Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.01.2011, Az. 8 AZR 483/09

Die [X.]en streiten über einen [X.]ntschädigungsanspruch der Klägerin wegen geschlechtsspezifischer [X.]enachteiligung bei einer [X.]eförderungsentscheidung.

Die Klägerin war seit dem 1. April 2002 bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt, zuletzt als „Marketing Director International Division“ bei einer [X.]ruttomonatsvergütung von etwa 8.700,00 [X.]uro.

Die [X.]eklagte ist ein Unternehmen der Musikbranche, das im Jahr 2005 aufgrund eines [X.] zwischen der [X.] und der [X.] durch Verschmelzung der [X.] und der [X.] entstanden ist. Die Klägerin arbeitete in dem [X.]ereich „International Marketing“, dem der Vizepräsident der [X.] [X.] vorstand. [X.]ie war als „Director Pop“ Abteilungsleiterin. In dem [X.]ereich gab es außerdem zwei männliche Abteilungsleiter, die Mitarbeiter L und [X.] war vor dem [X.] bei der [X.] beschäftigt. Zu dieser [X.] vertrat die Klägerin den damaligen [X.]ereichsleiter [X.] in aller Regel allein. Nach dem [X.] waren alle drei Abteilungsleiter jedenfalls fachlich im Rahmen ihrer Aufgabengebiete zur Vertretung berechtigt. Der Klägerin war die [X.]efugnis eingeräumt, bei Abwesenheit des Herrn [X.] Marketingpläne freizuschalten, was eine [X.]udgetverantwortung iHv. 150.000,00 [X.]uro einschloss. [X.]lich später als der Klägerin wurde auch dem Mitarbeiter [X.] diese [X.]efugnis eingeräumt.

Die [X.]telle des [X.]“, welche nach [X.]eförderung des Herrn [X.] zum „[X.]enior Vice President Music Division“ frei geworden war und auf [X.] der Hauptabteilungsleiter angesiedelt ist, wurde im [X.] 2005 dem Mitarbeiter [X.] übertragen. Zu diesem [X.]punkt war die Klägerin schwanger, was Herrn [X.] und den anderen für die [X.]eförderungsentscheidung maßgeblichen Vorgesetzten bekannt war. Ihr war die [X.] jedenfalls auch - wie konkret ist streitig - in Aussicht gestellt worden, ohne dass ihr mitgeteilt worden wäre, dass einer ihrer beiden männlichen Kollegen ebenfalls als Nachfolger in [X.]etracht komme oder dass bei der [X.]eförderungsentscheidung Proporzgesichtspunkte betreffend die ehemaligen Unternehmen [X.] und [X.] zu berücksichtigen seien. Der frühere [X.]ereichsleiter [X.] teilte der Klägerin am 13. Oktober 2005 mit, dass nicht sie, sondern der Mitarbeiter [X.] zu seinem Nachfolger bestimmt worden sei. Am 14. Oktober 2005 fand ein weiteres [X.]espräch zwischen ihm und der Klägerin statt. Im Rahmen dieser [X.]espräche äußerte Herr [X.] gegenüber der Klägerin, diese solle sich auf ihr Kind freuen.

Zum [X.]punkt der [X.]eförderungsentscheidung überwog der Frauenanteil an der [X.]esamtbelegschaft der [X.]. Die Positionen des Präsidenten und des Vizepräsidenten waren zum [X.]punkt der [X.]eförderungsentscheidung jeweils mit [X.] besetzt. Als Hauptabteilungsleiter waren eine Frau und im Übrigen Männer tätig. Nach dem Vorbringen der Klägerin gab es 10 Hauptabteilungsleiter.

Auf den insgesamt 17 [X.] waren zum [X.]punkt der streitgegenständlichen [X.]eförderung 12 Männer und 5 Frauen tätig, darunter die Klägerin.

Mit ihrer am 13. März 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der [X.] am 22. März 2006 zugestellten Klage hat die Klägerin [X.]ntschädigung begehrt. [X.]ie macht geltend, im Hinblick auf ihr [X.]eschlecht bei der [X.]eförderungsentscheidung benachteiligt worden zu sein. [X.]ereits die Tatsache ihrer [X.]chwangerschaft sei geeignet, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine [X.]enachteiligung bei der [X.]tellenbesetzung wegen ihres [X.]eschlechts zu erbringen. [X.]ie behauptet, Herr [X.] habe ihr mehrfach mitgeteilt, dass sie seine Nachfolgerin werde. [X.]ei der [X.]ekanntgabe, dass nicht sie, sondern der Mitarbeiter [X.] befördert werde, habe er ihr gegenüber geäußert, sie habe sich für die Familie entschieden und solle sich auf ihr Kind freuen. Außerdem habe er gefragt, warum sie sich so aufrege; immerhin sei sie noch in der „[X.]“ enthalten, sonst würde man wiederkehrenden Müttern geringerwertige Arbeiten zuweisen.

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

[X.]ie ist der Ansicht, die Klägerin habe keine hinreichenden Indiztatsachen für eine [X.]enachteiligung wegen ihrer [X.]chwangerschaft vorgetragen. Für die [X.]eförderung des Mitarbeiters [X.] hätten seine erstklassigen Kundenkontakte und Proporzgesichtspunkte betreffend den [X.]-Unternehmensbereich und den Unternehmensbereich [X.] gesprochen. Herr [X.] habe der Klägerin lediglich erklärt gehabt, dass sie eine Chance auf [X.]eförderung habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage auf [X.]ntschädigung in Höhe des von der Klägerin geforderten [X.] von 17.062,50 [X.]uro nebst Zinsen stattgegeben. Auf die [X.]erufung der [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen. Nach Zulassung der Revision hat der [X.]enat mit Urteil vom 24. April 2008 (- 8 [X.] -) das Urteil des [X.]s aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und [X.]ntscheidung an das [X.] zurückverwiesen.

Die Klägerin hat in der erneuten Verhandlung vor dem [X.] ua. die Ansicht vertreten, Indiz für die Diskriminierung wegen ihres [X.]eschlechts sei auch die mangelnde Repräsentation von Frauen in den Führungspositionen der [X.]. Die tatsächliche [X.]esetzung der Führungspositionen mache deutlich, dass bei der [X.] eine „gläserne Decke“ bestehe, Frauen also ab einer bestimmten Hierarchiestufe keine Chance mehr hätten, befördert zu werden.

Die [X.]eklagte hat behauptet, die von der Klägerin dargelegten statistischen Daten könnten keine Indizwirkung für deren geschlechtsbedingte [X.]enachteiligung bei der [X.]eförderungsentscheidung entfalten.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des [X.] (§ 563 Abs. 1 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 Arb[X.][X.]).

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte, weil sie keine ausreichenden Indiztatsachen für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung vorgetragen habe. Hierfür reiche es weder aus, dass sie zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung schwanger war noch dass sie Abwesenheitsvertreterin des [X.] war oder dass dieser bei ihr den Eindruck erweckt habe, als seine Nachfolgerin vorgesehen zu sein. Selbst wenn man ihr die Beförderung konkret in Aussicht gestellt haben sollte, würde hierdurch die Beförderungsentscheidung nicht präjudiziert. Die Bemerkung des „Senior Vice President“ E, die Klägerin solle sich auf ihr Kind freuen, sei dahingehend zu würdigen, dass dieser sie lediglich habe trösten wollen. Bei einer anderen Bewertung wäre jedes persönliche [X.]espräch zwischen Vorgesetztem und Mitarbeiter unmöglich. Die behauptete Bemerkung des [X.] über die Behandlung wiederkehrender Mütter habe sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Die Begründung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte mit Proporzgesichtspunkten erst im Laufe des Rechtsstreits sei nicht als Indiz zu werten, weil der Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, nicht berücksichtigte Bewerber über die [X.]ründe ihrer Ablehnung zu informieren. Den von der Klägerin angeführten statistischen Daten zur mangelnden Repräsentation von Frauen auf Führungsebenen komme keine Indizwirkung zu, weil sich eine solche nur aus dem Zahlenverhältnis von Bewerbungen beider [X.]eschlechter einerseits und deren Berücksichtigung andererseits ergeben könne. Die [X.]esamtbetrachtung der von der Klägerin vorgebrachten [X.] erbringe keine Vermutung für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung, weil es am inneren Zusammenhang der jeweils für sich allein keine Vermutung begründenden Umstände fehle, da diese unterschiedliche Teilbereiche des Vorgangs beträfen. Die angebliche auf die „[X.]“ bezogene Äußerung des [X.] könnte, auch wenn sie so gefallen sein sollte, nicht im Rahmen einer [X.]esamtbetrachtung unterstützend für eine Indizwirkung herangezogen werden, weil gerade der Klägerin unstreitig keine schlechtere Position habe zugewiesen werden sollen.

B. Die Entscheidung des [X.] hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die Revision ist begründet. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die von der Klägerin vorgetragenen [X.] lösten die Vermutungswirkung des § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B in der bis 17. August 2006 geltenden Fassung (im Folgenden: § 611a B[X.]B aF) nicht aus, verstößt gegen § 563 Abs. 2 ZPO und gegen § 286 Abs. 1 ZPO.

II. Ob die Klage begründet ist, kann der [X.] nicht abschließend entscheiden, weil die Sache noch nicht zur Entscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.

Die Begründung, mit der das [X.] einen Entschädigungsanspruch der Klägerin gem. § 611a Abs. 2 und 5 B[X.]B aF verneint hat, ist rechtsfehlerhaft.

1. Zutreffend beurteilt das [X.] den geltend gemachten, auf einer möglichen Benachteiligungshandlung im [X.] 2005 gründenden Entschädigungsanspruch nach § 611a B[X.]B aF. [X.]em. § 33 A[X.][X.] ist diese Vorschrift weiterhin maßgeblich für mögliche Benachteiligungen des Beschäftigten wegen eines in § 1 A[X.][X.] genannten [X.]rundes, die zeitlich vor dem Inkrafttreten des [X.]esetzes am 18. August 2006 stattgefunden haben.

2. Die Ausschlussfristen der § 611a Abs. 4 Satz 3 B[X.]B aF und § 61b Abs. 1 Arb[X.][X.] in der bis zum 17. August 2006 geltenden Fassung sind eingehalten (vgl. [X.] 24. April 2008 - 8 [X.] - AP A[X.][X.] § 33 Nr. 2 = EzA B[X.]B 2002 § 611a Nr. 6).

3. Hinsichtlich eines Verstoßes gegen das in § 611a Abs. 1 B[X.]B aF geregelte Diskriminierungsverbot ist das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin als Arbeitnehmerin von der [X.] als Arbeitgeberin gegenüber dem Mitarbeiter [X.] bei ihrem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, indem diesem als Nachfolger von [X.] die gegenüber der [X.] höherwertige Position des [X.]“ übertragen wurde.

4. Ebenfalls zutreffend geht das Berufungsgericht mit der vorausgegangenen Entscheidung des [X.]s (24. April 2008 - 8 [X.] - AP A[X.][X.] § 33 Nr. 2 = EzA B[X.]B 2002 § 611a Nr. 6) davon aus, dass es für die Benachteiligung des Anspruchstellers wegen seines [X.]eschlechts ausreicht, wenn in einem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, das [X.]eschlecht als Kriterium enthalten gewesen ist. Die Revision rügt aber zu Recht, das [X.] habe rechtsfehlerhaft angenommen, der Klägerin sei es nicht gelungen, [X.] darzulegen und unter Beweis zu stellen, die eine solche Mitursächlichkeit vermuten lassen.

a) Die zweistufige Regelung des § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF lässt die Beweislastverteilung unberührt, senkt aber das [X.] dahingehend, dass der klagende Arbeitnehmer lediglich Tatsachen vortragen muss, die eine Benachteiligung wegen des [X.]eschlechts als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen (vgl. [X.] 5. Februar 2004 - 8 [X.] - BA[X.]E 109, 265 = AP B[X.]B § 611a Nr. 23 = EzA B[X.]B 2002 § 611a Nr. 3). Solche Vermutungstatsachen können in Äußerungen des Arbeitgebers bzw. anderen Verfahrenshandlungen begründet sein, welche die Annahme einer Benachteiligung wegen des [X.]eschlechts nahe legen ([X.] 5. Februar 2004 - 8 [X.] - aaO). Werden vom Arbeitnehmer [X.] vorgetragen, die für sich genommen nicht zur Begründung der Vermutungswirkung ausreichen, ist vom Tatrichter eine [X.]esamtbetrachtung dahingehend vorzunehmen, ob die [X.] im Zusammenhang gesehen geeignet sind, die Vermutungswirkung zu begründen ([X.] 24. April 2008 - 8 [X.] - AP A[X.][X.] § 33 Nr. 2 = EzA B[X.]B 2002 § 611a Nr. 6).

b) Die durch das Berufungsgericht vorgenommene Würdigung, die Vermutungswirkung sei durch den Vortrag der Klägerin nicht ausgelöst, ist revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar. Ob der Anspruchsteller der durch § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF modifizierten Darlegungslast genügt hat, unterliegt ebenso der freien Überzeugung des Tatsachengerichts nach § 286 Abs. 1 ZPO wie dies hinsichtlich der Erbringung des „[X.]“ durch die darlegungs- und beweispflichtige Partei der Fall ist. Eine vom Berufungsgericht gem. § 286 Abs. 1 ZPO vorgenommene Würdigung ist revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist, gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt und ob alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände in sich widerspruchsfrei beachtet worden sind ([X.] 24. April 2008 - 8 [X.] - AP A[X.][X.] § 33 Nr. 2 = EzA B[X.]B 2002 § 611a Nr. 6).

c) Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält die Würdigung des Berufungsgerichts nicht stand.

aa) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, aus dem von der Klägerin vorgetragenen Zahlenmaterial ergäben sich keine Indizien dafür, dass ihre Beförderung wegen ihres [X.]eschlechts unterblieben ist.

Aus Statistiken können sich grundsätzlich Indizien für eine [X.]eschlechtsdiskriminierung ergeben (zu § 22 A[X.][X.]: [X.] 22. Juli 2010 - 8 [X.], 93). Ausreichend sind auf der ersten Stufe des § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF Indizien, die aus einem regelhaft einem [X.]eschlecht gegenüber geübten Verhalten auf eine geschlechtsspezifisch (mit-)motivierte Entscheidung schließen lassen. Eine Vermutung für ein derart regelhaft Frauen benachteiligendes Verhalten kann sich aus statistischen Daten aber nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und im Hinblick auf dessen Verhalten einem [X.]eschlecht gegenüber aussagekräftig sind. [X.]egen die Berücksichtigung von Statistiken spricht nicht, dass damit möglicherweise von in der Vergangenheit erfolgten Diskriminierungen auf die [X.]egenwart geschlossen wird. Ein regelhaft dem [X.]eschlecht gegenüber geübtes Verhalten kann nämlich gerade nur durch die Betrachtung der Vergangenheit ausgemacht werden (vgl. [X.] 22. Juli 2010 - 8 [X.] - aaO).

Zulässigerweise hat das Berufungsgericht weder das zahlenmäßige [X.]eschlechterverhältnis in der Belegschaft der [X.] einerseits und auf den Führungsebenen andererseits noch das zahlenmäßige [X.]eschlechterverhältnis auf der [X.] einerseits und der [X.] andererseits noch das Absinken des Frauenanteils ab [X.] der Abteilungsleiter als Indiz für die geschlechtsbezogene Benachteiligung der Klägerin gewertet. Die dargelegten Zahlen indizieren keine so genannte „gläserne Decke“ zwischen der Hierarchieebene der Abteilungsleiter und der der Hauptabteilungsleiter und lassen auch kein generell [X.] Klima bei der [X.] vermuten. Der Schluss auf eine regelhafte Nichtberücksichtigung von Frauen bei [X.] ab [X.] setzt zwar nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, voraus, dass die Bewerbersituation bei den einzelnen [X.] dargelegt wird. Eine Benachteiligung kann nämlich auch bereits in der [X.]estaltung des Auswahlverfahrens liegen ([X.] 22. Juli 2010 - 8 [X.], 93). [X.]erade, wenn wie hier mangels Ausschreibung gar kein Bewerbungsverfahren durchgeführt worden ist, ist die [X.]efahr diskriminierender Entscheidungen mangels Transparenz besonders hoch. Darüber, ob im Sinne einer „gläsernen Decke“ bei der [X.] regelhaft der Aufstieg von Frauen in bestimmte Führungspositionen verhindert wurde, kann jedoch nur die statistische Betrachtung der Beförderungspolitik bzgl. derjenigen Ebenen Aufschluss geben, zwischen denen die gläserne Decke vermutet wird. Um nämlich beurteilen zu können, ob signifikant weniger Frauen als Männer die Hierarchiestufe oberhalb einer angenommenen „gläsernen Decke“ erreichen, muss festgestellt werden, wie viele Frauen unterhalb dieser angekommen sind. Hierüber sagt der Anteil von Frauen an der [X.]esamtbelegschaft nichts aus ([X.] 22. Juli 2010 - 8 [X.] - aaO).

Auch der Vergleich des aktuellen Frauenanteils auf [X.] der Abteilungsleiter einerseits und der Hauptabteilungsleiter andererseits ergibt nicht, dass zwischen beiden Ebenen regelhaft der Aufstieg von Frauen verhindert wird. Dabei weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass vorliegend das Zahlenverhältnis schon nicht signifikant ist. Einem Frauenanteil von 10 % bei den Hauptabteilungsleitern (bei angenommenen zehn Stellen auf [X.]) steht ein Frauenanteil von 29,4 % auf [X.] der Abteilungsleiter gegenüber. Bereits die Beförderung der Klägerin bei Nachrücken eines Mannes führte dazu, dass der Frauenanteil auf der [X.] dem auf der [X.] fast entspräche. Außerdem ist unklar, von welchen [X.]en tatsächlich eine Beförderung zur Hauptabteilungsleiterin denkbar ist, ob also überhaupt für die [X.] ein Reservoire von 17 Abteilungsleiterstellen existiert und wie lange die jeweiligen Frauen bereits [X.]en inne haben. Dementsprechend bildet auch das Absinken des Frauenanteils oberhalb [X.] der Abteilungsleiter kein Indiz für eine „gläserne Decke“. Die Besetzung der Position des Präsidenten und des Vizepräsidenten mit [X.] hat, worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist, keinerlei statistische Signifikanz.

Die fehlende Repräsentation von Frauen auf der Führungsebene entsprechend ihrem Anteil an der [X.]esamtbelegschaft lässt auch entgegen der Revision nicht auf allgemein in Bezug auf Frauen aufstiegsfeindliche und damit diskriminierende Strukturen, Denk- oder Verhaltensweisen bei der [X.] schließen. Zum einen müsste hierfür feststehen, welche Beförderungspositionen bei der [X.] existierten und existieren, von welchen Positionen eine Beförderung denkbar ist und wie sich der Frauenanteil bezogen auf diese darstellt. Es ist nämlich nicht zwingend, dass für jede von Frauen besetzte Position überhaupt eine Beförderungsmöglichkeit auf [X.] besteht. Aber selbst unter der Prämisse, es existiere tatsächlich ein größeres Reservoire für die Beförderung von Frauen als für die von Männern, ergibt sich nichts Abweichendes. Statistiken über die [X.]eschlechterverteilung in [X.]esamtbelegschaft und auf Führungsebenen sind nur Momentaufnahmen, die keine Aussage etwa über die Betriebszugehörigkeitsdauer der [X.]eschlechter treffen. Auch die bloße Abbildung (diskriminierender) gesellschaftlicher Verhältnisse im Unternehmen stellt keine rechtlich relevante Diskriminierung dar. Ein Arbeitgeber ist nämlich nicht in der Lage, geschweige denn verpflichtet, gesellschaftliche [X.]egebenheiten, die der Erwerbstätigkeit und/oder dem beruflichen Aufstieg von Frauen entgegenstehen, durch seine Personalpolitik auszugleichen. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein beruflicher Aufstieg häufig eine nicht unerhebliche Flexibilität voraussetzt (zB Bereitschaft zur Leistung von Überstunden, Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen und Tagungen, Durchführung von Dienstreisen und Versetzungsbereitschaft an andere Standorte), welche sich mit der häufig von Frauen ausschließlich oder überwiegend wahrgenommenen Kindererziehung nicht oder nur schlecht vereinbaren lässt. Auch wirken sich längere Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit wegen [X.] infolge von Schwangerschaft, Mutterschutz und (bislang überwiegend von Frauen in Anspruch genommener) Elternzeit negativ auf die Chancen zum beruflichen Aufstieg aus, obwohl der Arbeitsplatz als solcher während dieser Zeiten der Arbeitnehmerin grundsätzlich garantiert ist. Dabei müssen Aufstiegsvoraussetzungen bzw. -hindernisse durchaus nicht ihrerseits immer verbotene Diskriminierungen von Arbeitnehmerinnen darstellen. Häufig können diese sogar durch sachliche [X.]ründe iSd. § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF gerechtfertigt sein (vgl. [X.] 22. Juli 2010 - 8 [X.], 93).

bb) Ebenfalls frei von [X.] ist die Würdigung des [X.], allein die Kenntnis von der Schwangerschaft der Klägerin begründe keine Vermutung der Benachteiligung der Klägerin durch die Beklagte wegen des [X.]eschlechts. Zwar liegt eine unmittelbare geschlechtsbezogene Benachteiligung bei richtlinienkonformer Auslegung des § 611a B[X.]B aF auch dann vor, wenn negativ auf Auswahlkriterien abgestellt wird, die ausschließlich von den Angehörigen eines [X.]eschlechts erfüllt werden können, wie dies bei der Schwangerschaft der Fall ist. Dies stellt nunmehr § 3 Abs. 1 Satz 2 A[X.][X.] ausdrücklich klar. Der [X.] hat bereits im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits in seinem vorangegangenen Urteil vom 24. April 2008 (- 8 [X.] - AP A[X.][X.] § 33 Nr. 2 = EzA B[X.]B 2002 § 611a Nr. 6) darauf hingewiesen, dass allein die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft der Klägerin zum Zeitpunkt der Personalentscheidung die Vermutungswirkung des § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF nicht auslöst.

Auch die Wertung des Berufungsgerichts, es führe für sich genommen nicht zu der Vermutung einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung, dass die Beklagte erstmals im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits die Beförderung des Mitarbeiters [X.] mit Proporzgesichtspunkten begründet habe, lässt weder einen revisionsrechtlich relevanten Verstoß gegen § 286 ZPO erkennen noch verletzt diese Wertung § 563 Abs. 2 ZPO. Der [X.] hat in der aufhebenden Entscheidung vom 24. April 2008 lediglich ausgeführt, das Berufungsgericht hätte dieser Behauptung nachgehen und prüfen müssen, ob hieraus die Vermutungswirkung des § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF folge. Dieser Vorgabe des [X.]s ist das Berufungsgericht mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandendem Ergebnis gefolgt.

cc) Die vom Berufungsgericht im Rahmen des § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF vorzunehmende [X.]esamtbewertung aller Umstände ([X.] 24. April 2008 - 8 [X.] - AP A[X.][X.] § 33 Nr. 2 = EzA B[X.]B 2002 § 611a Nr. 6) hält der revisionsrechtlichen Überprüfung jedoch nicht stand.

Die berufungsrichterliche Würdigung, der Hinweis des [X.] im Rahmen der Bekanntgabe der „schon längst getroffenen Beförderungsentscheidung“ an die Klägerin, diese solle sich auf ihr Kind freuen, könne keine Indizwirkung dafür entfalten, dass die Entscheidung etwas mit ihrer Schwangerschaft zu tun habe, verstößt gegen die Bindungswirkung des § 563 Abs. 2 ZPO. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind dahingehend zu verstehen, dass es dieser Äußerung keinerlei Indizwirkung beimisst, sie also als geschlechtsneutral betrachtet. Der [X.] hat zwar in seiner aufhebenden Entscheidung nicht die Würdigung des Berufungsgerichts beanstandet, diese Äußerung habe ein Trostpflaster sein sollen und keine Erklärung für die getroffene Personalentscheidung, weshalb sich nicht schon aus ihr allein die Vermutung einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung ergebe. Er hat aber darin einen Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO gesehen, dass das Berufungsgericht die Äußerung nicht im Rahmen einer [X.]esamtbetrachtung in seine Würdigung miteinbezogen hat. Damit hat der [X.] seiner Entscheidung für das [X.] bindend (§ 563 Abs. 2 ZPO) zugrunde gelegt, dass es sich nicht um eine geschlechtsneutrale Bemerkung gehandelt hat. Dem widerspricht es, wenn das Berufungsgericht der Äußerung jegliche Indizwirkung abspricht. Zudem ist die Würdigung des Berufungsgerichts nicht frei von [X.], weil auch tröstende Worte nach der Beförderungsentscheidung Hinweise auf deren Motive geben können, wenn sie nämlich auf diskriminierende Vorverständnisse des Entscheidungsträgers schließen lassen. Der [X.] hat in der aufhebenden Entscheidung ausdrücklich ausgeführt, eine Äußerung, die auf eine im Unternehmen der [X.] übliche Frauendiskriminierung hinweise, könne die Vermutung der gesetzeswidrigen Benachteiligung der Klägerin aufgrund ihrer Schwangerschaft begründen. Die Nichtbeachtung des § 563 Abs. 2 ZPO durch das Berufungsgericht war ohne Rücksicht auf eine Revisionsrüge von Amts wegen zu berücksichtigten (zu § 565 Abs. 2 ZPO idF bis 31. Dezember 2001: B[X.]H 23. Juni 1992 - [X.] - NJW 1992, 2831).

dd) Ebenfalls gegen § 563 Abs. 2 ZPO und gegen § 286 Abs. 1 ZPO verstößt die Würdigung des Berufungsgerichts, es könne - das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin als zutreffend unterstellt - keine Indizwirkung entfalten, dass die Klägerin Abwesenheitsvertreterin des [X.] war und wenn ihr gegenüber der Eindruck erweckt worden sei, sie sei als dessen Nachfolgerin vorgesehen. Der [X.] hat in der aufhebenden Entscheidung ausdrücklich festgestellt, es sei nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dies nicht als ausreichendes Indiz gewertet habe, dass es das Vorbringen der Klägerin aber im Rahmen der erforderlichen [X.]esamtschau hätte berücksichtigen müssen. Damit hat er seiner Entscheidung bindend iSd. § 563 Abs. 2 ZPO zugrunde gelegt, dass der Tatsache der Abwesenheitsvertretung eine - wenn auch allein nicht ausreichende - Indizwirkung zukommt. Er hat weiter bindend festgestellt, dass das behauptete konkrete Inaussichtstellen der Nachfolge ein im Rahmen der [X.]esamtschau zu würdigendes Indiz darstellt. Das Berufungsgericht führt im Widerspruch hierzu aus, der Arbeitgeber sei bis zur [X.]renze der Willkür auch bei weitreichenden Zusagen in seiner späteren Personalentscheidung frei und verneint mit diesem Argument letztlich jegliche Indizwirkung. Dies verstößt gleichzeitig gegen § 286 Abs. 1 ZPO. Für die Frage der Vermutungswirkung des § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Arbeitgeber sich mit seiner Ankündigung einer (möglichen) Beförderung im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Zusicherung gebunden hat. Vielmehr ist entscheidend, ob eine von der ursprünglichen Planung abweichende Personalentscheidung bei Schwangerschaft der für die [X.] ursprünglich vorgesehenen Arbeitnehmerin die Vermutung für deren geschlechtsspezifische Benachteiligung, gegebenenfalls in Zusammenschau mit anderen Indizien, begründet.

ee) Schließlich verstößt es gegen § 563 Abs. 2 ZPO und gegen § 286 Abs. 1 ZPO, wenn das Berufungsgericht zwar im Rahmen des § 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF eine [X.]esamtbetrachtung der vorgebrachten Indizien für notwendig hält, jedoch dabei für die Annahme von Indizien für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung zur Voraussetzung macht, dass den „vorgebrachten Argumenten“ ein „roter Faden“ inne wohnen müsse. Diesen verneint das [X.], weil die „herangezogenen Umstände“ jeweils andere „Teilbereiche“ des gesamten Vorgangs beträfen. Dies widerspricht der bindenden rechtlichen Beurteilung des [X.]s, wonach alle von der Klägerin glaubhaft gemachten Tatsachen zu berücksichtigen sind und zwar insbesondere ihre Funktion als Abwesenheitsvertreterin, die Behauptung, ihr sei konkret die Nachfolge in Aussicht gestellt worden, die Äußerung des [X.], sie solle sich auf ihr Kind freuen und gegebenenfalls dessen streitige Äußerung darüber, wie ansonsten bei der [X.] mit Müttern verfahren werde. Damit hat der [X.] gerade nicht zur Bedingung gemacht, dass die für die [X.]laubhaftmachung einer Benachteiligung vorgetragenen Tatsachen denselben Bereich betreffen müssen.

Sinn der [X.]esamtbetrachtung ist, Indizien, die für sich genommen den Tatrichter nicht von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit geschlechtsdiskriminierender Motive überzeugen konnten, darauf zu überprüfen, ob sie in der [X.]esamtschau eine entsprechende Überzeugung erbringen. Aus welchen Bereichen diese Indizien stammen, ist hierfür nicht von Bedeutung. [X.]erade wenn die Vermutung im konkreten Fall mit einer diskriminierenden [X.]rundhaltung des Arbeitgebers begründet wird, ist dem immanent, dass die einzelnen Umstände aus verschiedenen Teilbereichen stammen und sich weder zeitgleich ereignen noch von denselben Personen gesetzt worden sind. Der innere Zusammenhang der vorgebrachten Tatsachen ist nicht Voraussetzung der Vermutung einer gesetzwidrigen Benachteiligung. Vielmehr kann sich gerade erst aus diesen Tatsachen eine „Benachteiligungskultur“ im Unternehmen ergeben.

5. Der [X.] kann nicht selbst in der Sache entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Zum einen darf er seine Würdigung der vorgebrachten Indizien für eine Benachteiligung der Klägerin nach § 286 ZPO nicht an die Stelle der Würdigung des Tatsachengerichts setzen. Zum anderen könnte der [X.] entsprechend ihrer diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast (§ 611a Abs. 1 Satz 3 B[X.]B aF) der Nachweis gelingen, dass ausschließlich nicht auf die Schwangerschaft der Klägerin bezogene sachliche [X.]ründe ihre Auswahlentscheidung gerechtfertigt haben, wenn das Berufungsgericht von einer Vermutung für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung der Klägerin ausgehen sollte.

Sofern das [X.] dem [X.]runde nach einen Entschädigungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte bejaht, wird es auch über die Höhe dieses Anspruchs zu befinden haben, wobei die Obergrenze im Hinblick darauf, dass die Klägerin gegen das Urteil des [X.] keine Berufung eingelegt hat, bei dem dort ausgeurteilten Betrag liegt.