegt, welche ihre [X.]enachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten [X.]rundes vermuten ließen. [X.]ls ausreichendes Indiz iSd. § 22 [X.] für die [X.]eschlechterdiskriminierung bei der [X.]eförderung genüge, dass beim [X.]n alle 27 Führungspositionen mit Männern besetzt seien, obwohl Frauen 2/3 der [X.]elegschaft stellten. [X.]ies könne nicht darauf beruhen, dass Familie und [X.]eruf schwer vereinbar seien, weil dies sich nur darauf auswirke, ob eine Frau sich überhaupt für die [X.]erufstätigkeit entscheide, nicht jedoch darauf, welche Hierarchiestufe sie erreiche. [X.]us signifikanten Zuständen der Vergangenheit, dass nämlich auch Frau [X.] die Funktion der [X.] nur kommissarisch übertragen worden sei und dass es seit 1976 keine weitere [X.]irektorin, [X.]ezirksdirektorin oder [X.] beim [X.]n gebe, könne auf die [X.]egenwart geschlossen werden. [X.]emgegenüber sei dem [X.]n nicht der Nachweis gelungen, dass kein Verstoß gegen das [X.]enachteiligungsverbot vorgelegen habe. Insbesondere sei sein Vortrag, es sei bei den wesentlichen Entscheidungsträgern klar gewesen, dass Voraussetzung für die streitgegenständliche [X.]eförderung ein einschlägiges juristisches oder ein Universitätsstudium mit Schwerpunkt Personalwesen sowie Kenntnisse und Erfahrungen in der [X.] sei, unsubstantiiert. [X.]a der [X.] seine [X.]uswahlkriterien vorab nicht nach außen dokumentiert habe, könne er sich auch nicht mehr auf diese berufen. [X.]ies gelte auch, soweit er damit die mangelnde objektive Eignung der Klägerin begründen wolle. Von der mangelnden Eignung der Klägerin könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil diese wie [X.] bereits zuvor die Personalverwaltung einer [X.]eneraldirektion geleitet habe. [X.]ei diskriminierungsfreier [X.]uswahl wäre die Klägerin die am besten geeignete [X.]ewerberin gewesen. [X.]ie Höhe des materiellen Schadensersatzes entspreche der [X.]ifferenz zwischen der tatsächlich erhaltenen Vergütung und der Vergütung, die auf der höherwertigen Stelle gezahlt werde. [X.]nhaltspunkte dafür, dass der [X.] die Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe und für ein Mitverschulden der Klägerin lägen nicht vor.

[X.]ie Klage auf Zahlung der künftigen [X.]ehaltsdifferenzen iHv. monatlich 1.467,86 [X.] brutto sei zulässig und begründet, weil die [X.]esorgnis bestehe, dass der [X.] die Zahlung nicht freiwillig erbringen werde. [X.]ieser [X.]nspruch sei zeitlich unbegrenzt, weil die [X.]echtsgedanken der § 628 [X.][X.][X.], §§ 9, 10 [X.] hier nicht einschlägig seien. [X.]us denselben Erwägungen sei auch die Klage auf [X.]uskunft über die Höhe des an [X.] gezahlten variablen Entgelts begründet.

Ferner sei der [X.] verpflichtet, an die Klägerin eine Entschädigung iHv. 20.000,00 [X.] wegen einer schwerwiegenden Verletzung des Persönlichkeitsrechts, [X.]rt. 1, 2 [X.][X.] iVm. § 823 [X.][X.][X.], zu zahlen. Sie sei bei der [X.]eförderung wegen ihres [X.]eschlechts benachteiligt worden, weshalb eine Entschädigung iHv. 4.000,00 [X.] gerechtfertigt und angemessen sei. Schließlich werde die Klägerin, nachdem sie sich gegen den Eindruck des [X.] durch den [X.]ushang vom 10. [X.]ezember 2006 und eine [X.]iskriminierung bei der [X.]eförderungsentscheidung wehre, herabgewürdigt und bewusst unter [X.]ruck gesetzt. [X.]ies zeige die [X.]emerkung des [X.] vom 20. [X.]ezember 2006, dass die Klägerin über ihre berufliche Zukunft nachdenken solle, und das Schreiben vom 3. Jan[X.]r 2007, in dem sie aufgefordert wurde, zukünftig ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen und der daran befindliche Klebezettel. [X.]afür spreche auch das Schreiben vom 8. Febr[X.]r 2007, in dem Überlegungen zu Änderungen auf der Leitungsebene angekündigt wurden, das Verhalten des [X.] am 11. [X.]pril 2007 und bei der Videokonferenz im [X.]pril 2008 sowie der Einschüchterungsversuch des Herrn [X.]r. [X.] beim außergerichtlichen Vergleichsgespräch am 22. [X.]ugust 2007. [X.]ie entsprechenden Verhaltensweisen seien auch dem [X.]n zuzurechnen. Für die zeitlich der unterbliebenen [X.]eförderung nachfolgenden [X.]ndlungen sei eine Entschädigung von 16.000,00 [X.] gerechtfertigt. [X.]er darüber hinausgehende, von der Klägerin geltend gemachte Entschädigungsanspruch stehe ihr nicht zu.

[X.]er geltend gemachte [X.]ntrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des [X.]n für die der Klägerin bis Juli 2008 entstandenen materiellen und immateriellen Schäden sei in großen Teilen unzulässig, weil nicht ersichtlich sei, welche weiteren materiellen und immateriellen [X.]nsprüche über die bereits geltend gemachten hinaus in [X.]etracht kommen könnten.

[X.]. [X.]ie zulässige [X.]evision des [X.]n ist begründet; sie führt zur [X.]ufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es der Klage stattgegeben hat, und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I. [X.]ie Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von [X.] [X.] brutto nebst Zinsen ist zwar zulässig, aber nicht zur Endentscheidung reif.

1. [X.]ie Klage ist ausreichend bestimmt, § 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO. [X.]us den in der [X.]erufungsverhandlung vom 30. Juli 2008 eingereichten Vergütungstabellen, in deren Kontext der [X.]ntrag erstmals beziffert worden ist, ergibt sich, dass er sich auf entgangenen Mehrverdienst für die [X.] vom 1. Jan[X.]r 2007 bis einschließlich 31. Juli 2008 bezieht und die dem Mitarbeiter [X.] im Jahre 2007 gezahlte variable Vergütung in Höhe von 8.291,00 [X.] enthält. [X.]uch der Übergang von der Stufenklage zur bezifferten Zahlungsklage in der zweiten Instanz war zulässig. Zu [X.]echt hat das [X.] angenommen, dass es sich hierbei nicht um eine Klageänderung gehandelt hat (vgl. [X.] 21. Febr[X.]r 1991 - III Z[X.] 169/88 - NJW 1991, 1893).

2. [X.]en [X.]nspruch der Klägerin auf Schadensersatz in Höhe von [X.] [X.] brutto nebst Zinsen hat das [X.] mit einer [X.]egründung bejaht, die einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht standhält.

a) Zu [X.]echt geht das [X.] zunächst davon aus, dass die [X.]egründetheit des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach dem [X.] zu beurteilen ist. [X.]em. § 33 [X.] ist auf mögliche [X.]enachteiligungen eines [X.]eschäftigten wegen eines in § 1 [X.] genannten [X.]rundes, welche seit dem 18. [X.]ugust 2006 stattgefunden haben, das [X.] anzuwenden. [X.]ie Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der streitbefangenen Personalentscheidung erfolgte nicht vor dem 9. [X.]ezember 2006 und damit nach dem 17. [X.]ugust 2006.

b) [X.]ie Klägerin ist [X.]eschäftigte iSd. § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], ohne dass es hierfür darauf ankäme, ob sie für die Position der Leiterin der übergeordneten Personalabteilung objektiv geeignet war. [X.]ie objektive Eignung eines [X.]ewerbers ist keine Tatbestandsvoraussetzung für einen Schadensersatzanspruch nach § 15 [X.]bs. 1 oder [X.]bs. 2 [X.] ([X.] 18. März 2010 - 8 [X.]Z[X.] 77/09 - [X.][X.] 2010, 1534).

c) [X.]ie zweimonatige [X.]usschlussfrist des § 15 [X.]bs. 4 [X.] und die dreimonatige des § 61b [X.]bs. 1 [X.]rb[X.][X.] für die schriftliche und die gerichtliche [X.]eltendmachung des Schadensersatzanspruchs sind durch das Schreiben der Klägerin vom 6. Febr[X.]r 2007, dem [X.]n spätestens am 8. Febr[X.]r 2007 zugegangen, und die am 4. Mai 2007 eingegangene Klage gewahrt. [X.]abei kann offenbleiben, ob § 61b [X.]bs. 1 [X.]rb[X.][X.] Schadensersatzansprüche gem. § 15 [X.]bs. 1 [X.] überhaupt erfasst. Nach den Feststellungen des [X.]s wurde der Klägerin am 9. [X.]ezember 2006 telefonisch mitgeteilt, dass der Mitarbeiter [X.] definitiv Nachfolger des Personaldirektors [X.]r. [X.] werde. [X.]amit begann die Frist des § 15 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.]rb[X.][X.] erst ab diesem [X.]punkt zu laufen, § 15 [X.]bs. 4 Satz 2 [X.].

d) Ein Schadensersatzanspruch nach § 15 [X.]bs. 1 [X.] setzt voraus, dass der [X.]nspruchsgegner gegen das [X.]enachteiligungsverbot des § 7 [X.]bs. 1 iVm. § 1 [X.] verstoßen hat (vgl. [X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.]Z[X.] 536/08 - [X.]P [X.] § 8 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 8 Nr. 1 zum Entschädigungsanspruch nach § 15 [X.]bs. 2 [X.]).

[X.]er [X.]egründung des [X.]s, warum die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Übertragung der [X.]ufgaben des [X.]r. [X.] auf einen Nachfolger eine [X.]enachteiligung der Klägerin wegen ihres [X.]eschlechts (§ 7 [X.]bs. 1 iVm. § 1 [X.]) darstellt, folgt der [X.] nicht.

aa) [X.]ie Klägerin macht geltend, sie sei deshalb nicht Nachfolgerin des [X.]r. [X.] geworden, weil sie eine Frau sei.

Eine unmittelbare [X.]enachteiligung iSd. § 3 [X.]bs. 1 [X.] liegt dann vor, wenn die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpft (vgl. [X.] 18. März 2010 - 8 [X.]Z[X.] 77/09 - [X.][X.] 2010, 1534). [X.]abei kommt es nicht darauf an, ob die [X.]nknüpfung verdeckt oder offen erfolgt. Eine verdeckte [X.]iskriminierung ist nicht stets eine mittelbare [X.]iskriminierung iSd. § 3 [X.]bs. 2 [X.]. Sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare [X.]enachteiligung können offen oder verdeckt erfolgen, je nachdem, ob direkt an ein verbotenes (unmittelbare [X.]iskriminierung) bzw. nur dem [X.]nschein nach neutrales Merkmal (mittelbare [X.]iskriminierung) offen oder verdeckt angeknüpft wird (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. [X.]ufl. § 3 [X.]n. 14; [X.]ichardi NZ[X.] 2006, 881). [X.]ie Frage, ob es sich bei verdeckter [X.]iskriminierung in Form von tatsächlich unmittelbar an das [X.]eschlecht anknüpfenden [X.] um eine mittelbare oder eine unmittelbare [X.]iskriminierung handelt, war nicht gem. [X.]rt. 267 [X.]EUV dem [X.]erichtshof der [X.]päischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Für die Entscheidung des [X.]echtsstreits kommt es nämlich letztlich nicht darauf an, ob eine verdeckte [X.]enachteiligung eine mittelbare oder eine unmittelbare [X.]enachteiligung darstellt, weil die [X.]eweislastregel des § 22 [X.] allgemein für [X.]enachteiligungen iSd. [X.] und damit entsprechend der Vorgabe des [X.]rt. 19 [X.]bs. 1 der [X.]ichtlinie 2006/54/[X.] des [X.]päischen Parlaments und des [X.]ates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des [X.]rundsatzes der Chancengleichheit und [X.]leichbehandlung von Männern und Frauen in [X.]rbeits- und [X.]eschäftigungsfragen (Neufassung) (im Folgenden: [X.]L 2006/54/[X.]) sowohl für eine unmittelbare als auch für eine mittelbare [X.]iskriminierung gilt.

bb) Zutreffend kommt das [X.]erufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die Klägerin ungünstiger behandelt worden ist als der Mitarbeiter [X.], dem als Nachfolger von [X.]r. [X.] die Leitung der Personalabteilung übertragen worden ist. In dieser Maßnahme des [X.]n lag eine [X.]eförderung, die nach dem anzulegenden objektiven Maßstab vorteilhaft war. [X.]ie Übertragung höherwertiger oder verantwortungsvollerer Tätigkeiten stellt grundsätzlich eine günstige [X.]ehandlung in Form des beruflichen [X.]ufstiegs dar. [X.]ies gilt insbesondere, wenn - wie im [X.] - einem [X.]rbeitnehmer Funktionen eines Mitarbeiters übertragen werden, der auf einer höheren Hierarchiestufe angesiedelt war. [X.]r. [X.] war als Personaldirektor auf [X.] der [X.]irektoren angesiedelt. [X.]ementsprechend wurde auch der Mitarbeiter [X.] nach Übertragung der von jenem ausgeübten Tätigkeiten zum 1. Jan[X.]r 2008 zum „[X.]irektor Personal“ ernannt.

Für die [X.]nnahme einer [X.]enachteiligung der Klägerin ist es unmaßgeblich, dass sie sich für die Position des [X.] nicht beworben hatte. Eine [X.]enachteiligung iSd. § 3 [X.] kann auch vorliegen, wenn eine [X.]ewerbung deshalb unterblieben ist, weil der [X.]rbeitgeber - wie im [X.] - seine [X.]uswahl ohne eine [X.]usschreibung der Stelle oder eine [X.]ufforderung zu [X.]ewerbungen getroffen hat.

cc) Ebenfalls zutreffend nimmt das [X.] an, die Klägerin sei in einer vergleichbaren Sit[X.]tion schlechter behandelt worden als der Mitarbeiter [X.].

[X.]as Vorliegen einer vergleichbaren Sit[X.]tion iSd. § 3 [X.]bs. 1 [X.] setzt voraus, dass die Klägerin objektiv für die Position der Leiterin der Personalabteilung geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die [X.]uswahlsit[X.]tion nur für [X.]rbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei nicht das formelle [X.]nforderungsprofil, welches der [X.]rbeitgeber erstellt hat, sondern die [X.]nforderungen, welche der [X.]rbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Zunächst ist davon auszugehen, dass der [X.]rbeitgeber über den der Stelle zugeordneten [X.]ufgabenbereich und die dafür geforderten Q[X.]lifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden darf. [X.]urch das Stellen von [X.]nforderungen an [X.]ewerber, die nach der im [X.]rbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden [X.]ufgaben unter keinem nachvollziehbaren [X.]esichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Sit[X.]tion nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des [X.] de facto beseitigen ([X.]estätigung und Fortführung von: [X.] 18. März 2010 - 8 [X.]Z[X.] 77/09 - [X.][X.] 2010, 1534). [X.]ie objektive Eignung ist zu trennen von der individuellen fachlichen und persönlichen Q[X.]lifikation des [X.]ewerbers, die nur als Kriterium der [X.]uswahlentscheidung auf [X.] der Kausalität zwischen [X.]enachteiligung und verbotenem Merkmal eine [X.]olle spielt.

[X.]as [X.] hat die objektive Eignung der Klägerin mit einer [X.] und einer Hilfsbegründung bejaht. Zumindest letztere hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

So geht das [X.] in dieser davon aus, dass von der objektiven Eignung der Klägerin für die Leitung der Personalabteilung vor dem Hintergrund ihrer bisherigen Tätigkeit ausgegangen werden müsse. Ob dieses Merkmal, wie das [X.] annimmt, nur dann zu verneinen ist, wenn die Eignung offensichtlich fehlt, braucht ebenso wenig entschieden zu werden wie die [X.]nwendbarkeit der [X.]eweislastregel des § 22 [X.] in diesem Zusammenhang. [X.]er [X.] wäre bereits nach den allgemeinen [X.]rundsätzen des § 138 ZPO gehalten gewesen darzulegen, inwiefern die Klägerin objektiv für die Position der übergeordneten Personalleitung nicht geeignet war. Sie war unstreitig seit 1995 stellvertretende Leiterin der Personalverwaltung der [X.] mit 340 Mitarbeitern, leitete diese Ende der 1990er-Jahre bereits für fünf Monate faktisch, übernahm jedenfalls ab 2003 die [X.]ufgaben der Leitung offiziell und wurde zum 1. Jan[X.]r 2006 zur [X.]bteilungsleiterin der [X.] ernannt. Sie war dabei im gleichen Umfange wie ihr Kollege [X.] zeichnungsberechtigt und nahm klassische [X.]ufgaben der Personalleitung, wie etwa die [X.]urchführung von [X.], das Verfassen von [X.]bmahnungen oder die Fertigung von [X.]etriebsratsanhörungen vor Kündigungen wahr. Sowohl bei früheren [X.]rbeitgebern als auch bei dem [X.]n führte sie Tätigkeiten durch, welche dem [X.]ereich der Personalentwicklung zuzuordnen waren. [X.]ei dieser Sachlage hätte es dem [X.]n oblegen, im Einzelnen darzutun, inwieweit sich die bisher von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten von denen unterscheiden, die ihr Kollege [X.] bislang erledigt hatte, und welche weiteren fachlichen und/oder persönlichen [X.]nforderungen der Mitarbeiter [X.] im [X.]egensatz zur Klägerin erfüllte. [X.]er [X.] hat sich aber nur abstrakt darauf berufen, Voraussetzungen für die Leitung der Personalabteilung seien ein einschlägiges Universitätsstudium und Vorkenntnisse im [X.]ereich der konzeptionellen, strategischen Personalarbeit gewesen. Hinsichtlich der anfallenden Tätigkeiten führt er nur aus, der Personalleiter agiere als [X.]indeglied zum Vorstand und berate diesen rechtlich. Weiter obliege ihm die mittelfristige Unternehmensplanung im Hinblick auf die Personalstrategie sowie die alleinige konzeptionelle Verantwortung. [X.]ies ist im Hinblick auf die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und die Kenntnisse des Stelleninhabers nicht aussagekräftig. [X.]uch erläutert der [X.] nicht eindeutig, was er unter „moderner“ oder „strategisch konzeptioneller“ Personalarbeit versteht, die nach seinem Vortrag vor der Einstellung des [X.]r. [X.] im Jahre 1999 bei ihm nicht stattgefunden hat.

dd) [X.]ie Eignung der Klägerin ist auch nicht infolge des Teilurteils des [X.]s vom 30. Juli 2008 zu verneinen. Mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch [X.]eschluss des [X.] vom 11. Febr[X.]r 2009 (- 5 [X.] 1023/08 -) ist das Teilurteil formell rechtskräftig geworden, weil die von der Klägerin eingelegte Verfassungsbeschwerde kein [X.]echtsmittel darstellt und den Eintritt der formellen und materiellen [X.]echtskraft nicht hemmt ([X.] 16. Jan[X.]r 2003 - 2 [X.]Z[X.] 735/00 - [X.]P ZPO § 322 Nr. 38 = Ez[X.] TV[X.] § 4 [X.]usschlussfristen Nr. 166). [X.]er ausschlaggebende, die Klageabweisung tragende [X.]rund wird Teil des in [X.]echtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und ist nicht allein ein Element der Entscheidungsbegründung ([X.] 24. Juni 1993 - III Z[X.] 43/92 - NJW 1993, 3204). [X.]uch wenn insofern die tatsächlichen Feststellungen nicht an der [X.]echtskraft der gefällten Entscheidung teilhaben, darf diese nicht mit dem Vorbringen ausgehöhlt werden, das rechtskräftige Urteil gründe sich auf unrichtige tatsächliche Feststellungen. Zu den [X.]echtskraftwirkungen gehört deshalb die Präklusion der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, welche zu einer [X.]bweichung von einer rechtskräftig festgestellten [X.]echtsfolge führen sollen ([X.] 11. November 1994 - V Z[X.] 46/93 - NJW 1995, 967). [X.]ie Feststellung im Teilurteil, die Positionen, auf welche die Klägerin einerseits und der Mitarbeiter [X.] andererseits ursprünglich eingestellt worden seien, seien nicht auf der gleichen Hierarchiestufe angesiedelt gewesen, sagt jedoch über die objektive Eignung der Klägerin für die im [X.]ezember 2006 besetzte [X.] nichts aus. [X.]leiches gilt für die unterschiedliche Q[X.]lität der jeweils absolvierten [X.]usbildungen, von der das Teilurteil ausgeht, und wegen der es [X.]. auch die [X.]leichwertigkeit der bisherigen Tätigkeiten der Klägerin und des Mitarbeiters [X.] verneint hat. Es ist nämlich unklar, welche zusätzlichen Kenntnisse und Fähigkeiten die [X.] erfordert.

ee) [X.]ie Verfahrensrüge des [X.]n gegen die tatsächlichen Feststellungen des [X.]s zur Eignung der Klägerin greift nicht durch. [X.]uch soweit er die richterliche [X.]ufklärungspflicht nach § 139 ZPO für verletzt hält, weil das [X.] seinen Vortrag als unsubstantiiert angesehen und keinen [X.]eweis erhoben habe, ohne vorher von seinem Fragerecht [X.]ebrauch zu machen, ist die Verfahrensrüge ebenfalls unbegründet. Von einer [X.]egründung seiner Entscheidung sieht der [X.] insoweit gem. § 564 ZPO iVm. § 72 [X.]bs. 5 [X.]rb[X.][X.] ab.

ff) Erfolg hat jedoch die [X.]üge des [X.]n gegen die [X.]nnahme des [X.]s, die [X.]enachteiligung der Klägerin sei wegen ihres [X.]eschlechts erfolgt.

Eine unzulässige [X.]enachteiligung nach § 7 [X.] kann bereits dann vorliegen, wenn einer der in § 1 [X.] genannten [X.]ründe, zu denen auch das [X.]eschlecht zählt, [X.]estandteil eines Motivbündels war, das die streitbefangene Entscheidung beeinflusst hat (st. [X.]spr., vgl. [X.] 20. Mai 2010 - 8 [X.]Z[X.] 287/08 ([X.]) - NZ[X.] 2010, 1006; 18. März 2010 - 8 [X.]Z[X.] 77/09 - [X.][X.] 2010, 1534).

Mit der [X.]egründung des [X.]s kann eine solche Mitursächlichkeit nicht angenommen werden.

[X.]er [X.] rügt zu [X.]echt, das [X.]erufungsgericht habe § 286 ZPO durch die [X.]nnahme verletzt, bereits das zahlenmäßige [X.]eschlechterverhältnis in seiner [X.]elegschaft einerseits und die ausschließlich männliche [X.]esetzung von 27 Positionen auf [X.] des Vorstandes, der [X.]irektoren und der [X.]ezirksdirektoren andererseits sei ein ausreichendes Indiz dafür, dass das [X.]eschlecht der Klägerin (auch) Motiv für die unterbliebene [X.]eförderung gewesen sei.

[X.]ie vom [X.] vorgenommene Würdigung, ob die Klägerin Tatsachen vorgetragen hat, die ihre [X.]enachteiligung wegen eines verpönten Merkmals iSd. § 1 [X.] vermuten lassen (§ 22 [X.]), ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist, gegen [X.]enkgesetze, Erfahrungssätze oder andere [X.]echtssätze verstößt und ob alle vernünftigerweise in [X.]etracht kommenden Umstände in sich widerspruchsfrei beachtet worden sind ([X.] 17. [X.]ezember 2009 - 8 [X.]Z[X.] 670/08 - Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 6).

Nach der gesetzlichen [X.]eweislastregelung des § 22 [X.] genügt es, dass der [X.]nspruchssteller Indizien vorträgt und im [X.] beweist, die eine [X.]enachteiligung wegen eines in § 1 [X.] genannten [X.]rundes vermuten lassen. [X.]n diese Vermutungsvoraussetzungen ist kein zu strenger Maßstab anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der [X.]enachteiligung mit einem [X.]enachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht ([X.] 17. [X.]ezember 2009 - 8 [X.]Z[X.] 670/08 - Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 6).

[X.]t der [X.]ntragssteller ein Indiz vorgetragen, welches die überwiegende Wahrscheinlichkeit begründet, dass er wegen eines verpönten Merkmals benachteiligt worden ist, muss nunmehr der [X.]rbeitgeber seinerseits den vollen [X.]eweis führen, dass kein Verstoß gegen die [X.]estimmungen zum Schutz vor [X.]enachteiligungen vorgelegen hat ([X.] 17. [X.]ezember 2009 - 8 [X.]Z[X.] 670/08 - Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 6). [X.]ie Würdigung, ob der [X.]nspruchssteller der durch § 22 [X.] modifizierten [X.]arlegungslast genügt hat, unterliegt damit ebenso der freien Überzeugung des [X.]s nach § 286 [X.]bs. 1 ZPO wie dies hinsichtlich der Erbringung des „[X.]“ durch die darlegungs- und beweispflichtige Partei der Fall ist (vgl. zu § 611a [X.][X.][X.] aF: [X.] 24. [X.]pril 2008 - 8 [X.]Z[X.] 257/07 - [X.]P [X.] § 33 Nr. 2 = Ez[X.] [X.][X.][X.] 2002 § 611a Nr. 6).

[X.]iesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des [X.]erufungsgerichts jedoch nicht stand.

Zunächst ist dessen [X.]nnahme, dass sich auch aus Statistiken grundsätzlich Indizien für eine [X.]eschlechterdiskriminierung ergeben können, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. So weist bereits die [X.]esetzesbegründung zu § 22 [X.] ausdrücklich darauf hin, dass „auch die Ergebnisse von Statistiken … im [X.]ahmen der richterlichen Würdigung des Sachverhalts einen tatsächlichen [X.]nhaltspunkt“ für eine [X.]enachteiligung „darstellen können“ ([X.]T-[X.]rucks. 16/1780 S. 47). Eine [X.]egrenzung auf Fälle mittelbarer [X.]iskriminierung ist der [X.]esetzesbegründung nicht zu entnehmen und auch nicht geboten. [X.]usreichend sind nämlich für die Vermutungswirkung des § 22 [X.] solche Indizien, die aus einem regelhaft einem Merkmalsträger gegenüber geübten Verhalten auf eine solchermaßen (mit) motivierte Entscheidung schließen lassen (vgl. [X.] 24. [X.]pril 2008 - 8 [X.]Z[X.] 257/07 - [X.]P [X.] § 33 Nr. 2 = Ez[X.] [X.][X.][X.] 2002 § 611a Nr. 6). Eine Vermutung für ein derartig regelhaftes Verhalten kann sich aus statistischen [X.]aten aber nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden [X.]rbeitgeber beziehen und im Hinblick auf dessen Verhalten aussagekräftig sind. [X.]egen die [X.]erücksichtigung von Statistiken im [X.]ahmen des § 22 [X.] spricht nicht, dass damit möglicherweise von in der Vergangenheit erfolgten [X.]iskriminierungen auf die [X.]egenwart geschlossen wird. Ein regelhaft einem [X.]eschlecht gegenüber geübtes Verhalten kann nämlich gerade nur durch die [X.]etrachtung der Vergangenheit ausgemacht werden. [X.]uch in der Literatur wird ganz überwiegend angenommen, dass aussagekräftige Statistiken im [X.]ahmen des § 22 [X.] eine [X.]olle spielen können ([X.]/[X.] [X.] § 22 [X.]n. 25; [X.]/[X.] [X.] § 22 [X.]n. 30; [X.]ühl/[X.]/[X.] [X.] S. 169; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 2. [X.]ufl. § 22 [X.]n. 29; [X.]/[X.] [X.] im [X.]rbeitsrecht § 10 [X.]n. 14; [X.]robys NZ[X.] 2006, 898; Windel [X.]d[X.] 2007, 1; [X.]/[X.] NZ[X.] 2006, 893; [X.], 806; [X.]/[X.]/Krieger [X.] 2. [X.]ufl. § 22 [X.]n. 11; [X.] 2010, 1792).

Nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil des [X.] vom 18. Oktober 2005 (- 3 [X.]Z[X.] 506/04 - [X.]E 116, 152 = [X.]P [X.]etr[X.]V[X.] § 1 Unverfallbarkeit Nr. 13 = Ez[X.] [X.]-Vertrag 1999 [X.]rt. 141 Nr. 19). [X.]ort wird die Heranziehung von Statistiken nicht generell abgelehnt, sondern vorgelegtes [X.]atenmaterial für die Vermutung der behaupteten [X.]iskriminierung als nicht hinreichend aussagekräftig bewertet.

[X.]ie Klägerin macht als unmittelbares Indiz für ihre [X.]enachteiligung eine „gläserne [X.]ecke“ zwischen der Hierarchieebene, auf der sie tätig ist ([X.]bteilungsleiterebene), und derjenigen, auf die sie bei benachteiligungsfreier [X.]uswahl nach ihrer Meinung hätte aufsteigen müssen ([X.]irektorenebene), geltend. [X.]amit behauptet sie, dass Frauen regelhaft nicht in bestimmte Hierarchieebenen des [X.]n aufsteigen können. [X.]arüber, ob eine solche Vermutung begründet ist, kann nur die statistische [X.]etrachtung der [X.]eförderungspolitik des [X.]rbeitgebers [X.]ufschluss geben, soweit sie die fraglichen Hierarchieebenen betrifft.

[X.]as [X.] hat nicht alle vernünftigerweise in [X.]etracht kommenden Umstände in sich widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen [X.]enkgesetze berücksichtigt. Es hat aus der [X.]esetzung der Positionen auf [X.] oberhalb der [X.]bteilungsdirektoren mit Männern und Frauen im Verhältnis zum Frauenanteil an der [X.]esamtbelegschaft darauf geschlossen, dass der unstreitig weit unterdurchschnittliche Frauenanteil in den oberen Führungsebenen des [X.]n auf einer „gläsernen [X.]ecke“ beruhe. [X.]araus hat das [X.]erufungsgericht auf eine regelhafte [X.]enachteiligung von Frauen wegen des [X.]eschlechts in der Vergangenheit geschlossen. [X.]llein das Verhältnis zwischen dem Frauenanteil der [X.]esamtbelegschaft und dem in oberen Führungspositionen lässt allerdings einen [X.]ückschluss auf die Ungleichbehandlung von Frauen beim beruflichen [X.]ufstieg in bestimmte Hierarchieebenen eines Unternehmens nicht zu. [X.]er Schluss auf eine regelhafte Nichtberücksichtigung von Frauen bei [X.] macht zwar nicht erforderlich, dass vom [X.]ewerber im [X.]ahmen der [X.]arlegung von Indizien (§ 22 [X.]lbs. 1 [X.]) oder vom [X.]rbeitgeber im [X.]ahmen der Vermutungswiderlegung (§ 22 [X.]lbs. 2 [X.]) alle konkreten [X.]ewerbersit[X.]tionen bei den bisherigen [X.] dargelegt werden. Eine [X.]enachteiligung kann nämlich auch gerade in der [X.]estaltung des dem [X.]ewerbungsverfahren zeitlich vorgelagerten Verfahrens liegen (vgl. [X.] 16. November 1993 - 1 [X.]v[X.] 258/86 - [X.]E 89, 276). Um beurteilen zu können, ob signifikant weniger Frauen als Männer die Hierarchiestufe oberhalb einer angenommenen „gläsernen [X.]ecke“ erreichen, bedarf es allerdings der Feststellung, wie viele Frauen überhaupt unterhalb dieser angekommen sind. [X.]arüber gibt der [X.]nteil von Frauen an der [X.]esamtbelegschaft keinen [X.]ufschluss.

Es ist nicht frei von [X.], wenn das [X.] ergänzend zu dem [X.]esamtanteil an der [X.]elegschaft darauf abstellt, bei dem [X.]n wäre mit einem Frauenanteil von 44 % auf den Ebenen vom [X.]bteilungsdirektor abwärts bis zu den sonstigen [X.]T-[X.]eschäftigen „ein genügend großes [X.]eservoire zur [X.]eförderung auch von Frauen“ vorhanden gewesen. Hierfür müsste nämlich feststehen, welche Positionen auf den Ebenen „[X.]bteilungsdirektor aufwärts“ im Einzelnen existieren und von welchen Positionen darunter liegen[X.]n tatsächlich eine [X.]eförderung dorthin denkbar war und ist. So wird beispielsweise die Personalleiterin einer [X.]eneraldirektion üblicherweise nicht auf die Position einer Marketingdirektorin befördert. [X.]uch ansonsten besteht nicht für jeden Inhaber einer Position [X.] objektiv betrachtet eine [X.]eförderungsmöglichkeit auf eine höhere Ebene.

Selbst unter der Prämisse, es existiere aufgrund des Frauenanteils beim [X.]n tatsächlich ein [X.]eservoire für [X.]eförderungen von Frauen auf die Führungsebenen oberhalb der behaupteten „gläsernen [X.]ecke“, berücksichtigt das [X.] in seiner [X.]nnahme, es bestehe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine „gläserne [X.]ecke“, nicht alle vernünftigerweise in [X.]etracht kommenden Umstände. [X.]ls mögliche [X.]ründe für die mangelnde [X.]epräsentation von Frauen oberhalb [X.] geht das [X.] nämlich im Ergebnis nur von echtem Zufall oder einer diskriminierenden [X.]ltung des [X.]n aus. So wertet es den Einwand des [X.]n, zahlreiche [X.]irektoren hätten [X.] von mehr als 30 Jahren, lediglich als Eingeständnis, in der Vergangenheit sei möglicherweise „eine Politik der [X.]enachteiligung von Frauen“ vorhanden gewesen. [X.]llein die Tatsache, dass bei einem [X.]rbeitgeber in Führungspositionen zahlreiche Männer mit sehr langen [X.] arbeiten, begründet ohne weitere [X.]nhaltspunkte nicht die Vermutung für eine frühere diskriminierende [X.]ltung des [X.]rbeitgebers gegenüber Frauen.

Soweit das [X.] die gesellschaftlichen Verhältnisse bei seiner Würdigung der [X.]eschlechterverteilung nicht berücksichtigen will, hält auch dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. [X.]as [X.]erufungsgericht übersieht dabei, dass ein [X.]rbeitgeber gar nicht in der Lage, geschweige denn verpflichtet ist, gesellschaftliche [X.]egebenheiten, die der Erwerbstätigkeit und/oder dem beruflichen [X.]ufstieg von Frauen entgegenstehen, durch seine Personalpolitik auszugleichen. Insoweit widerspricht es allgemeinen [X.], wenn das [X.]erufungsgericht annimmt, die schlechte Vereinbarkeit von Familie und [X.]eruf könne sich nicht auf den [X.]nteil von Männern und Frauen in höheren Hierarchieebenen auswirken, weil damit allenfalls erklärt werde, dass Frauen sich generell nicht im selben Maße wie Männer für eine [X.]erufstätigkeit entscheiden. Es entspricht vielmehr allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein beruflicher [X.]ufstieg häufig eine nicht unerhebliche Flexibilität voraussetzt (z[X.] [X.]ereitschaft zur Leistung von Überstunden, Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen und Tagungen, [X.]urchführung von [X.]ienstreisen und Versetzungsbereitschaft an andere Standorte), welche sich mit der häufig von Frauen ausschließlich oder überwiegend wahrgenommenen Kindererziehung nicht oder nur schlecht vereinbaren lässt, und die auf niedrigeren Hierarchiestufen nicht in gleichem Maße gefordert wird. [X.]uch wirken sich längere Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit wegen [X.]rbeitsfreistellungen infolge von Schwangerschaft, Mutterschutz und (bislang überwiegend von Frauen in [X.]nspruch genommener) Elternzeit negativ auf die Chancen zum beruflichen [X.]ufstieg aus, obwohl der [X.]rbeitsplatz als solcher während dieser [X.]en der [X.]rbeitnehmerin grundsätzlich garantiert ist. [X.]abei müssen solche [X.]ufstiegsvoraussetzungen bzw. „-hindernisse“ durchaus nicht ihrerseits immer verbotene [X.]iskriminierungen von [X.]rbeitnehmerinnen darstellen. Häufig könne diese iSd. § 3 [X.]bs. 2 [X.] sachlich gerechtfertigt oder in Einzelfällen sogar nach § 8 [X.]bs. 1 [X.] zulässig sein.

[X.]ass nicht die genannten Faktoren, sondern eine regelhaft diskriminierende [X.]eförderungspolitik des [X.]n mit überwiegender Wahrscheinlichkeit [X.]rund für die fehlende [X.]epräsentation von Frauen auf den Führungsebenen der [X.]n ist, ist auch nicht aus den vom [X.] angeführten Vergleichszahlen anderer Unternehmen zu folgern. [X.]er Vergleich des [X.]nteils von Frauen auf Führungspositionen bei anderen Unternehmen stellt kein Indiz für das Vorliegen einer „gläsernen [X.]ecke“ beim [X.]n dar. Es fehlt insoweit an vergleichbarem und damit aussagekräftigem Tatsachenmaterial. Insbesondere soweit das [X.]erufungsgericht zum Vergleich den hohen [X.]nteil von weiblichen Führungskräften bei privaten [X.]nken, im [X.]esundheits- und Sozialwesen, in der privaten [X.]ienstleistungsbranche und bei obersten [X.]undesbehörden anführt, ist festzustellen, dass der [X.] als Verwertungsgesellschaft urheberrechtlicher Nutzungsrechte an Musikwerken grundsätzlich andere [X.]ufgaben wahrnimmt als die vom [X.] zum Vergleich herangezogenen Unternehmen und es somit an einer Vergleichbarkeit der [X.]ranchen fehlt. In der [X.]egel muss nämlich nach Vergleichszahlen in der jeweils vergleichbaren [X.]ranche und [X.]erufsgruppe gefragt werden ([X.], 806). Selbst bei Heranziehung von Vergleichszahlen aus derselben [X.]ranche zeigen diese nur, welcher Frauenanteil dort üblich ist. Für die Vermutung, dass im hier zu entscheidenden Einzelfalle eine Frauendiskriminierung vorliegt, reicht dies aber nicht aus. Es fehlt sowohl an der Üblichkeit als auch an irgendwelchen rechtlichen Vorgaben dafür, dass auf allen Hierarchieebenen eines Unternehmens eine annähernd gleiche Verteilung der [X.]eschlechter vorliegen muss. [X.]azu sind die Tätigkeiten in Führungspositionen und solche in unteren Ebenen (z[X.] Produktion, Verwaltung) zu unterschiedlich. [X.]ies gilt vor allem auch hinsichtlich des [X.]nforderungsprofils, das an die Stelleninhaber zu stellen ist.

[X.]a das [X.] bei der Überprüfung von [X.] auf den Einzelfall abstellt, genügt es im [X.]egelfall auch nicht für ein „Indiz“ iSd. § 22 [X.], wenn lediglich „auffällige Ungleichgewichte“ beim Frauenanteil in verschiedenen Hierarchieebenen eines Unternehmens vom [X.]nspruchssteller anhand von Statistiken bewiesen sind (vgl. auch [X.] FS Pfarr S. 158). Für die [X.]nnahme einer geschlechtsbezogenen [X.]iskriminierung von Frauen bei [X.] bedarf es über die bloße Statistik hinaus weiterer [X.]nhaltspunkte.

Zudem ist unklar, auf welchen [X.]raum sich die Zahlenangaben des [X.]s beziehen und inwieweit der vom [X.] verwendete [X.]egriff der „Führungsposition“ mit den streitbefangenen „Führungspositionen“ beim [X.]n vergleichbar ist. [X.]leiches gilt, soweit das [X.] ganz allgemein auf den Frauenanteil in „[X.]etrieben mit 500 und mehr [X.]eschäftigten“ oder auf „[X.]roßunternehmen (mindestens 20 Mio. € Jahresumsatz und/oder über 200 [X.]eschäftigte)“ abstellt.

[X.]ie Frage, ob eine „gläserne [X.]ecke“ die Vermutung für eine [X.]enachteiligung der Klägerin iSd. § 22 [X.] begründen kann, oder unter welchen Voraussetzungen auf das Vorliegen einer solchen zu schließen ist, war nicht gem. [X.]rt. 267 [X.]EUV dem [X.]erichtshof der [X.]päischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen. [X.]iese Fragen sind zwar entscheidungserheblich, betreffen aber nicht die [X.]uslegung von [X.]emeinschaftsrecht. Vielmehr stellt die [X.]eweiswürdigung iSd. § 22 [X.] durch das nationale [X.]ericht ausschließlich die [X.]nwendung nationalen [X.]echts dar, die durch das [X.]emeinschaftsrecht gerade keine [X.]egelung erfahren hat und damit dem nationalen [X.]ericht vorbehalten bleibt. [X.]rt. 19 [X.]bs. 1 der [X.]L 2006/54/[X.] bestimmt, dass die Mitgliedstaaten im Einklang mit dem System ihrer nationalen [X.]erichtsbarkeit die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, nach denen dann, wenn Personen, die sich durch die Verletzung des [X.]leichbehandlungsgrundsatzes für beschwert halten und bei einem [X.]ericht Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren [X.]iskriminierung vermuten lassen, es dem [X.]n obliegt zu beweisen, dass keine Verletzung des [X.]leichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat. [X.]er Erfüllung dieser europarechtlichen Vorgabe dient § 22 [X.]. Wann das nationale [X.]ericht eine glaubhaft gemachte Tatsache als ausreichendes Indiz für die behauptete [X.]iskriminierung anzusehen hat, ist nicht [X.]egelungsgegenstand der [X.]L 2006/54/[X.]. [X.]ies macht Nr. 30 der Erwägungen zur [X.]ichtlinie deutlich. [X.]ort heißt es: „Es ist jedoch klarzustellen, dass die [X.]ewertung der Tatsachen, die das Vorliegen einer mittelbaren oder unmittelbaren [X.]iskriminierung vermuten lassen, weiterhin der einschlägigen einzelstaatlichen Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen [X.]echtsvorschriften und [X.]epflogenheiten obliegt“.

[X.]uch die Hilfsbegründung des [X.] hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. [X.]as [X.]erufungsgericht nimmt hilfsweise an, die fehlende weibliche [X.]esetzung von Führungspositionen zusammen mit der Tatsache, dass der früheren Mitarbeiterin [X.] die Funktion der [X.] nur kommissarisch übertragen worden sei und es seit 1976 keine weitere [X.]irektorin mehr bei dem [X.]n gegeben habe, lasse es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass das [X.]eschlecht der Klägerin Motiv für die unterbliebene [X.]eförderung gewesen sei. [X.]ei dieser Würdigung lässt das [X.] wesentliche Umstände außer [X.]etracht. Wie dargelegt kommt allein dem [X.]nteil der Frauen in [X.] oberhalb der [X.]bteilungsleiter nicht die vom [X.] angenommene Vermutungswirkung zu. [X.]ie Tatsache, dass seit 30 Jahren bei dem [X.]n keine Frau [X.]irektorin war, hat ohne Zahlenmaterial darüber, ob und ggf. in welchem Umfange es externe oder interne [X.]ewerbungen von Frauen oder im [X.]etrieb für die [X.] geeignete Mitarbeiterinnen gegeben hat, keine [X.]ussagekraft. Es kann nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht vermutet werden, dass in den vergangenen 30 Jahren so viele geeignete Mitarbeiterinnen zur Verfügung gestanden haben, dass die mangelnde [X.]esetzung von [X.]irektorenstellen mit Frauen auf [X.]iskriminierungen beruht hat. [X.]uch insoweit hat das [X.] zu Unrecht gesellschaftliche Faktoren nicht in seine Würdigung mit einbezogen.

[X.]ie nur kommissarische Übertragung der Funktion der [X.] auf die frühere Mitarbeiterin [X.] in den 1990er-Jahren entfaltet keine Vermutungswirkung für eine „gläsernen [X.]ecke“. [X.]ls Indiz iSd. § 22 [X.] für ein generell [X.] Umfeld ist diese, über zehn Jahre zurückliegende nur kommissarische Übertragung der [X.]irektorenposition auf die Mitarbeiterin [X.] nicht geeignet.

3. [X.]ie Verletzung des § 22 [X.] iVm. § 286 [X.]bs. 1 ZPO führt zur [X.]ufhebung des angefochtenen Urteils (§ 563 ZPO), weil dieses sich auch nicht aus anderen [X.]ründen als richtig erweist (§ 561 ZPO).

a) [X.]as Urteil erweist sich nicht deshalb als zutreffend, weil etwa [X.]nhaltspunkte dafür bestehen, dass die Klägerin im Zusammenhang mit der [X.]eförderung des Mitarbeiters [X.] unter Verstoß gegen § 4 [X.]bs. 1 Tz[X.]f[X.] wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung und der dadurch möglicherweise bedingten geringeren Kenntnisse und Erfahrungen in der konzeptionellen Personalarbeit benachteiligt worden ist. Insbesondere kann die Übertragung der [X.]ufgaben der konzeptionellen Personalarbeit auf den Mitarbeiter [X.] statt auf die Klägerin im Jan[X.]r 2000 nicht darauf beruht haben, dass die Klägerin teilzeitbeschäftigt war. Ihre [X.]rbeitszeitverringerung erfolgte nämlich nach der bindenden Feststellung des [X.]s erst ab Mai 2001. Soweit der [X.] erstinstanzlich vorgetragen hat, die Klägerin habe wegen ihrer Teilzeittätigkeit aus zeitlichen [X.]ründen ab dem Jahre 2000 nicht die Möglichkeit gehabt, [X.]ufgaben der konzeptionellen Personalarbeit zu erledigen, beruht dieser Sachvortrag ersichtlich auf einem Versehen.

b) [X.]er [X.] ist nicht in der Lage, im Hinblick auf die weiteren vom [X.]erufungsurteil festgestellten und als Indizien für eine [X.]iskriminierung der Klägerin in [X.]etracht kommenden Umstände in der Sache selbst zu entscheiden, § 563 [X.]bs. 3 ZPO, weil er seine Würdigung der Indizien nach § 286 ZPO nicht an die Stelle der Würdigung durch das [X.] setzen darf. [X.]as [X.] hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine abschließende [X.]ufklärung und [X.]esamtbetrachtung aller von der Klägerin vorgetragenen Hilfstatsachen vorgenommen. Werden aber von dem [X.]rbeitnehmer, der eine [X.]enachteiligung geltend macht, Hilfstatsachen vorgetragen, die jeweils für sich allein betrachtet nicht ausreichen, um die Vermutungswirkung des § 22 [X.] herbeizuführen, ist vom [X.] eine [X.]esamtbetrachtung vorzunehmen, ob diese Hilfstatsachen zur [X.]egründung der Vermutungswirkung geeignet sind (vgl. zu § 611a [X.][X.][X.] aF: [X.] 24. [X.]pril 2008 - 8 [X.]Z[X.] 257/07 - [X.]P [X.] § 33 Nr. 2 = Ez[X.] [X.][X.][X.] 2002 § 611a Nr. 6). Hierbei wird das [X.] bei seiner Würdigung, ob die [X.]esamtbetrachtung der von der Klägerin vorgetragenen Umstände es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lässt, dass bei dem [X.]n ein Umfeld gegeben ist, das dem beruflichen [X.]ufstieg von Frauen generell ablehnend gegenüber steht, [X.]. folgende Umstände mit einzubeziehen haben: die Vergabe der Funktion der Leitung der [X.] an den Mitarbeiter [X.] statt an die vormalige [X.]ezirksdirektorin der geschlossenen [X.]ezirksdirektion [X.], W, im Jahre 1997, die unterbliebene [X.]erücksichtigung der stellvertretenden [X.]ezirksdirektorin des Standortes [X.], [X.]r, auf die Position der [X.]ezirksdirektorin des Standortes zugunsten eines männlichen [X.]ewerbers, der nicht über das geforderte Hochschulstudium verfügte im Jahre 2005, und die Tatsache, dass nur Männer als [X.]eobachter für das 2007 durchgeführte Entwicklungsaudit für die Ebenen [X.]bteilungsdirektor/[X.]bteilungsleiter fungierten. [X.]es Weiteren könnte es eine Indizwirkung iSd. § 22 [X.] entfalten, wenn es zuträfe, dass [X.]r. [X.] der Klägerin im Zusammenhang mit der nicht erfolgten [X.]eförderung der Mitarbeiterin [X.]r bezogen auf ein damaliges Vorstandsmitglied mitgeteilt hatte, dass dieser keine Frauen wolle, und wenn Männer bei dem [X.]n stets spätestens nach zwei Jahren bei entsprechender Tätigkeit den [X.]irektorentitel verliehen erhielten. Hinsichtlich der zeitlich nach Klageerhebung liegenden Vorfälle wird das [X.]erufungsgericht insbesondere auch berücksichtigen müssen, inwieweit diese Indizien für die [X.]enachteiligung der Klägerin wegen ihres [X.]eschlechts sind oder lediglich - wenn auch möglicherweise das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzende - [X.]eaktionen auf einen bestehenden Konflikt darstellen und als solche mit dem [X.]eschlecht der Klägerin nicht im Zusammenhang stehen.

II. [X.]ie [X.]evision des [X.]n ist auch begründet, soweit er sich gegen seine Verurteilung zu einer monatlichen Zahlung von 1.467,86 [X.] brutto wendet.

Ein entsprechender [X.]nspruch der Klägerin gem. §§ 1, 7 [X.]bs. 1, § 15 [X.]bs. 1 [X.] kann mit der [X.]egründung des [X.]s nicht bejaht werden. [X.]essen Schlussfolgerung, die Klägerin sei wegen ihres [X.]eschlechts nicht befördert und damit unzulässig benachteiligt worden, hält - wie oben dargelegt - einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

[X.] [X.]egründet sind die [X.]evisionen der Klägerin und des [X.]n soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 [X.] richten.

I. [X.]er auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO).

[X.]em steht nicht entgegen, dass die Klägerin die von ihr begehrte Entschädigung in das Ermessen des [X.]erichts gestellt hat. Ein solcher Klageantrag ist hier zulässig, weil die [X.]estimmung der Höhe des [X.]nspruchs von billigem Ermessen abhängt und damit dem [X.]ericht ein [X.]eurteilungsspielraum eingeräumt wird. Ist die Höhe des [X.]nspruchs nach billigem Ermessen des [X.]erichts zu bestimmen, ist ein unbezifferter Klageantrag zulässig, wenn der Kläger Tatsachen benennt, die das [X.]ericht bei seiner Ermessensentscheidung heranziehen soll, und die [X.]rößenordnung der Forderung angibt (vgl. [X.] 24. September 2009 - 8 [X.]Z[X.] 705/08 - mwN, Ez[X.] [X.] § 3 Nr. 1). [X.]iese Voraussetzungen sind erfüllt. [X.]ie Klägerin hat einen Sachverhalt dargelegt, den das [X.]ericht bei seiner Ermessensentscheidung heranziehen soll und der es grundsätzlich ermöglicht, eine Entschädigung zu bestimmen. Ferner hat die Klägerin [X.]ngaben zur [X.]rößenordnung der Entschädigung, nämlich mindestens 60.000,00 [X.], gemacht.

II. [X.]ie Verurteilung des [X.]n durch das [X.] zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 [X.] an die Klägerin hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Zutreffend geht das [X.]erufungsgericht bei der Prüfung der [X.]egründetheit der [X.] davon aus, dass sich aus einer schwerwiegenden Verletzung des Persönlichkeitsrechts ein Entschädigungsanspruch ergeben kann. [X.]abei hat es auf die [X.]echtsprechung des [X.] zu Entschädigungsansprüchen bei „Mobbing“ [X.]ezug genommen. [X.]anach ist „Mobbing“ kein [X.]echtsbegriff und damit auch keine [X.]nspruchsgrundlage für [X.]nsprüche des [X.]rbeitnehmers gegen den [X.]rbeitgeber oder gegen [X.]rbeitskollegen ([X.] 24. [X.]pril 2008 - 8 [X.]Z[X.] 347/07 - [X.]P [X.][X.][X.] § 611 [X.]ftung des [X.]rbeitgebers Nr. 42 = Ez[X.] [X.][X.][X.] 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8). Nicht alles, was als „Mobbing“ bezeichnet wird, ist von rechtlicher, insbesondere arbeitsrechtlicher oder schadensrechtlicher [X.]elevanz. Macht ein [X.]rbeitnehmer konkrete [X.]nsprüche aufgrund „Mobbings“ geltend, muss vielmehr jeweils geprüft werden, ob der in [X.]nspruch [X.]enommene in den genannten Einzelfällen arbeitsvertragliche Pflichten, ein absolutes [X.]echt des [X.]rbeitnehmers iSd. § 823 [X.]bs. 1 [X.][X.][X.], ein Schutzgesetz iSd. § 823 [X.]bs. 2 [X.][X.][X.] verletzt oder eine sittenwidrige Schädigung iSd. § 826 [X.][X.][X.] begangen hat. [X.]ei dieser Prüfung gilt es weiter zu beachten, dass es Fälle gibt, in denen die einzelnen vom [X.]rbeitnehmer dargelegten [X.]ndlungen oder Verhaltensweisen seiner [X.]rbeitskollegen oder seiner Vorgesetzten bzw. des [X.]rbeitgebers für sich allein betrachtet noch keine [X.]echtsverletzung darstellen, die [X.]esamtschau der einzelnen [X.]ndlungen oder Verhaltensweisen jedoch zu einer Vertrags- oder [X.]echtsgutsverletzung führt, weil deren Zusammenfassung aufgrund der ihnen zugrunde liegenden Systematik und Zielrichtung zu einer [X.]eeinträchtigung eines geschützten [X.]echts des [X.]rbeitnehmers führt (vgl. [X.] 24. [X.]pril 2008 - 8 [X.]Z[X.] 347/07 - aaO). Eine solche Systematik und Zielrichtung ist dann anzunehmen, wenn unerwünschte Verhaltensweisen bezwecken oder bewirken, dass die Würde des [X.]rbeitnehmers verletzt und ein durch Einschüchterungen, [X.]nfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder [X.]eleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. [X.]ies entspricht weitgehend der nunmehr vom [X.]esetzgeber in § 3 [X.]bs. 3 [X.] (in Kraft seit 18. [X.]ugust 2006) gewählten [X.]efinition des [X.]egriffes „[X.]elästigung“. [X.]anach ist eine [X.]elästigung eine [X.]enachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 [X.] genannten [X.]rund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde des [X.]rbeitnehmers verletzt und ein durch Einschüchterungen, [X.]nfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder [X.]eleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. [X.]amit hat der [X.]esetzgeber auch den [X.]egriff des „Mobbings“ umschrieben, jedenfalls soweit dieses an die nach § 1 [X.] verpönten Merkmale anknüpft (vgl. [X.] 24. [X.]pril 2008 - 8 [X.]Z[X.] 347/07 - aaO). Entsprechend kann für die Fälle des „Mobbings“ eines [X.]rbeitnehmers, gleich aus welchen [X.]ründen, an § 3 [X.]bs. 3 [X.] angeknüpft werden. [X.]iese Norm zeigt vor allem, dass es grundsätzlich auf die Zusammenschau der einzelnen „unerwünschten” Verhaltensweisen ankommt, um zu beurteilen, ob „Mobbing” vorliegt. § 3 [X.]bs. 3 [X.] stellt nämlich darauf ab, ob ein durch die unerwünschten [X.]ndlungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Ein Umfeld wird aber grundsätzlich nicht durch ein einmaliges, sondern durch ein fortdauerndes Verhalten geschaffen. [X.]amit sind alle [X.]ndlungen bzw. Verhaltensweisen, die dem systematischen Prozess der Schaffung eines bestimmten Umfeldes zuzuordnen sind, in die [X.]etrachtung mit einzubeziehen. [X.]eshalb dürfen einzelne zurückliegende [X.]ndlungen/Verhaltensweisen bei der [X.]eurteilung nicht unberücksichtigt gelassen werden. Wesensmerkmal der als „Mobbing” bezeichneten Form der [X.]echtsverletzung des [X.]rbeitnehmers ist damit die systematische, sich aus vielen einzelnen [X.]ndlungen/Verhaltensweisen zusammensetzende Verletzung, wobei den einzelnen [X.]ndlungen oder Verhaltensweisen für sich allein betrachtet oft keine rechtliche [X.]edeutung zukommt ([X.] 25. Oktober 2007 - 8 [X.]Z[X.] 593/06 - [X.]E 124, 295 = [X.]P [X.][X.][X.] § 611 Mobbing Nr. 6 = Ez[X.] [X.][X.][X.] 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 7). [X.]ei dieser Würdigung ist zu berücksichtigen, dass im [X.]rbeitsleben übliche Konfliktsit[X.]tionen, die sich auch über einen längeren [X.]raum erstrecken können, von der rechtlichen [X.]ewertung auszunehmen sind. Vielmehr sind die kritischen Verhaltensweisen aufgrund einer objektiven [X.]etrachtungsweise und ohne [X.]ücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen [X.]rbeitnehmers zu bewerten. [X.]ies gilt auch im Verhältnis zu Vorgesetzten. Entsprechend stellen Weisungen, die sich im [X.]ahmen des [X.]irektionsrechts des [X.]rbeitgebers bewegen, und denen sich nicht eindeutig eine schikanöse Tendenz entnehmen lassen, in der [X.]egel keine Verletzung des Persönlichkeitsrechts dar. [X.]leiches kann für den [X.]ahmen des [X.]irektionsrechts überschreitende Weisungen gelten, denen jedoch sachlich nachvollziehbare Erwägungen des [X.]rbeitgebers zugrunde liegen. [X.]aneben kann es an der die einzelnen [X.]ndlungen zusammenfassenden Systematik fehlen, wenn verschiedene Vorgesetzte handeln und nicht zusammenwirken oder wenn zwischen den einzelnen Teilakten lange zeitliche Zwischenräume liegen (vgl. [X.] 16. Mai 2007 - 8 [X.]Z[X.] 709/06 - [X.]E 122, 304 = [X.]P [X.][X.][X.] § 611 Mobbing Nr. 5 = Ez[X.] [X.][X.][X.] 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6).

2. Ob ein [X.]esamtverhalten als eine einheitliche Verletzung von [X.]echten des [X.]rbeitnehmers zu q[X.]lifizieren ist und ob einzelne [X.]ndlungen oder Verhaltensweisen für sich genommen oder in der [X.]esamtschau einen rechtsverletzenden Charakter haben, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung und ist damit nur eingeschränkt revisionsrechtlich überprüfbar. Ob [X.]echte des [X.]rbeitnehmers verletzt worden sind, muss von den [X.]en aufgrund einer [X.]üter- und Interessenabwägung unter sorgsamer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. [X.]iese Würdigung darf dem [X.]erufungsgericht nicht entzogen werden. [X.]aher kann das [X.]evisionsgericht nur überprüfen, ob das [X.] [X.]enkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles beachtet und hinreichend gewürdigt hat und ob es in die vorzunehmende [X.]üter- und Interessenabwägung die wesentlichen Umstände des Einzelfalles in nachvollziehbarer Weise mit einbezogen hat sowie ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (vgl. [X.] 24. [X.]pril 2008 - 8 [X.]Z[X.] 347/07 - [X.]P [X.][X.][X.] § 611 [X.]ftung des [X.]rbeitgebers Nr. 42 = Ez[X.] [X.][X.][X.] 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8).

3. [X.]as [X.] hat bei der Festsetzung der Höhe einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 [X.] zugunsten der Klägerin zu Unrecht in seine [X.]esamtschau eine Persönlichkeitsrechtsverletzung der Klägerin durch die unterbliebene [X.]eförderung mit einbezogen. Wie oben dargelegt durfte das [X.] mit der von ihm gegebenen [X.]egründung eine solche Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht bejahen. [X.]urch diese unzulässige Miteinbeziehung dieses Sachverhalts erweist sich die gesamte [X.]ewertung der vom [X.] angenommenen Persönlichkeitsrechtsverletzung als rechtsfehlerhaft.

Insbesondere verstößt das [X.] dadurch gegen das Erfordernis einer [X.]esamtschau, dass es für den Fall, dass in der unterbliebenen [X.]eförderung der Klägerin keine Persönlichkeitsrechtsverletzung zu sehen sein sollte, für die nachfolgenden [X.]ndlungen des [X.]n „zumindest eine Entschädigung in Höhe von 16.000,00 [X.]“ als „gerechtfertigt“ ansieht.

Eine solche getrennte [X.]eurteilung ist nicht zulässig, weil die von der Klägerin geltend gemachten Persönlichkeitsrechtsverletzungen nicht eindeutig in solche aufgespaltet werden können, die im Zusammenhang mit der streitbefangenen Nichtbeförderung der Klägerin stehen, und in solche die möglicherweise mit der unterbliebenen [X.]eförderung nichts zu tun haben. [X.]lle von der Klägerin vorgetragenen Verletzungen stehen in einem Zusammenhang und wären deshalb - soweit das [X.] in ihnen [X.]estandteile einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin sieht - im [X.]ahmen der erforderlichen [X.]esamtschau zu berücksichtigen gewesen. Von einem solchen Zusammenhang der von der Klägerin zur Stützung ihres Vorwurfs der Persönlichkeitsrechtsverletzung durch den [X.]n herangezogenen Vorfälle ist auch das [X.] ausgegangen. So nimmt es beispielsweise an, dass der [X.] mit dem [X.]ushang vom 10. [X.]ezember 2006 den Eindruck eines „[X.]“ im Zusammenhang mit der getroffenen Personalentscheidung zugunsten des Mitarbeiters [X.] erweckt hat und dieser trotz der Schreiben vom 3. Jan[X.]r 2007 und 8. Febr[X.]r 2007 an die Klägerin nach außen hin „weiter aufrechterhalten“ worden ist. [X.]es Weiteren nimmt das [X.]erufungsgericht an, dass die Klägerin, nachdem sie sich gegen den Eindruck „des [X.]“ und einer [X.]iskriminierung bei der [X.]eförderungsentscheidung gewehrt hatte, einer [X.]ehandlung ausgesetzt worden ist, die „sie herabwürdigt und bewusst unter [X.]ruck“ gesetzt hat. [X.]amit stellt das [X.] alle nach der streitbefangenen [X.]eförderungsentscheidung seitens des [X.]n der Klägerin gegenüber getätigten Äußerungen und Verhaltensweisen in einen Zusammenhang mit der als Persönlichkeitsverletzung gewerteten Nichtbeförderung der Klägerin. [X.]uch bei der [X.]eurteilung der Schwere der Persönlichkeitsrechtsverletzung stellt das [X.] darauf ab, dass „ein [X.]roßteil des Verhaltens des [X.]n als [X.]eaktion auf die Wahrnehmung vermeintlicher [X.]echte durch die Klägerin nach dem [X.] angesehen werden kann“.

4. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem [X.] verwehrt, weil das [X.] weder eine zutreffende [X.]esamtbetrachtung der vorgetragenen Tatsachen/[X.]eschehnisse vorgenommen noch alle anderen von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen, die als einzelne [X.]ndlungen oder in der [X.]esamtschau rechtsverletzenden Charakter haben könnten, berücksichtigt hat.

So fehlen bereits [X.]usführungen dazu, ob das [X.] aufgrund einer einzelnen [X.]ndlung oder erst auf der [X.]sis einer [X.]esamtschau mehrerer [X.]ndlungen eine Persönlichkeitsrechtsverletzung angenommen hat und insbesondere, ob es insgesamt ein systematisches Verhalten sieht, durch welches ein durch Einschüchterungen, [X.]nfeindungen, Erniedrigungen oder [X.]eleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen worden ist. [X.]ie Würdigung, ob insgesamt ein systematisches Verhalten vorliegt, ist gerade deshalb nötig, weil hier mehrere Personen gehandelt haben, so dass grundsätzlich geklärt werden muss, ob diese zusammengewirkt haben. [X.]uch dazu fehlen weitgehend [X.]usführungen im angefochtenen Urteil. Lediglich bezüglich des Schreibens vom 3. Jan[X.]r 2007 nimmt das [X.] ein Zusammenwirken zwischen [X.]r. [X.], [X.]r. H und [X.] an. [X.]arüber hinaus hat das [X.] auch einige von der Klägerin vorgetragene Tatsachen nicht berücksichtigt. So ist es deren [X.]ehauptung nicht nachgegangen, dass im Zusammenhang mit der [X.]esetzung der Stelle in [X.] im [X.]pril 2005 und ihrer Nachfrage, weshalb Frau [X.]r nicht in [X.]etracht komme, [X.]r. [X.] sinngemäß bezogen auf ein damaliges Vorstandsmitglied geantwortet haben soll: „Sie kennen ja Herrn [X.]r. Kr, der will halt keine Frauen“. Sollte diese Äußerung gefallen sein, könnte dies nicht nur auf eine beim [X.]n nicht unübliche Frauendiskriminierung, sondern möglicherweise in der [X.]esamtschau mit den Verhaltensweisen ab [X.]ezember 2006 auch auf ein „[X.] Umfeld“ beim [X.]n hindeuten. Ferner hat das [X.]erufungsgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin, obwohl die Personalbetreuung nebst [X.]bfassen von [X.]bmahnungen zu ihren [X.]ufgaben gehört, bei dem [X.]espräch des [X.] im Febr[X.]r 2008 mit dem Mitarbeiter [X.] in [X.] über die [X.]ufhebung dessen [X.]rbeitsvertrages nicht beteiligt war und die von ihr im Jan[X.]r 2008 für [X.] K. formulierte Ermahnung Frau S zur Prüfung vorgelegt wurde. [X.]uch dies könnte in der [X.]esamtschau auf eine Persönlichkeitsverletzung hindeuten.

III. [X.]ie [X.]evision des [X.]n ist auch begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur [X.]uskunftserteilung über das dem [X.]rbeitnehmer [X.] gezahlte variable Entgelt richtet.

1. [X.]ie Klage auf [X.]uskunft ist zulässig.

a) [X.]er Klageantrag wurde zwar in dieser Form erstmals in der [X.]erufungsverhandlung vom 30. Juli 2008 gestellt. Ob es sich dabei um eine nachträgliche Klageänderung gehandelt hat, kann dahinstehen. [X.]uch eine solche wäre nämlich nach § 64 [X.]bs. 6 [X.]rb[X.][X.] iVm. § 533 ZPO zulässig gewesen, weil der [X.] sich hierauf widerspruchslos eingelassen hat und deshalb nach § 267 ZPO seine Einwilligung zur Klageänderung anzunehmen ist. Ob der [X.]ntrag auf Tatsachen gestützt wird, die das [X.]erufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die [X.]erufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte, kann ebenfalls offen bleiben. Ob und inwiefern die [X.]erücksichtigung neuer Tatsachen im arbeitsgerichtlichen [X.]erufungsverfahren zulässig ist, richtet sich nicht nach § 531 [X.]bs. 2 ZPO, sondern nach der Spezialregelung in § 67 [X.]rb[X.][X.] ([X.] 25. Jan[X.]r 2005 - 9 [X.]Z[X.] 44/04 - [X.]E 113, 247 = [X.]P [X.]Ent[X.] § 1 Nr. 22 = Ez[X.] [X.]Ent[X.] § 1 Nr. 8). [X.]t das [X.]erufungsgericht - wie hier - Vorbringen zugelassen, ist dies im [X.]evisionsverfahren unanfechtbar und das vom [X.] zugelassene Sachvorbringen zu berücksichtigen, weil die [X.]eschleunigungswirkung, der die Präklusionsvorschrift des § 67 [X.]rb[X.][X.] dient, nicht wieder herstellbar ist (vgl. [X.] 19. Febr[X.]r 2008 - 9 [X.] 1085/07 - [X.]P [X.]rb[X.][X.] 1979 § 72a Nr. 60 = Ez[X.] [X.]rb[X.][X.] 1979 § 72 Nr. 37).

b) [X.]er [X.]ntrag ist als Klage auf zukünftige Leistung nach § 258 ZPO zulässig. Er dient dem Ziel, den Klageantrag zu 2) um den [X.]etrag der zukünftigen variablen Vergütung des Mitarbeiters [X.] zu ergänzen.

2. [X.]as [X.] hat den [X.]uskunftsanspruch jedoch mit einer nicht tragenden [X.]egründung bejaht. [X.]uch insoweit wirkt sich die unzutreffende Würdigung des [X.]erufungsgerichts im [X.]ahmen der angenommen [X.]enachteiligung der Klägerin wegen ihres [X.]eschlechts aus.

IV. [X.]uf die [X.]evision der Klägerin war das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es die Klage auf Feststellung abgewiesen hat, dass der [X.] zum Ersatz der durch sein Verhalten bis Juli 2008 der Klägerin entstandenen und entstehen werdenden materiellen und immateriellen Schäden verpflichtet ist.

1. [X.]er Feststellungsantrag ist nicht bereits „in großen Teilen unzulässig“, wie das [X.] gemeint hat.

a) So besteht für den Feststellungsantrag in der in der [X.]evisionsinstanz gestellten (beschränkten) Fassung insbesondere das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

[X.]ie [X.]nnahme eines Feststellungsinteresses setzt voraus, dass dem betroffenen [X.]echt oder der [X.]echtslage eine gegenwärtige [X.]efahr der Unsicherheit droht. [X.]ies wird bei der Feststellung einer Schadensersatzpflicht angenommen, wenn zukünftige, noch nicht bezifferbare Schäden möglich sind. [X.]ies gilt auch, wenn ihre [X.]rt, ihr Umfang und ihr Eintritt noch ungewiss sind. [X.]llerdings muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen. [X.]afür genügt die nicht eben entfernt liegende Möglichkeit künftiger Verwirklichung der Ersatzpflicht durch [X.]uftreten weiterer, bisher noch nicht erkennbarer oder voraussehbarer Leiden ([X.] 16. Mai 2007 - 8 [X.]Z[X.] 709/06 - [X.]E 122, 304 = [X.]P [X.][X.][X.] § 611 Mobbing Nr. 5 = Ez[X.] [X.][X.][X.] 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6). Solches erscheint bezogen auf die Formulierung im Feststellungsantrag „durch die unterbliebene [X.]eförderung auf die Stelle einer Leiterin der bundesweit tätigen Personalabteilung des [X.]n“ für die [X.] ab [X.]ezember 2006 als möglich.

b) [X.]leiches gilt für „sonstige [X.]enachteiligungen, die Maßnahmen nach § 16 [X.] darstellen“.

c) [X.]arüber hinaus ist der [X.]ntrag hinreichend bestimmt gem. § 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO.

[X.]er Klageantrag muss den erhobenen [X.]nspruch nach Inhalt und Umfang konkret bezeichnen und die Klageart ergeben. Insoweit ist bei [X.] erforderlich, dass sich für den Fall der Klagestattgabe der objektive Umfang der [X.]indungswirkung der gerichtlichen Entscheidung hinreichend feststellen lässt ([X.] 23. Jan[X.]r 2007 - 9 [X.]Z[X.] 557/06 - [X.]P [X.][X.][X.] § 611 Mobbing Nr. 4). [X.]abei muss der Streitgegenstand so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit [X.]echtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann ([X.] 17. Juni 1997 - 1 [X.][X.][X.] 10/97  -). [X.]usreichend ist allerdings, wenn der [X.]ntrag in einer dem [X.]estimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. [X.]as [X.]ericht ist daher gehalten, eine entsprechende [X.]uslegung des [X.]ntrages vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Kläger erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird. [X.]abei darf es sich jedoch nicht über einen eindeutigen [X.]ntrag hinwegsetzen (vgl. [X.] 17. Juni 1997 - 1 [X.][X.][X.] 10/97  -). [X.]arüber hinaus gilt es bei der [X.]eurteilung der hinreichenden [X.]estimmtheit zu beachten, dass ein Feststellungsantrag einerseits der Hemmung der Verjährung gem. § 204 [X.]bs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] dient und andererseits den [X.]rund des klägerischen Schadensersatzanspruchs klärt, so dass im Falle späterer Folgeschäden nur noch der [X.] mit dem Schadensereignis und die Schadenshöhe nachzuweisen sind. Vor diesem Hintergrund sind die [X.]nforderungen an die [X.]estimmtheit des [X.]ntrages festzusetzen. Soll ein späterer [X.]echtsstreit über den [X.]rund des Schadensersatzanspruchs vermieden werden, muss dieser klar aus dem Feststellungsantrag hervorgehen. Insofern war der ursprüngliche Feststellungsantrag - wie von der Klägerin in der [X.]evisionsinstanz klargestellt - so auszulegen, wie es sich aus dem Tatbestand (Ziff. 5 der [X.]nträge) ergibt.

2. Ob das von der Klägerin geltend gemachte schadensersatzbegründende Verhalten des [X.]n tatsächlich vorliegt, ist eine Frage der [X.]egründetheit der Feststellungsklage und kann durch den [X.] aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht abschließend entschieden werden.

[X.]. [X.]as [X.] wird bei seiner Kostenentscheidung auch über die Kosten der [X.]evision mitzuentscheiden haben.

        

    [X.]uck    

        

    [X.]öck    

        

    [X.]reinlinger    

        

        

        

    [X.]ie ehrenamtliche [X.]ichterin
Morsch ist wegen [X.]usscheiden
aus dem [X.]mt an der
Unterschriftsleistung verhindert.
[X.]uck    

        

    N. Schuster    

                 

Meta

8 AZR 1012/08

22.07.2010

Bundesarbeitsgericht 8. Senat

Urteil

Sachgebiet: AZR

vorgehend ArbG Berlin, 30. Januar 2008, Az: 35 Ca 7441/07, Urteil

§ 1 AGG, § 3 Abs 1 AGG, § 3 Abs 2 AGG, § 3 Abs 3 AGG, § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 AGG, § 7 Abs 1 AGG, § 8 Abs 1 AGG, § 15 Abs 1 AGG, § 15 Abs 2 AGG, § 22 AGG, § 33 AGG, Art 19 Abs 1 EGRL 54/2006, § 823 Abs 1 BGB, § 138 ZPO, § 286 Abs 1 ZPO, § 256 ZPO, § 4 Abs 1 TzBfG

Zitier­vorschlag: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.07.2010, Az. 8 AZR 1012/08 (REWIS RS 2010, 4489)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2010, 4489

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