Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17.10.2013, Az. I ZB 65/12

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 10. Januar 2004 mit Priorität vom 24. April 2003 die nachfolgend dargestellte (rot-weiße) [X.] Nr. 303 20 703

Seit Mai 2008 verwendet die Markeninhaberin zur Kennzeichnung ihrer Publikationen das nachfolgend dargestellte Kennzeichen (weiße Schrift auf rotem und grauem Hintergrund):

Die Antragstellerin hat beim [X.] die Löschung der Marke beantragt, weil die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen. Die Markenabteilung des [X.]s hat die Löschung der Marke angeordnet.

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat das [X.] den Beschluss des [X.]s aufgehoben, soweit die Löschung der Marke für die vorstehend angegebenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 41 und 42 angeordnet worden ist ([X.], [X.], 388).

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

II. Das [X.] hat angenommen, Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] lägen nicht vor. Für die Dienstleistung "Information über Rechts und Steuerfragen" bestehe kein Schutzhindernis. Der Marke könne nicht jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] für diese Dienstleistungen abgesprochen werden und es bestehe insoweit auch kein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Im Hinblick auf die weiteren Waren und Dienstleistungen liege zwar das [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft vor. Dieses sei aber jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag aufgrund von Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 [X.] überwunden.

III. [X.] hat zum Teil Erfolg. Zu Recht hat das [X.] die Löschungsanordnung des [X.]s für die Dienstleistung "Information über Rechts- und Steuerfragen" aufgehoben. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung dagegen nicht stand, soweit das [X.] die Voraussetzungen der Schutzentziehung für die Waren und Dienstleistungen "[X.], nämlich [X.] und Verbraucherinformationen; Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen; Veröffentlichung von [X.] und [X.]" verneint hat.

1. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die Entscheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Juli 1995 - [X.], [X.]Z 130, 187, 191 - Füllkörper; Beschluss vom 16. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 325 Rn. 14 - Legostein).

2. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei das [X.] des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (dazu [X.]) und eines Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] (dazu III 2 b) für die Dienstleistung "Information über Rechts- und Steuerfragen" verneint.

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2010 - [X.], [X.]. 2010, [X.] = [X.], 228 Rn. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 12. Juli 2012 - [X.]/11, [X.]. 2012, 914 Rn. 23 - Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], Beschluss vom 13. September 2012 - [X.], [X.], 522 Rn. 8 = [X.], 503 - [X.] schönste Seiten; Beschluss vom 22. November 2012 - [X.], [X.], 731 Rn. 11 = [X.], 909 - [X.]). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein [X.] begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], Beschluss vom 24. Juni 2010 - [X.]/08, [X.], 1100 Rn. 10 = [X.], 1504 - [X.]!; Beschluss vom 4. April 2012 - [X.], [X.], 1143 Rn. 7 = [X.], 1396 - Starsat).

Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ([X.], Urteil vom 8. Mai 2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 608 Rn. 67 - [X.]; [X.], Beschluss vom 8. März 2012 - [X.], [X.]Z 193, 21 Rn. 9 - [X.]; [X.], [X.], 522 Rn. 8 - [X.] schönste Seiten). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen ([X.], Beschluss vom 21. Dezember 2011 - [X.], [X.], 270 Rn. 12 = [X.], 337 - Link economy).

aa) Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegangen und hat angenommen, zu den angesprochenen Verkehrskreisen zähle das allgemeine Publikum, an das sich die fraglichen Waren und Dienstleistungen richteten. Dem Markenwort "Test" komme die Bedeutung eines nach einer genau durchdachten Methode vorgenommenen Versuchs oder einer Prüfung zur Feststellung der Eignung, der Eigenschaften oder der Leistung einer Person oder Sache zu. Nichts anderes habe zu gelten, wenn der Prüfung das [X.] Substantiv "test" zugrunde gelegt werde. Dieses werde vom inländischen Publikum mit "Test, Prüfung, Klassenarbeit oder Klausur" übersetzt. Bei diesem Bedeutungsgehalt weise die angegriffene Marke die erforderliche Eigenart auf, um vom Verkehr als [X.] für die Dienstleistung "Information über Rechts- und Steuerfragen" aufgefasst zu werden. Das Markenwort sei für diese Dienstleistung nicht beschreibend, weil die "Information über Rechts- und Steuerfragen" weder selbst eine Prüfung darstelle noch ihr ein Eignungs-, Eigenschafts- oder Leistungstest zugrunde liege.

bb) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Rüge, das [X.] habe die Bedeutung des Begriffs "test" auf die Auswahl der Testobjekte, Testkriterien und Testmaßnahmen beschränkt und nicht die Mitteilung der Auswertung und der Testergebnisse in die Beurteilung einbezogen. Eine Vielzahl von Testmaßnahmen oder -ergebnissen umfasse zugleich Informationen über Rechts- oder Steuerfragen.

Das Markenwort "test" weist für die Dienstleistung "Information über Rechts- und Steuerfragen" keine für den inländischen Verkehr auf der Hand liegende Bedeutung auf. Zu dem gegenteiligen Schluss ist die Rechtsbeschwerde nur durch eine unzulässige analysierende Betrachtungsweise gelangt. Die Bedeutung des Markenworts "test", die in der Durchführung und Auswertung von Untersuchungen liegt, wird der Verkehr nicht ohne weiteres, sondern allenfalls aufgrund weiterer gedanklicher Zwischenschritte mit der Information über Rechts- und Steuerfragen in Verbindung bringen. Dies reicht für einen beschreibenden Bezug von "test" für die fragliche Dienstleistung nicht aus.

b) Das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist für die Dienstleistung "Information über Rechts- und Steuerfragen" ebenfalls nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr (u.a.) zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der Dienstleistungen dienen können. Um eine solche Angabe handelt es sich bei dem Markenwort "test" nicht, weil es für die fragliche Dienstleistung keinen beschreibenden Gehalt hat.

3. Die Beurteilung, mit der das [X.] die Voraussetzungen für eine Löschung der Eintragung der Marke "test" nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] für die Waren und Dienstleistungen

a) Das [X.] ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Eintragung der Marke das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] wegen der hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen entgegensteht. Für "[X.], nämlich [X.] und Verbraucherinformationen" weise das Wort "test" auf deren Inhalt hin. Zwischen den Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen" und "Veröffentlichung von [X.] und [X.]" und den herauszugebenden "Testzeitschriften und Verbraucherinformationen" bestehe ein enger funktionaler Zusammenhang. In den werbeüblichen graphischen Elementen der Marke sehe der Verkehr ebenfalls keinen Herkunftshinweis. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, die Marke "test" sei für die Dienstleistungen der Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen und der Veröffentlichung von [X.] und [X.] hinreichend unterscheidungskräftig. Aus dem Umstand, dass der Wortbestandteil "test" der Marke den Themenkreis der Druckerzeugnisse erheblich einschränkt, folgt für die hier in Rede stehenden Dienstleistungen keine Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke. Regelmäßig wird sich der für Druckschriften beschreibende Begriffsinhalt gleichermaßen auf die Dienstleistung der "Veröffentlichung und Herausgabe von Druckschriften" beziehen (vgl. [X.], [X.], 522 Rn. 17 - [X.] schönste Seiten). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem der beschreibende Inhalt schon durch die Bezugnahme der Dienstleistungen auf "Testzeitschriften", "[X.]" und "[X.]" deutlich wird.

In Anbetracht der fehlenden Unterscheidungskraft des [X.] "test" der angegriffenen Marke reichen einfache graphische Elemente nicht aus, das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juni 2001 - [X.], [X.], 1153 f. = [X.], 1021 - anti [X.]; Beschluss vom 14. Januar 2010 - [X.], [X.], 640 Rn. 17 = [X.], 891 - hey!). Dass die [X.] nur einfache graphische Elemente aufweist, hat das [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt.

b) [X.] hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das [X.] die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung der Marke "test" für die fraglichen Waren und Dienstleistungen angenommen hat.

aa) Nach § 50 Abs. 1 und 2 [X.] kann eine Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft nur gelöscht werden, wenn die Marke entgegen §§ 3, 7 oder 8 [X.] eingetragen worden ist und - von dem hier nicht interessierenden Fall des § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] abgesehen - das Schutzhindernis im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch besteht. Daraus folgt, dass eine Löschung der Marke nicht mehr in Betracht kommt, wenn die fehlende Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] durch eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag überwunden worden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 2. April 2009 - [X.], [X.], 954 Rn. 12 und 18 = [X.], 1250 - Kinder III).

bb) Das [X.] hat offengelassen, ob die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] zu dem nach § 50 Abs. 1 [X.] maßgeblichen Zeitpunkt gegeben waren. Das ist vorliegend der Zeitpunkt der Anmeldung der Marke am 24. April 2003. Dieser Zeitpunkt ist nicht nur für die Beurteilung im [X.] und Löschungsverfahren maßgeblich, ob das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorlag (vgl. [X.], Beschluss vom 18. April 2013 - [X.], [X.], 1143 Rn. 15 = [X.], 1478 - Aus Akten werden Fakten), sondern auch für die Prüfung, ob das Schutzhindernis durch Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 [X.] überwunden worden ist. Das folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 8 Abs. 3 [X.]. Die Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 3 Abs. 3 [X.]. Nach Satz 1 dieser Bestimmung wird eine Marke nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c und d [X.] (= § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.]) von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 [X.] können die Mitgliedstaaten darüber hinaus vorsehen, dass die vorliegende Bestimmung auch dann gilt, wenn die Unterscheidungskraft erst nach der Anmeldung oder Eintragung erworben wurde. Der [X.] Gesetzgeber hat von der Option des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 [X.] durch § 37 Abs. 2 [X.] Gebrauch gemacht. Danach setzt die Eintragung einer Marke, bei der ein am Anmeldetag bestehendes Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, bis 3 [X.] später entfallen ist, ein Einverständnis des Anmelders zur Zeitrangverschiebung voraus. Zu den Gründen für einen Fortfall eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 [X.] zählt eine nach dem Anmeldetag erlangte Verkehrsdurchsetzung der Marke. Daraus folgt, dass die Eintragung eines originär nicht unterscheidungskräftigen Zeichens mit der Priorität des [X.] eine Verkehrsdurchsetzung zu diesem Zeitpunkt erfordert. Andernfalls ist die Marke entgegen § 8 Abs. 2 und 3 [X.] eingetragen worden. Da das [X.] keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob im Anmeldezeitpunkt die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke vorlagen, ist zugunsten der Rechtsbeschwerde zu unterstellen, dass die Marke "test" für die hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen (Aufzählung oben Rn. 16) entgegen § 8 Abs. 2 und 3 [X.] eingetragen worden ist.

cc) Die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]) hat das [X.] rechtsfehlerhaft bejaht.

(1) Das [X.] hat angenommen, es sei durch Vorlage von Titelblättern, "[X.]n und "test"-[X.] belegt und im Übrigen allgemein bekannt, dass der Wortbestandteil der angegriffenen Marke seit 1968 als Titel eines monatlich erscheinenden [X.] sowie für [X.] der Markeninhaberin im [X.] benutzt worden sei. Allerdings sei die Marke in der eingetragenen Form nur bis April 2008 verwendet worden. Die seit Mai 2008 benutzte Form weise aber nur geringfügige Abweichungen gegenüber der eingetragenen Marke auf, die als Zweitmarke oder Dachmarke weiter wahrgenommen werde. Die Markeninhaberin sei mit ihrem mit der Marke oder der nur geringfügig abgewandelten Kennzeichnung versehenen Testmagazin seit 1968 Marktführer unter den Test- und Verbraucherzeitschriften mit weitem Abstand vor konkurrierenden Titeln. 2011 habe sich die jährlich verkaufte Druckauflage auf 5.724.000 Exemplare belaufen. Die Internetseite der Markeninhaberin sei 2011 von 37,4 Millionen Besuchern aufgerufen worden. Die [X.] und Werbeträgeranalyse weise für 2009 einen Bekanntheitsgrad der Zeitschrift "test" in Höhe von 60% nach. Zudem bewerbe die Markeninhaberin die [X.] in erheblichem Umfang. Zwischen 1987 und 2005 habe die Markeninhaberin fast 44 Mio. € für Direct-Mailing-Aktionen für die "[X.] aufgewandt. Die Markeninhaberin nehme auch eine einzigartige Sonderstellung unter den Herausgebern von [X.] ein, weil es sich bei ihr um eine staatlich gegründete und aus Steuermitteln finanzierte [X.] handele, die mit ihren Publikationen unter der streitgegenständlichen Marke einen hohen Bekanntheitsgrad und eine hohe Wertschätzung in der Bevölkerung erfahren habe. Die hohe Bekanntheit des Kennzeichens in einem erheblichen Teil der Gesamtbevölkerung sei dem erkennenden Senat bekannt und mithin gerichtskundig.

Schließlich ergäben sich aus dem von der Markeninhaberin eingeholten [X.]en Gutachten des [X.] vom 11. Januar 2010 für die Marke ein Bekanntheitsgrad von 77%, ein Kennzeichnungsgrad von 47% und ein Zuordnungsgrad von 43% in der Bevölkerung. Die Fehlertoleranz von 3,3% könne im Löschungsverfahren allenfalls zugunsten der Markeninhaberin berücksichtigt werden, so dass von einem [X.] von 46,3% auszugehen sei, der nur unwesentlich unterhalb von 50% liege.

Bei einer Gesamtschau sämtlicher Umstände sei für die Waren "[X.], nämlich [X.] und Verbraucherinformationen" von einer Verkehrsdurchsetzung auszugehen. Dies rechtfertige auch den Schluss auf die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen; Veröffentlichung von [X.] und [X.]". Diese Dienstleistungen stünden in einem so engen funktionalen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit [X.]n und Verbraucherinformationen, dass die Verkehrsdurchsetzung der Marke für diese Dienstleistungen Folge der Verkehrsdurchsetzung der Marke für die fraglichen Waren sei.

Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden.

(2) Das [X.] ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass die Markeninhaberin das Zeichen "test" nicht nur titel-, sondern auch markenmäßig benutzt hat.

Voraussetzung für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] ist die Verwendung des Zeichens als Marke (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2005 - [X.], [X.]. 2005, [X.] = [X.], 763 Rn. 26, 29 - [X.]/[X.] zu Art. 3 Abs. 3 [X.]; [X.], Beschluss vom 9. Juli 2009 - [X.], [X.], 138 Rn. 33 = [X.], 260 - [X.] zu § 8 Abs. 3 [X.]). Eine rein beschreibende oder titelmäßige Verwendung des Zeichens genügt nicht. Werktitel im Sinne des § 5 Abs. 3 [X.] dienen grundsätzlich nur der Unterscheidung eines Werks von anderen. Einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werks stellen sie regelmäßig nicht dar (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2012 - [X.], [X.], 1265 Rn. 23 = [X.], 1526 - Stimmt's?). Allerdings kann der Verkehr unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden. Dies ist in der Rechtsprechung für bekannte Titel regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften anerkannt (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 1999 - [X.], [X.], 70, 72 f. = WRP 1999, 1279 - [X.]). Die Bekanntheit eines solchen Titels und das regelmäßige Erscheinen im selben Verlag legen die Schlussfolgerung nahe, dass er im Verkehr jedenfalls teilweise auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden wird.

Nach diesen Grundsätzen hat das [X.] mit Recht angenommen, die Markeninhaberin habe das angegriffene Kennzeichen markenmäßig benutzt. Die vom [X.] festgestellte Dauer, Reichweite und Regelmäßigkeit der Benutzung des Zeichens rechtfertigen den Schluss, dass Teile des Verkehrs mit dem Werktitel "test" die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden.

(3) Nicht frei von [X.] ist jedoch die Annahme des [X.]s, das angegriffene Zeichen habe sich infolge seiner Benutzung in den Verkehrskreisen durchgesetzt.

Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr im Sinne von § 8 Abs. 3 [X.] durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau aller Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese damit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden ([X.], Urteil vom 4. Mai 1999 - [X.] und 109/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.], 723 Rn. 54 - [X.]; [X.], Beschluss vom 19. Januar 2006 - [X.], [X.], 760 Rn. 20 = [X.], 1130 - [X.]). Die Verkehrsbefragung ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nur eines von mehreren möglichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. Daneben können auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden ([X.], [X.], 723 Rn. 51 - [X.]; [X.], Beschluss vom 21. Februar 2008 - [X.], [X.], 710 Rn. 28 = [X.], 1087 - [X.]). Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten bereitet, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen ([X.], [X.], 723 Rn. 53 - [X.]; [X.], [X.], 138 Rn. 38 - [X.]), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung darstellt.

(4) Von diesen Maßstäben ist im Ansatz zwar auch das [X.] ausgegangen. [X.] rügt jedoch mit Erfolg, dass die Feststellungen des [X.]s die Annahme nicht tragen, das angegriffene Zeichen habe sich im Verkehr durchgesetzt.

Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen [X.]s ist nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Entscheidend ist, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder übliche Angabe, sondern zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht ([X.], [X.], 723 Rn. 54 - [X.]). Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden ([X.], Beschluss vom 1. März 2001 - [X.], [X.], 1042, 1043 = [X.], 1205 - [X.] UND [X.]; [X.], 760 Rn. 20 - [X.]; [X.], 710 Rn. 26 - [X.]). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet ([X.], [X.], 723 Rn. 50 - [X.]; [X.], [X.], 138 Rn. 41 - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 8 Rn. 342; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rn. 509). Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem höheren [X.] in Betracht (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Oktober 2008 - [X.], [X.], 669 Rn. 25 = [X.], 815 - [X.]).

Die Feststellungen des [X.]s reichen für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung der Marke "test" nicht aus.

Aus dem von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsgutachten vom 11. Januar 2010 ergibt sich für Dezember 2009 lediglich ein Anteil von 43% der maßgeblichen Verkehrskreise, die das Zeichen "test" im Zusammenhang mit Zeitschriften für Testberichte und Verbraucherinformationen als Herkunftshinweis ansehen und keinen Fehlzuordnungen zu anderen Unternehmen unterliegen ([X.]). Nach dem Gutachten, dem die farblich gestaltete Marke zugrunde lag und für das 1788 Personen interviewt wurden, ist 77% der Gesamtheit der Befragten das angegriffene Zeichen bekannt. 47% der Gesamtheit der Befragten fassten das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auf. Davon haben 4% der Befragten das Zeichen anderen Zeitschriften oder Verlagen zugeordnet. Diejenigen Befragten, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten Unternehmen zuordnen, haben außer Betracht zu bleiben (vgl. [X.], Urteil vom 20. September 2007 - [X.], [X.], 1066 Rn. 36 = [X.], 1466 - Kinderzeit; vgl. auch [X.], Urteil vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.]. 2002, [X.] = GRUR 2002, 804 Rn. 65 - [X.]). Es verbleibt ein [X.] von 43%.

Ausgehend von einer 95%igen Wahrscheinlichkeit und einer Stichprobe von 1788 Befragten beträgt bei einem [X.] von 43% nach der dem Gutachten beigefügten Tabelle die Fehlertoleranz 2,3%. Danach liegt der [X.] mit 95%iger Wahrscheinlichkeit zwischen 45,3% und 40,7% (43% +/- 2,3%). Im Hinblick auf die Fehlertoleranzen hat das [X.] im Löschungsverfahren zugunsten der Markeninhaberin den oberen Wert seiner Beurteilung zugrunde gelegt, den es mit 46,3% ermittelt hat, weil es von einer Fehlertoleranz von +/- 3,3% ausgegangen ist.

Der Senat hat bislang die Frage offengelassen, ob bei Verkehrsgutachten im [X.] und im Löschungsverfahren Fehlertoleranzen durch Zuschläge oder Abschläge zu berücksichtigen sind. Die Frage ist nunmehr zu entscheiden. Danach sind sowohl im Eintragungsverfahren als auch im Löschungsverfahren Fehlertoleranzen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, wenn eine ausreichend große Stichprobe (mindestens 1.000 Befragte) dem Verkehrsgutachten zugrunde liegt. Es handelt sich bei dem [X.] ermittelten Durchschnittswert um den statistisch wahrscheinlichsten Wert ([X.], [X.] 2011, 51, 54). Die Berücksichtigung der Fehlertoleranz zugunsten des Markeninhabers im Löschungsverfahren würde die Beweisführung des Antragstellers unzumutbar erschweren und stünde dem vom Senat wiederholt hervorgehobenen Umstand entgegen, dass dem Antragsteller, den die Feststellungslast für die Voraussetzungen des [X.] trifft, keine nahezu unüberbrückbaren [X.] auferlegt werden dürfen (vgl. [X.], [X.], 669 Rn. 31 - [X.]; [X.], 138 Rn. 48 - [X.]).

Eine Berücksichtigung der Fehlertoleranz zu Lasten des Markeninhabers im Löschungsverfahren scheidet ebenfalls aus. Es besteht nur eine geringe Wahrscheinlichkeit, dass der Durchschnittswert abzüglich der Fehlertoleranz (vorliegend 43% - 2,3% = 40,7%) der zutreffende Wert ist, weil die Werte innerhalb der Spanne von 40,7% bis 45,3% nicht gleich wahrscheinlich sind, sondern sich nach der [X.] aufteilen. Dass der untere Wert (hier 40,7%) zutrifft, ist statistisch daher unwahrscheinlich. Die Berücksichtigung des unteren Werts würde daher in Fällen, in denen die ermittelten Werte in einem Grenzbereich liegen, zur unberechtigten Löschung von Marken führen. Ist die Fehlertoleranz im Löschungsverfahren daher regelmäßig - wenn nicht besondere Umstände vorliegen - außer Betracht zu lassen, kommt ihre Berücksichtigung im Eintragungsverfahren auch nicht in Betracht. Den gesetzlichen Vorschriften über das [X.] und Löschungsverfahren ist nichts dafür zu entnehmen, dass für die Verfahren unterschiedliche Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen der [X.]se zu stellen sind.

(5) Ist danach von einem [X.] von 43% auf der Grundlage des Verkehrsgutachtens von Januar 2010 auszugehen, reicht dies - auch unter Berücksichtigung der weiteren vom [X.] getroffenen Feststellungen - nicht aus, um eine Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (27. Juni 2012) zu bejahen.

Die vom [X.] ermittelten [X.] für die mit der Marke gekennzeichneten Publikationen von 44 Mio. € betreffen den Zeitraum von 1987 bis 2005. Einen Rückschluss auf die Verkehrsdurchsetzung nahezu sieben Jahre später lassen diese Werbeanstrengungen nicht zu.

[X.] rügt auch mit Erfolg, das [X.] habe bei der Ermittlung der Verkehrsbekanntheit nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Markeninhaberin seit Mai 2008 das angegriffene Zeichen nicht mehr in der eingetragenen, sondern in einer abgewandelten Gestaltung benutzt. Insoweit liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass die im Rahmen der Verkehrsbefragung aus dem [X.] ermittelten Werte zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag im Jahr 2012 tatsächlich niedriger ausfallen als im Gutachten dargelegt. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Markeninhaberin das angegriffene Zeichen nach den Feststellungen des [X.]s weiterhin in Kombination mit anderen Kennzeichen nutzt. Die veränderte Form der Benutzung kann Auswirkungen auf den Grad der Verkehrsdurchsetzung des in Rede stehenden Zeichens in seiner eingetragenen Form haben. Mit diesem Gesichtspunkt hat sich das [X.] nicht hinreichend auseinandergesetzt. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in dem von der Markeninhaberin vorgelegten [X.]en Gutachten die Möglichkeit erörtert wird, die seit Mai 2008 geänderte Benutzung könne zu einer Verringerung der Bekanntheit der Marke im Zeitpunkt der Verkehrsbefragung im Dezember 2009 geführt haben. Ist aber nicht auszuschließen, dass bereits innerhalb des Zeitraums von 20 Monaten die Bekanntheit der Marke als Herkunftshinweis in den angesprochenen Verkehrskreisen signifikant nachgelassen hat, muss dies erst recht für den Zeitraum von weiteren zweieinhalb Jahren zwischen der Verkehrsbefragung im Dezember 2009 und der Entscheidung über den Löschungsantrag Ende Juni 2012 gelten.

Dem steht - anders als das [X.] dies beurteilt hat - nicht der Umstand entgegen, dass die Marke in einem zusammengesetzten Zeichen seit Mai 2008 weiterverwendet worden ist. Das [X.] hat zwar angenommen, die seit Mai 2008 benutzte Gestaltung stelle nur eine geringfügige Abweichung von der angegriffenen Marke dar. Das Publikum werde die Marke als Zweit- oder Dachmarke wahrnehmen. Das [X.] hat aber rechtsfehlerhaft keine Feststellungen dazu getroffen, aufgrund welcher Anhaltspunkte der Verkehr Veranlassung hat, in dem aus den [X.] "[X.]", "test" und dem stilisierten "t" auf grauem und rotem Grund zusammengesetzten Zeichen mehrere selbständige Kennzeichen zu erkennen. Entsprechende Feststellungen sind aber erforderlich, um von der Benutzung des zusammengesetzten Zeichens darauf zu schließen, dass die Marke - obwohl sie in dem zusammengesetzten Zeichen aufgeht - weiterhin als Hinweis auf die Herkunft der Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird (vgl. [X.], Urteil vom 18. April 2013 - [X.]/12, [X.], 722 Rn. 2735 = [X.], 761 - [X.]/[X.] Strauss).

(6) Da die tatsächlichen Feststellungen des [X.]s die Annahme, die Marke habe sich hinsichtlich der Waren "[X.], nämlich [X.] und Verbraucherinformationen" im Verkehr durchgesetzt, nicht tragen, kann auch die weitere Annahme, eine Verkehrsdurchsetzung bestehe auch für die Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen; Veröffentlichung von [X.] und [X.]" keinen Bestand haben. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob aufgrund einer Verkehrsdurchsetzung für bestimmte Waren und Dienstleistungen auf eine Verkehrsdurchsetzung von damit in besonders engem tatsächlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Waren und Dienstleistungen geschlossen werden kann (dazu sogleich Rn. 47).

(7) Im vorliegenden Verfahren stellen sich keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] erfordern. Die im Streitfall maßgeblichen Kriterien für die Prüfung, ob die angegriffene Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, sind durch die angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt. Die Beantwortung der Frage, ob die konkrete Streitmarke die entsprechenden Anforderungen erfüllt, ist Aufgabe der mit dem [X.] und Löschungsverfahren befassten Ämter und Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. [X.], [X.], 723 Rn. 51 ff. - [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 17. Juli 2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.]. 2008, 830 Rn. 4855 - [X.]/[X.] MAGIQUE zur Abgrenzung von Tat - und Rechtsfragen).

IV. Der angefochtene Beschluss des [X.]s ist daher teilweise aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 [X.]). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Für den Fall, dass das [X.] im Beschwerdeverfahren erneut zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Marke für die eingetragenen Waren der [X.] das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] kraft Verkehrsdurchsetzung überwunden hat, begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, im Rahmen der dem [X.] nach § 78 Abs. 1 [X.] obliegenden freien Beweiswürdigung aufgrund des besonders engen sachlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs eine Verkehrsdurchsetzung auch für die Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen; Veröffentlichung von [X.] und [X.]" anzunehmen (vgl. zum Schluss vom Fehlen der Unterscheidungskraft für einen Zeitschriftentitel auf die korrespondierende Verlagsdienstleistung [X.], [X.], 522 Rn. 17 f. - [X.] schönste Seiten).