Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2013, Az. I ZB 65/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]/12
Verkündet am:

17. Oktober 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in der Re[X.]htsbes[X.]hwerdesa[X.]he

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

test
[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3, § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1
a)
Der Zeitpunkt der Anmeldung der Marke ist im Eintragung und Lös[X.]hungsverfah-ren für die Prüfung maßgebli[X.]h, ob das S[X.]hutzhindernis na[X.]h §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] dur[X.]h Verkehrsdur[X.]hsetzung gemäß §
8 Abs.
3 [X.] überwunden worden ist, wenn der Anmelder si[X.]h ni[X.]ht mit einer Zeitrangvers[X.]hiebung na[X.]h §
37 Abs.
2 [X.] einverstanden erklärt hat.
b)
Liegt der Prüfung der Verkehrsdur[X.]hsetzung na[X.]h §
8 Abs.
3 [X.] im Eintra-gungs oder Lös[X.]hungsverfahren ein Meinungsfors[X.]hungsguta[X.]hten zugrunde, ist bei einer statistis[X.]h ausrei[X.]hend großen Sti[X.]hprobe vom ermittelten [X.] ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung der Fehlertoleranz auszugehen.
[X.])
Wird die Streitmarke zum Zeitpunkt der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag (§
50 Abs.
2 Satz
1 [X.]) ni[X.]ht mehr isoliert, sondern nur no[X.]h als Bestandteil eines zusammengesetzten Zei[X.]hens benutzt, kann aufgrund der Verwendung des zusammengesetzten Zei[X.]hens auf eine fortbestehende Verkehrsdur[X.]hsetzung der Streitmarke nur ges[X.]hlossen werden, wenn diese in dem zusammengesetzten [X.] ni[X.]ht dergestalt aufgeht, dass sie ni[X.]ht mehr als Herkunftshinweis wahrge-nommen wird.
[X.], Bes[X.]hluss vom 17. Oktober 2013 -
I [X.]/12 -
[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhand-lung vom 17.
Oktober 2013 dur[X.]h den
Vorsitzenden Ri[X.]hter Prof. Dr.
Dr.
h.[X.].
[X.] und [X.], Prof. Dr.
Büs[X.]her, Dr.
Kir[X.]hhoff und Dr.
Löffler

bes[X.]hlossen:

Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde der Antragstellerin wird der Bes[X.]hluss des 29.
[X.]s ([X.]) des [X.] vom 27.
Juni 2012 unter Zurü[X.]kweisung des Re[X.]htsmittels im Übrigen aufgehoben, soweit auf die Bes[X.]hwerde gegen die Anordnung der Lös[X.]hung der Marke Nr.
303
20
703 für die Waren und Dienstleistungen "[X.], nämli[X.]h Testmaga-zine und Verbrau[X.]herinformationen; Herausgabe von [X.]; Veröffentli[X.]hung von [X.] und [X.]" zum Na[X.]hteil der Antragstellerin ents[X.]hieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur anderweitigen [X.] und Ents[X.]heidung an das [X.] [X.].

Der Gegenstandswert der Re[X.]htsbes[X.]hwerde wird auf 500.000

festgesetzt.

-
3
-
Gründe:

[X.] Für die Markeninhaberin ist seit dem 10.
Januar 2004 mit Priorität vom 24.
April 2003 die na[X.]hfolgend dargestellte (rot-weiße) [X.] Nr.
303
20
703

als
verkehrsdur[X.]hgesetztes Zei[X.]hen eingetragen. Die Eintragung bezieht si[X.]h na[X.]h Bes[X.]hränkung des Waren-
und Dienstleistungsverzei[X.]hnisses im Rahmen des vorliegenden Lös[X.]hungsverfahrens nur no[X.]h auf folgende Waren und Dienstleistungen:

Klasse 16
[X.], nämli[X.]h [X.] und Verbrau[X.]herinformationen;

Klasse 41
Herausgabe von Testzeits[X.]hriften und Verbrau[X.]herinformationen;

Klasse 42
Veröffentli[X.]hung von [X.] und [X.]; Informa-tion über Re[X.]hts-
und Steuerfragen.

Seit Mai 2008 verwendet die Markeninhaberin zur Kennzei[X.]hnung ihrer Publikationen das na[X.]hfolgend dargestellte Kennzei[X.]hen (weiße S[X.]hrift auf ro-tem und grauem Hintergrund):

1
2
-
4
-

Die Antragstellerin hat beim Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamt die Lö-s[X.]hung der Marke beantragt, weil die Voraussetzungen einer Verkehrsdur[X.]h-setzung der ni[X.]ht unters[X.]heidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke ni[X.]ht vorlägen. Die Markenabteilung des Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamts
hat die Lös[X.]hung der Marke angeordnet.

Auf die Bes[X.]hwerde der Markeninhaberin hat das [X.] den Bes[X.]hluss des Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamts aufgehoben, soweit die Lös[X.]hung der
Marke für die vorstehend angegebenen Waren und [X.] der Klassen 16, 41 und 42 angeordnet worden ist ([X.], [X.], 388).

Hiergegen wendet si[X.]h die Antragstellerin mit der (zugelassenen) Re[X.]htsbes[X.]hwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Re[X.]htsmittel [X.].

I[X.] Das [X.] hat angenommen, Lös[X.]hungsgründe na[X.]h §
50 Abs.
1 und 2 Satz
1 [X.]
lägen ni[X.]ht vor. Für die Dienstleistung "[X.] über Re[X.]htsund Steuerfragen" bestehe
kein S[X.]hutzhindernis. Der Marke
könne ni[X.]ht jegli[X.]he Unters[X.]heidungskraft im Sinne des §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] für diese Dienstleistungen abgespro[X.]hen werden und es bestehe in-3
4
5
6
-
5
-
soweit au[X.]h kein Freihaltebedürfnis im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.]. Im Hinbli[X.]k auf die weiteren Waren und Dienstleistungen liege zwar das Eintra-gungshindernis der fehlenden Unters[X.]heidungskraft vor. Dieses sei aber [X.] zum Zeitpunkt der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag aufgrund von Verkehrsdur[X.]hsetzung gemäß §
8 Abs.
3 [X.] überwunden.

II[X.] [X.] hat zum Teil Erfolg. Zu Re[X.]ht hat das [X.] die Lös[X.]hungsanordnung des Deuts[X.]hen Patent-
und Marken-amts für die Dienstleistung "Information über Re[X.]hts-
und Steuerfragen" aufge-hoben. Die angefo[X.]htene Ents[X.]heidung hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung dage-gen ni[X.]ht stand, soweit das [X.] die Voraussetzungen der S[X.]hutzentziehung für die Waren und Dienstleistungen "[X.], nämli[X.]h [X.] und Verbrau[X.]herinformationen; Herausgabe von [X.]; Veröffentli[X.]hung von [X.] und [X.]" verneint hat.

1. Die ohne Bes[X.]hränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Re[X.]htsbes[X.]hwerde eröffnet dem Re[X.]htsbes[X.]hwerdegeri[X.]ht die volle re[X.]htli[X.]he Na[X.]hprüfung des angefo[X.]htenen Bes[X.]hlusses, ohne dass dieses auf die Ent-s[X.]heidung der als Zulassungsgrund angeführten Re[X.]htsfrage bes[X.]hränkt ist (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 6.
Juli 1995
I
ZB
27/93, [X.]Z 130, 187, 191
Füll-körper; Bes[X.]hluss vom 16.
Juli 2009
I
ZB
53/07, [X.]Z 182, 325 Rn.
14

Legostein).

2. Das [X.] hat re[X.]htsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jegli[X.]her Unters[X.]heidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] (dazu III
2
a) und eines Freihaltebedürfnisses na[X.]h §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.] (dazu III
2
b) für die Dienstleistung "Information über Re[X.]hts-
und Steuer-fragen" verneint.
7
8
9
-
6
-

a) Unters[X.]heidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr
als Unters[X.]hei-dungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-zei[X.]hnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unters[X.]heidet (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar 2010
398/08, [X.]. 2010, 535 = [X.], 228 Rn.
33
Audi/[X.]
[Vorsprung dur[X.]h Te[X.]hnik]; Urteil vom 12.
Juli 2012
311/11, [X.]. 2012, 914 Rn.
23

Smart/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], Bes[X.]hluss
vom 13.
September 2012
I
ZB
68/11, [X.], 522 Rn.
8 = [X.], 503
[X.] s[X.]hönste Seiten; Bes[X.]hluss vom 22.
November 2012

I
ZB
72/11, GRUR
2013, 731 Rn.
11 = [X.], 909

Kaleido). Die Haupt-funktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzei[X.]hneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jegli[X.]her Unters[X.]heidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede au[X.]h no[X.]h so geringe Unters[X.]heidungskraft genügt, um das S[X.]hutzhindernis zu überwinden ([X.], Bes[X.]hluss vom 24.
Juni 2010
I
ZB
115/08, [X.], 1100 Rn.
10 = [X.], 1504
[X.]!; Bes[X.]hluss vom 4.
April 2012
I
ZB
22/11, [X.], 1143 Rn.
7 = [X.], 1396
Starsat).

Die Unters[X.]heidungskraft ist im Hinbli[X.]k auf jede der Waren oder [X.]en, für die die Marke S[X.]hutz beanspru[X.]ht, gesondert zu beurteilen. Maßgebli[X.]h
ist die Ans[X.]hauung des angespro[X.]henen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßli[X.]he Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen auf-merksamen und verständigen Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]hers der fragli[X.]hen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2008
304/06, [X.]. 2008, 297 = [X.], 608 Rn.
67
EUROHYPO; [X.], Bes[X.]hluss 10
11
-
7
-
vom 8.
März 2012
I
ZB 13/11, [X.]Z 193, 21 Rn.
9

Neus[X.]hwanstein; [X.], [X.], 522 Rn.
8
[X.] s[X.]hönste Seiten).
Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Be-tra[X.]htung zu unterziehen ([X.], Bes[X.]hluss vom 21.
Dezember 2011

I
ZB
56/09, [X.], 270 Rn.
12 = [X.], 337
Link e[X.]onomy).

aa) Von diesen Grundsätzen ist au[X.]h das [X.] ausge-gangen und hat angenommen, zu den angespro[X.]henen Verkehrskreisen zähle das allgemeine Publikum, an das si[X.]h die fragli[X.]hen Waren und Dienstleistun-gen ri[X.]hteten. Dem Markenwort
"Test" komme die Bedeutung eines na[X.]h einer genau dur[X.]hda[X.]hten Methode vorgenommenen Versu[X.]hs oder einer Prüfung zur Feststellung der Eignung, der Eigens[X.]haften oder der Leistung einer Person oder Sa[X.]he zu. Ni[X.]hts anderes habe zu gelten, wenn der Prüfung das [X.] Substantiv "test" zugrunde gelegt werde. Dieses werde vom inländis[X.]hen Publi-kum mit "Test, Prüfung, Klassenarbeit oder Klausur" übersetzt. Bei diesem Be-deutungsgehalt weise die angegriffene Marke die erforderli[X.]he Eigenart auf, um vom Verkehr als [X.] für die Dienstleistung "Information über Re[X.]hts-
und Steuerfragen" aufgefasst zu werden. Das Markenwort sei für diese Dienstleistung ni[X.]ht bes[X.]hreibend, weil
die "Information über Re[X.]hts-
und Steu-erfragen" weder selbst eine Prüfung darstelle no[X.]h ihr ein Eignungs-, Eigen-s[X.]hafts-
oder Leistungstest zugrunde liege.

[X.]) Dagegen wendet si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde ohne Erfolg mit der Rüge, das [X.] habe die Bedeutung des Begriffs "test" auf die Auswahl der Testobjekte, Testkriterien und Testmaßnahmen bes[X.]hränkt und ni[X.]ht die Mitteilung der Auswertung und der Testergebnisse in die Beurteilung einbezogen. Eine Vielzahl von Testmaßnahmen oder ebnissen umfasse zuglei[X.]h Informationen über Re[X.]hts-
oder Steuerfragen.

12
13
-
8
-
Das Markenwort "test" weist für die Dienstleistung "Information über Re[X.]hts-
und Steuerfragen" keine für den inländis[X.]hen Verkehr auf der Hand liegende Bedeutung auf. Zu dem gegenteiligen S[X.]hluss ist die Re[X.]htsbe-s[X.]hwerde nur dur[X.]h eine unzulässige analysierende Betra[X.]htungsweise ge-langt. Die Bedeutung des Markenworts "test", die in der Dur[X.]hführung und Auswertung von Untersu[X.]hungen liegt, wird der Verkehr ni[X.]ht ohne weiteres, sondern allenfalls aufgrund weiterer gedankli[X.]her Zwis[X.]hens[X.]hritte mit der [X.] über Re[X.]hts-
und Steuerfragen in Verbindung bringen. Dies rei[X.]ht für einen bes[X.]hreibenden Bezug von "test" für die fragli[X.]he Dienstleistung
ni[X.]ht aus.

b) Das S[X.]hutzhindernis na[X.]h §
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ist für die [X.] "Information über Re[X.]hts-
und Steuerfragen" ebenfalls ni[X.]ht gegeben. Na[X.]h dieser Vors[X.]hrift sind von der Eintragung sol[X.]he Marken ausges[X.]hlossen, die auss[X.]hließli[X.]h aus Angaben bestehen, die im Verkehr (u.a.) zur Bezei[X.]h-nung der Art, der Bes[X.]haffenheit, der Bestimmung oder der Bezei[X.]hnung sons-tiger Merkmale der Dienstleistungen dienen können. Um eine sol[X.]he Angabe handelt es si[X.]h bei dem Markenwort "test" ni[X.]ht, weil es für die fragli[X.]he
[X.]
keinen bes[X.]hreibenden Gehalt hat.

3. Die Beurteilung, mit der das [X.] die Voraussetzun-gen für eine Lös[X.]hung der Eintragung der Marke "test" na[X.]h §
50 Abs.
1 und 2 Satz
1 [X.] für die Waren und Dienstleistungen

"[X.], nämli[X.]h [X.] und Verbrau[X.]herinformationen; Herausgabe von Testzeits[X.]hriften und Verbrau[X.]herinformationen; Veröffentli-[X.]hung von [X.]
und [X.]"

verneint hat, hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.

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15
16
-
9
-
a) Das [X.] ist allerdings zutreffend davon ausgegan-gen, dass der Eintragung der Marke das S[X.]hutzhindernis des §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] wegen der hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen ent-gegensteht. Für "[X.], nämli[X.]h [X.] und Verbrau-[X.]herinformationen" weise das Wort "test" auf deren Inhalt hin. Zwis[X.]hen den Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeits[X.]hriften und Verbrau[X.]herinformati-onen"
und "Veröffentli[X.]hung von [X.] und Dienstleistungsuntersu[X.]hun-gen" und den herauszugebenden "Testzeits[X.]hriften und Verbrau[X.]herinformatio-nen" bestehe ein enger funktionaler Zusammenhang. In den werbeübli[X.]hen graphis[X.]hen Elementen der Marke sehe der Verkehr ebenfalls keinen [X.]. Diese Beurteilung hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand.

Ohne Erfolg ma[X.]ht die Re[X.]htsbes[X.]hwerdeerwiderung geltend, die Marke "test" sei für die Dienstleistungen der Herausgabe von Testzeits[X.]hriften und Verbrau[X.]herinformationen und der Veröffentli[X.]hung von [X.] und [X.]suntersu[X.]hungen hinrei[X.]hend unters[X.]heidungskräftig. Aus dem [X.], dass der Wortbestandteil "test" der Marke den Themenkreis der [X.] erhebli[X.]h eins[X.]hränkt, folgt für die hier in Rede stehenden [X.]en keine Unters[X.]heidungskraft der angegriffenen Marke. Regelmäßig wird si[X.]h der für Dru[X.]ks[X.]hriften bes[X.]hreibende Begriffsinhalt glei[X.]hermaßen auf die Dienstleistung der "Veröffentli[X.]hung und Herausgabe von Dru[X.]ks[X.]hriften" beziehen (vgl. [X.], [X.], 522 Rn.
17

[X.] s[X.]hönste Seiten). Dies gilt au[X.]h im vorliegenden Fall, in dem der bes[X.]hreibende Inhalt s[X.]hon dur[X.]h die Bezugnahme der Dienstleistungen auf "Testzeits[X.]hriften", "[X.]" und "[X.]" deutli[X.]h wird.

In Anbetra[X.]ht der fehlenden Unters[X.]heidungskraft des [X.] "test" der angegriffenen Marke rei[X.]hen einfa[X.]he graphis[X.]he Elemente ni[X.]ht aus, das S[X.]hutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 28.
Juni 2001 17
18
19
-
10
-

I
ZB
58/98, [X.], 1153
f. =
[X.], 1021
anti [X.]; Bes[X.]hluss vom 14.
Januar 2010
I
ZB
32/09, [X.], 640 Rn.
17 =
[X.], 891

hey!). Dass die [X.] nur einfa[X.]he graphis[X.]he Elemente aufweist, hat das [X.] re[X.]htsfehlerfrei festgestellt.

b) [X.] hat jedo[X.]h Erfolg, soweit sie si[X.]h dagegen wendet, dass das [X.] die Voraussetzungen der [X.] der Marke "test" für die fragli[X.]hen Waren und Dienstleistungen angenommen hat.

aa) Na[X.]h §
50 Abs.
1 und 2 [X.] kann eine Marke wegen fehlender Unters[X.]heidungskraft nur gelös[X.]ht werden, wenn die Marke entgegen §§
3, 7 oder 8 [X.] eingetragen worden ist und
von dem hier ni[X.]ht interessieren-den Fall des §
8 Abs.
2 Nr.
10 [X.] abgesehen
das S[X.]hutzhindernis im Zeitpunkt der Ents[X.]heidung über den
Lös[X.]hungsantrag no[X.]h besteht. Daraus folgt, dass eine Lös[X.]hung der Marke ni[X.]ht mehr in Betra[X.]ht kommt, wenn die fehlende Unters[X.]heidungskraft na[X.]h §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] dur[X.]h eine na[X.]h-trägli[X.]he Verkehrsdur[X.]hsetzung im Zeitpunkt der Ents[X.]heidung über den [X.] überwunden worden ist (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 2.
April 2009

I
ZB
94/06, [X.], 954 Rn.
12 und 18 = [X.], 1250
Kinder
III).

[X.]) Das [X.] hat offengelassen, ob die Voraussetzungen einer Verkehrsdur[X.]hsetzung na[X.]h §
8 Abs.
3 [X.] zu
dem na[X.]h §
50 Abs.
1 [X.] maßgebli[X.]hen Zeitpunkt gegeben waren. Das ist vorliegend der Zeitpunkt der Anmeldung der Marke am 24.
April
2003. Dieser Zeitpunkt ist ni[X.]ht nur für die Beurteilung im Eintragungs-
und Lös[X.]hungsverfahren maßgeb-li[X.]h, ob das S[X.]hutzhindernis na[X.]h §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] vorlag (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 18.
April 2013
I
ZB
71/12, [X.], 1143 Rn.
15 =
[X.], 1478
[X.] werden Fakten), sondern au[X.]h für die Prüfung, ob das 20
21
22
-
11
-
S[X.]hutzhindernis dur[X.]h Verkehrsdur[X.]hsetzung im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] überwunden worden ist. Das folgt aus einer ri[X.]htlinienkonformen Auslegung des §
8 Abs.
3 [X.]. Die Vors[X.]hrift dient der Umsetzung des Art.
3 Abs.
3 Mar-kenRL. Na[X.]h Satz
1 dieser Bestimmung wird eine Marke ni[X.]ht gemäß Art.
3 Abs.
1 Bu[X.]hst.
b, [X.] und [X.] (=
§
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 [X.]) von der Eintragung ausges[X.]hlossen oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmel-dung infolge ihrer Benutzung Unters[X.]heidungskraft erworben hat. Na[X.]h Art.
3 Abs.
3 Satz
2 MarkenRL können die Mitgliedstaaten darüber hinaus vorsehen, dass die vorliegende Bestimmung au[X.]h dann gilt, wenn die Unters[X.]heidungs-kraft erst na[X.]h der Anmeldung oder Eintragung erworben wurde. Der deuts[X.]he Gesetzgeber hat von der Option des Art.
3 Abs.
3 Satz
2 MarkenRL dur[X.]h §
37 Abs.
2 [X.] Gebrau[X.]h gema[X.]ht.
Dana[X.]h setzt die Eintragung einer Marke, bei der ein am Anmeldetag bestehendes
S[X.]hutzhindernis na[X.]h §
8 Abs.
2 Nr.
1, bis
3 [X.] später entfallen ist, ein Einverständnis des Anmelders zur Zeit-rangvers[X.]hiebung voraus. Zu den Gründen für einen Fortfall eines S[X.]hutzhin-dernisses na[X.]h §
8 Abs.
2 Nr.
1, 2 oder 3 [X.] zählt eine na[X.]h dem [X.] erlangte Verkehrsdur[X.]hsetzung der Marke. Daraus folgt, dass die Ein-tragung eines originär ni[X.]ht unters[X.]heidungskräftigen Zei[X.]hens mit der Priorität des [X.] eine Verkehrsdur[X.]hsetzung zu diesem Zeitpunkt erfordert. Andernfalls ist die Marke entgegen §
8 Abs.
2 und 3 [X.] eingetragen [X.]. Da das [X.] keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob im Anmeldezeitpunkt die Voraussetzungen der Verkehrsdur[X.]hsetzung der an-gegriffenen Marke vorlagen, ist zugunsten der Re[X.]htsbes[X.]hwerde zu unterstel-len, dass die Marke "test" für die hier in Rede stehenden Waren und [X.] (Aufzählung oben Rn.
16) entgegen §
8 Abs.
2 und 3 [X.] einge-tragen worden ist.

-
12
-

[X.][X.]) Die Voraussetzungen der Verkehrsdur[X.]hsetzung im Zeitpunkt der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag (§
50 Abs.
2 Satz
1 [X.]) hat das [X.] re[X.]htsfehlerhaft bejaht.

(1) Das [X.] hat angenommen, es sei dur[X.]h Vorlage von Titelblättern, "[X.]n und "test"-[X.]
belegt und im Übri-gen allgemein bekannt, dass der Wortbestandteil der angegriffenen Marke seit 1968 als Titel eines monatli[X.]h ers[X.]heinenden Verbrau[X.]hermagazins sowie für [X.] der Markeninhaberin im [X.] benutzt worden sei. Allerdings sei die Marke in der eingetragenen Form nur bis April 2008 verwen-det worden. Die seit Mai 2008 benutzte
Form weise aber nur geringfügige Ab-wei[X.]hungen gegenüber der eingetragenen Marke auf, die als Zweitmarke oder Da[X.]hmarke weiter wahrgenommen werde. Die Markeninhaberin sei mit ihrem mit der Marke oder der nur geringfügig abgewandelten Kennzei[X.]hnung verse-henen Testmagazin seit 1968 Marktführer unter den Test-
und Verbrau[X.]herzeit-s[X.]hriften mit weitem Abstand vor konkurrierenden Titeln. 2011 habe si[X.]h die jährli[X.]h
verkaufte Dru[X.]kauflage auf 5.724.000
Exemplare belaufen. Die [X.] der Markeninhaberin sei 2011 von 37,4
Millionen Besu[X.]hern aufgeru-fen worden. Die Allensba[X.]her Markt-
und Werbeträgeranalyse weise für 2009 einen Bekanntheitsgrad der Zeits[X.]hrift "test" in Höhe von 60% na[X.]h. Zudem bewerbe die Markeninhaberin die [X.] in erhebli[X.]hem Umfang.
Zwi-s[X.]hen 1987 und 2005 habe die Markeninhaberin fast 44
Mio.

-Mailing-Aktionen für die "[X.] aufgewandt. Die Markeninhaberin nehme au[X.]h eine einzigartige Sonderstellung unter den Herausgebern von Verbrau-[X.]hermagazinen ein, weil es si[X.]h bei ihr um eine
staatli[X.]h gegründete
und aus Steuermitteln finanzierte Verbrau[X.]hers[X.]hutzorganisation handele, die mit ihren Publikationen unter der streitgegenständli[X.]hen Marke einen hohen Bekannt-heitsgrad und eine hohe Werts[X.]hätzung in der Bevölkerung erfahren habe. Die 23
24
-
13
-
hohe Bekanntheit des Kennzei[X.]hens in einem erhebli[X.]hen Teil der [X.] sei dem erkennenden [X.] bekannt und mithin geri[X.]htskundig.

S[X.]hließli[X.]h ergäben si[X.]h aus dem von der Markeninhaberin eingeholten demoskopis[X.]hen Guta[X.]hten des Instituts für Demoskopie Allensba[X.]h vom 11.
Januar 2010 für die Marke ein Bekanntheitsgrad von 77%, ein Kennzei[X.]h-nungsgrad von 47% und ein Zuordnungsgrad von 43% in der Bevölkerung. Die Fehlertoleranz von 3,3% könne im Lös[X.]hungsverfahren allenfalls zugunsten der Markeninhaberin berü[X.]ksi[X.]htigt werden, so dass von einem
Dur[X.]hsetzungsgrad von 46,3% auszugehen sei, der nur unwesentli[X.]h unterhalb von 50% liege.

Bei einer Gesamts[X.]hau sämtli[X.]her Umstände sei für die Waren "Dru[X.]ke-reierzeugnisse, nämli[X.]h [X.] und Verbrau[X.]herinformationen" von [X.] Verkehrsdur[X.]hsetzung auszugehen. Dies re[X.]htfertige au[X.]h den S[X.]hluss auf die Verkehrsdur[X.]hsetzung der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeits[X.]hriften und Verbrau[X.]herinformationen; Veröffentli-[X.]hung von [X.] und [X.]". Diese [X.] stünden in einem so engen funktionalen und wirts[X.]haftli[X.]hen Zusam-menhang mit [X.]n und Verbrau[X.]herinformationen, dass die Ver-kehrsdur[X.]hsetzung der Marke für diese Dienstleistungen Folge der [X.] der Marke für die fragli[X.]hen Waren sei.

Diesen Ausführungen kann ni[X.]ht zugestimmt werden.

(2) Das [X.] ist allerdings mit Re[X.]ht davon ausgegan-gen, dass die Markeninhaberin das Zei[X.]hen "test" ni[X.]ht nur titel-, sondern au[X.]h markenmäßig benutzt hat.

25
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27
28
-
14
-

Voraussetzung für die Annahme einer Verkehrsdur[X.]hsetzung na[X.]h §
8 Abs.
3 [X.] ist die Verwendung des Zei[X.]hens als Marke (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Juli 2005
353/03, [X.]. 2005, 135
= GRUR 2005, 763 Rn.
26, 29

[X.]/[X.] zu Art.
3 Abs.
3 MarkenRL; [X.], Bes[X.]hluss vom 9.
Juli 2009

I
ZB
88/07, [X.], 138 Rn.
33 = [X.], 260

ROCHER-Kugel
zu §
8 Abs.
3 [X.]).
Eine rein bes[X.]hreibende oder titelmäßige Verwendung des Zei[X.]hens genügt ni[X.]ht. Werktitel im Sinne des §
5 Abs.
3 [X.] dienen grundsätzli[X.]h nur der Unters[X.]heidung eines Werks von anderen. Einen
Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werks stellen sie
regelmäßig ni[X.]ht dar (vgl. [X.], Urteil vom 22.
März 2012 I
ZR
102/10, [X.], 1265 Rn.
23 = [X.], 1526
[X.]?). Allerdings kann der Verkehr unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Werktitel glei[X.]hzeitig au[X.]h die Vorstellung einer bestimmten betriebli[X.]hen Herkunft verbinden. Dies ist in der Re[X.]htspre[X.]hung für bekannte Titel regelmäßig ers[X.]heinender periodis[X.]her Dru[X.]ks[X.]hriften aner-kannt (vgl. [X.], Urteil vom 29.
April 1999
I
ZR
152/96, [X.], 70, 72
f.
= [X.], 1279
[X.]). Die Bekanntheit eines sol[X.]hen Titels und das regelmäßige Ers[X.]heinen im selben Verlag legen die S[X.]hlussfolgerung nahe, dass er im Verkehr jedenfalls teilweise au[X.]h als Hinweis auf die betriebli[X.]he Herkunft verstanden wird.

Na[X.]h diesen Grundsätzen hat das [X.] mit Re[X.]ht ange-nommen, die Markeninhaberin habe
das angegriffene Kennzei[X.]hen markenmä-ßig benutzt. Die vom [X.] festgestellte Dauer, Rei[X.]hweite und Regelmäßigkeit der Benutzung des Zei[X.]hens re[X.]htfertigen den S[X.]hluss, dass Teile des Verkehrs mit dem Werktitel "test" die Vorstellung einer bestimmten betriebli[X.]hen Herkunft verbinden.

29
30
-
15
-

(3) Ni[X.]ht frei von Re[X.]htsfehlern ist jedo[X.]h die Annahme des Bundespa-tentgeri[X.]hts, das angegriffene Zei[X.]hen habe si[X.]h infolge seiner Benutzung in den Verkehrskreisen dur[X.]hgesetzt.

Die Frage, ob eine Marke si[X.]h infolge ihrer Benutzung im Verkehr im Sinne von §
8 Abs.
3 [X.] dur[X.]hgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamt-s[X.]hau aller Gesi[X.]htspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzei[X.]hnen und diese damit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unter-s[X.]heiden ([X.], Urteil vom 4.
Mai 1999
108 und 109/97, [X.]. 1999, 79 = [X.], 723 Rn.
54
[X.]; [X.], Bes[X.]hluss vom 19.
Januar 2006
I
ZB
11/04, [X.], 760 Rn.
20 = [X.], 1130

LOTTO).
Die Verkehrsbefragung ist na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]hts-hofs der Europäis[X.]hen Union nur eines von mehreren mögli[X.]hen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdur[X.]hsetzung. Daneben können au[X.]h der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographis[X.]he Verbreitung,
die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie-
und Handelskammern und von ande-ren Berufsverbänden berü[X.]ksi[X.]htigt werden ([X.], [X.], 723 Rn.
51

[X.]; [X.], Bes[X.]hluss vom 21.
Februar 2008
I
ZB
24/05, [X.], 710 Rn.
28 = [X.], 1087
[X.]). Wenn die Beurteilung der Verkehrsdur[X.]hsetzung besondere S[X.]hwierigkeiten bereitet, verbietet es das Unionsre[X.]ht ni[X.]ht, die Frage der Unters[X.]heidungskraft der Marke dur[X.]h eine Verbrau[X.]herbefragung klären zu lassen ([X.], [X.], 723 Rn.
53

[X.]; [X.], [X.], 138 Rn.
38
ROCHER-Kugel), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdur[X.]hset-zung darstellt.

31
32
-
16
-
(4) Von diesen Maßstäben ist im Ansatz zwar au[X.]h das Bundespatentge-ri[X.]ht ausgegangen. [X.] rügt jedo[X.]h mit Erfolg, dass die Feststellungen des [X.]s die Annahme ni[X.]ht tragen, das ange-griffene Zei[X.]hen habe si[X.]h im Verkehr dur[X.]hgesetzt.

Für die Feststellung des im Einzelfall erforderli[X.]hen Dur[X.]hsetzungsgrads ist ni[X.]ht von festen Prozentsätzen auszugehen. Ents[X.]heidend ist, dass ein er-hebli[X.]her Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zei[X.]hen ni[X.]ht mehr nur als bes[X.]hreibende oder übli[X.]he Angabe, sondern zumindest au[X.]h als [X.] ansieht ([X.], [X.], 723 Rn.
54
[X.]). Deshalb kann
sofern ni[X.]ht besondere Umstände eine abwei[X.]hende Beurtei-lung re[X.]htfertigen

die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdur[X.]hset-zung ni[X.]ht unterhalb von 50% angesetzt werden ([X.], Bes[X.]hluss vom 1.
März 2001
I
ZB
54/98, [X.], 1042, 1043 = [X.], 1205
[X.] UND [X.]; [X.], 760 Rn.
20 LOTTO; [X.], 710 Rn.
26

[X.]). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger si[X.]h das betreffen-de Zei[X.]hen na[X.]h seinem spezifis[X.]hen Charakter als Herkunftshinweis eignet ([X.], [X.], 723 Rn.
50
[X.]; [X.], [X.], 138 Rn.
41
ROCHER-Kugel; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
8 Rn.
342; [X.] in [X.]/Ha[X.]ker, [X.], 10.
Aufl., §
8 Rn.
509). Handelt es si[X.]h um einen Begriff, der die fragli[X.]hen Waren oder Dienstleistun-gen ihrer Gattung na[X.]h glatt bes[X.]hreibt, kommt damit eine Verkehrsdur[X.]hset-zung erst bei einem höheren Dur[X.]hsetzungsgrad in Betra[X.]ht (vgl. [X.], Be-s[X.]hluss vom 23.
Oktober 2008
I
ZB
48/07, [X.], 669 Rn.
25 = [X.], 815
POST
II).

Die Feststellungen des [X.]s rei[X.]hen für die Annahme einer Verkehrsdur[X.]hsetzung der Marke "test" ni[X.]ht aus.

33
34
35
-
17
-
Aus dem von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsguta[X.]hten vom 11.
Januar 2010 ergibt si[X.]h
für Dezember 2009 ledigli[X.]h ein Anteil von 43% der maßgebli[X.]hen Verkehrskreise, die das Zei[X.]hen "test" im Zusammenhang mit Zeits[X.]hriften für Testberi[X.]hte und Verbrau[X.]herinformationen als Herkunftshin-weis ansehen und keinen Fehlzuordnungen zu anderen Unternehmen unterlie-gen (Dur[X.]hsetzungsgrad). Na[X.]h dem Guta[X.]hten, dem die farbli[X.]h gestaltete Marke zugrunde lag und für das 1788
Personen interviewt wurden, ist 77% der Gesamtheit der Befragten das angegriffene Zei[X.]hen bekannt. 47% der [X.] der Befragten fassten das Zei[X.]hen als
Hinweis auf ein bestimmtes Un-ternehmen auf. Davon haben 4% der Befragten das Zei[X.]hen anderen Zeits[X.]hrif-ten oder Verlagen zugeordnet. Diejenigen Befragten, die das Zei[X.]hen, dessen Verkehrsdur[X.]hsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrü[X.]kli[X.]h benannten Unternehmen zuordnen, haben außer Betra[X.]ht zu bleiben (vgl. [X.], Urteil vom 20.
September 2007
I
ZR
94/04, [X.], 1066 Rn.
36 = WRP 2007, 1466

Kinderzeit; vgl. au[X.]h [X.], Urteil vom 18.
Juni 2002
299/99, [X.]. 2002, 75 =
[X.], 804 Rn.
65

Philips).
Es verbleibt ein Dur[X.]hsetzungsgrad von 43%.

Ausgehend von einer 95%igen Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit und einer Sti[X.]hprobe von 1788
Befragten beträgt bei einem Dur[X.]hsetzungsgrad von 43% na[X.]h der dem Guta[X.]hten beigefügten Tabelle die Fehlertoleranz 2,3%. Dana[X.]h liegt der Dur[X.]hsetzungsgrad mit 95%iger Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit zwis[X.]hen 45,3% und 40,7% (43% +/-
2,3%). Im Hinbli[X.]k auf die Fehlertoleranzen hat das Bundespatentge-ri[X.]ht im Lös[X.]hungsverfahren zugunsten der Markeninhaberin den oberen Wert
seiner Beurteilung zugrunde gelegt,
den es mit 46,3% ermittelt hat, weil es von einer Fehlertoleranz von +/-
3,3% ausgegangen ist.

Der [X.] hat bislang die Frage offengelassen, ob bei Verkehrsguta[X.]h-ten im Eintragungs-
und im Lös[X.]hungsverfahren Fehlertoleranzen dur[X.]h Zu-36
37
38
-
18
-
s[X.]hläge oder Abs[X.]hläge zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind. Die Frage ist nunmehr zu ent-s[X.]heiden. Dana[X.]h sind sowohl im Eintragungsverfahren als au[X.]h im Lö-s[X.]hungsverfahren Fehlertoleranzen grundsätzli[X.]h ni[X.]ht zu berü[X.]ksi[X.]htigen, wenn eine ausrei[X.]hend große Sti[X.]hprobe (mindestens 1.000
Befragte) dem Verkehrsguta[X.]hten zugrunde liegt. Es handelt si[X.]h bei dem demoskopis[X.]h er-mittelten Dur[X.]hs[X.]hnittswert um den
statistis[X.]h wahrs[X.]heinli[X.]hsten Wert (Pflü-ger, GRUR-Prax 2011, 51, 54). Die Berü[X.]ksi[X.]htigung der Fehlertoleranz zu-gunsten des Markeninhabers im Lös[X.]hungsverfahren würde die Beweisführung des Antragstellers unzumutbar ers[X.]hweren und stünde dem vom [X.] [X.] hervorgehobenen Umstand entgegen, dass dem Antragsteller, den die Feststellungslast für die Voraussetzungen des Lös[X.]hungstatbestands trifft, [X.] nahezu unüberbrü[X.]kbaren [X.] auferlegt werden dürfen (vgl. [X.], [X.], 669 Rn.
31
POST
II; [X.], 138 Rn.
48

ROCHER-Kugel).

Eine Berü[X.]ksi[X.]htigung der Fehlertoleranz zu Lasten des Markeninhabers im Lös[X.]hungsverfahren s[X.]heidet ebenfalls aus. Es besteht nur eine geringe Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit, dass der Dur[X.]hs[X.]hnittswert abzügli[X.]h der Fehlertoleranz (vorliegend 43% -
2,3% = 40,7%) der zutreffende Wert ist, weil die Werte inner-halb der Spanne von 40,7% bis 45,3% ni[X.]ht glei[X.]h wahrs[X.]heinli[X.]h sind, sondern si[X.]h na[X.]h der Gauß's[X.]hen Normalverteilung aufteilen. Dass der untere Wert (hier 40,7%) zutrifft, ist statistis[X.]h daher unwahrs[X.]heinli[X.]h. Die Berü[X.]ksi[X.]htigung des unteren Werts würde daher in Fällen, in denen die ermittelten Werte in ei-nem Grenzberei[X.]h liegen, zur unbere[X.]htigten Lös[X.]hung von Marken führen. Ist die Fehlertoleranz im Lös[X.]hungsverfahren daher regelmäßig
wenn ni[X.]ht be-sondere Umstände vorliegen
außer Betra[X.]ht zu lassen, kommt ihre Berü[X.]k-si[X.]htigung im Eintragungsverfahren au[X.]h ni[X.]ht in Betra[X.]ht. Den gesetzli[X.]hen Vors[X.]hriften über das Eintragungs-
und Lös[X.]hungsverfahren ist ni[X.]hts dafür zu 39
-
19
-
entnehmen, dass für die Verfahren unters[X.]hiedli[X.]he Anforderungen an das [X.] der Voraussetzungen der [X.] zu stellen sind.

(5) Ist dana[X.]h von einem Dur[X.]hsetzungsgrad von 43% auf der Grundlage des Verkehrsguta[X.]htens von Januar 2010 auszugehen, rei[X.]ht dies
au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der weiteren vom [X.] getroffenen Feststel-lungen
ni[X.]ht aus, um eine Verkehrsdur[X.]hsetzung im Zeitpunkt der Ents[X.]hei-dung über den Lös[X.]hungsantrag (27.
Juni 2012) zu bejahen.

Die vom [X.] ermittelten [X.] für die mit der Marke gekennzei[X.]hneten Publikationen von 44
Mio.

Zeitraum von 1987 bis 2005. Einen
Rü[X.]ks[X.]hluss auf die Verkehrsdur[X.]hsetzung nahezu sieben Jahre später lassen diese Werbeanstrengungen ni[X.]ht zu.

[X.] rügt au[X.]h mit Erfolg, das [X.] habe bei der Ermittlung der Verkehrsbekanntheit ni[X.]ht hinrei[X.]hend berü[X.]ksi[X.]h-tigt, dass die Markeninhaberin seit Mai 2008 das angegriffene Zei[X.]hen ni[X.]ht mehr in der eingetragenen, sondern in einer abgewandelten Gestaltung be-nutzt. Insoweit liegen Anhaltspunkte
dafür vor, dass die im Rahmen der [X.] ermittelten Werte zum Zeitpunkt der Ent-s[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag im Jahr 2012 tatsä[X.]hli[X.]h niedriger ausfal-len als im Guta[X.]hten dargelegt. Etwas anderes folgt au[X.]h ni[X.]ht daraus,
dass die Markeninhaberin das angegriffene Zei[X.]hen na[X.]h den Feststellungen des [X.]s weiterhin in Kombination mit anderen Kennzei[X.]hen nutzt. Die veränderte Form der Benutzung kann Auswirkungen auf den Grad der Ver-kehrsdur[X.]hsetzung des in Rede stehenden Zei[X.]hens in seiner eingetragenen Form haben. Mit diesem Gesi[X.]htspunkt hat si[X.]h das [X.] ni[X.]ht hinrei[X.]hend auseinandergesetzt. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in dem von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopis[X.]hen Guta[X.]hten 40
41
42
-
20
-
die Mögli[X.]hkeit erörtert wird,
die seit Mai 2008 geänderte Benutzung könne zu einer Verringerung der Bekanntheit der Marke im Zeitpunkt der [X.] im Dezember 2009 geführt haben. Ist aber ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass bereits innerhalb des Zeitraums von 20
Monaten die Bekanntheit der Marke als Herkunftshinweis in den angespro[X.]henen Verkehrskreisen signifikant na[X.]hge-lassen hat, muss dies erst re[X.]ht für den Zeitraum von weiteren zweieinhalb Jah-ren zwis[X.]hen der Verkehrsbefragung im Dezember 2009 und der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag Ende Juni 2012 gelten.

Dem steht
anders als das [X.] dies beurteilt hat
ni[X.]ht der
Umstand entgegen, dass die Marke
in einem zusammengesetzten Zei[X.]hen seit Mai 2008 weiterverwendet worden ist. Das [X.] hat zwar angenommen, die seit Mai 2008 benutzte Gestaltung stelle nur eine geringfügi-ge Abwei[X.]hung von der angegriffenen Marke dar. Das Publikum werde die Marke als Zweit-
oder Da[X.]hmarke wahrnehmen. Das [X.] hat
aber re[X.]htsfehlerhaft keine Feststellungen dazu getroffen, aufgrund wel[X.]her Anhaltspunkte der Verkehr Veranlassung hat, in dem aus den Zei[X.]henbestand-teilen "Stiftung Warentest", "test" und dem stilisierten "t" auf grauem und rotem Grund zusammengesetzten Zei[X.]hen mehrere selbständige Kennzei[X.]hen zu erkennen. Entspre[X.]hende Feststellungen sind aber erforderli[X.]h, um von der Benutzung des zusammengesetzten Zei[X.]hens darauf zu s[X.]hließen, dass die Marke
obwohl sie in dem zusammengesetzten Zei[X.]hen aufgeht
weiterhin als Hinweis auf die Herkunft der Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird (vgl. [X.], Urteil vom 18.
April 2013
12/12, [X.], 722 Rn.
275 = [X.], 761
Colloseum/[X.] Strauss).

(6) Da die tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des [X.]s die Annahme, die Marke habe si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Waren "[X.], nämli[X.]h [X.] und Verbrau[X.]herinformationen" im Verkehr dur[X.]hge-43
44
-
21
-
setzt, ni[X.]ht tragen, kann au[X.]h die weitere Annahme, eine Verkehrsdur[X.]hset-zung bestehe au[X.]h für die Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeits[X.]hriften und Verbrau[X.]herinformationen; Veröffentli[X.]hung von [X.] und Dienstleis-tungsuntersu[X.]hungen" keinen Bestand haben. Dies gilt ungea[X.]htet der Frage, ob aufgrund einer Verkehrsdur[X.]hsetzung für
bestimmte Waren und [X.] auf eine Verkehrsdur[X.]hsetzung von
damit in besonders engem tatsä[X.]h-li[X.]hen oder wirts[X.]haftli[X.]hen
Zusammenhang stehenden Waren und [X.] ges[X.]hlossen werden kann (dazu soglei[X.]h Rn.
47).

(7) Im vorliegenden Verfahren stellen si[X.]h keine ents[X.]heidungserhebli-[X.]hen Fragen zur Auslegung des Unionsre[X.]hts, die ein Vorabents[X.]heidungser-su[X.]hen an den Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen Union erfordern. Die im Streitfall maßgebli[X.]hen Kriterien für die Prüfung, ob die angegriffene Marke infolge Be-nutzung Unters[X.]heidungskraft erworben hat, sind dur[X.]h die angeführte Re[X.]ht-spre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der Europäis[X.]hen Union geklärt. Die Beantwortung der Frage, ob die konkrete Streitmarke die entspre[X.]henden Anforderungen er-füllt, ist Aufgabe der mit dem Eintragungs-
und Lös[X.]hungsverfahren befassten Ämter und Geri[X.]hte der Mitgliedstaaten (vgl. [X.], [X.], 723 Rn.
51
ff.

[X.]; vgl. au[X.]h [X.], Urteil vom 17.
Juli 2008
488/06, [X.]. 2008, 5725 = [X.]. 2008, 830 Rn.
485
[X.]/ARBRE MAGIQUE
zur Abgrenzung von Tat

und Re[X.]htsfragen).

IV. Der angefo[X.]htene Bes[X.]hluss des [X.]s ist daher teilweise aufzuheben und die Sa[X.]he insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das [X.] zurü[X.]kzuverweisen (§
89 Abs.
4 [X.]). Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

Für den Fall, dass das [X.] im Bes[X.]hwerdeverfahren er-neut zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Marke für die eingetrage-45
46
47
-
22
-
nen Waren der Klasse
16 das S[X.]hutzhindernis des §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] kraft Verkehrsdur[X.]hsetzung überwunden hat, begegnet es keinen re[X.]htli[X.]hen Bedenken, im Rahmen der dem [X.] na[X.]h §
78 Abs.
1 [X.] obliegenden freien Beweiswürdigung aufgrund des besonders engen sa[X.]hli[X.]hen und wirts[X.]haftli[X.]hen Zusammenhangs eine Verkehrsdur[X.]hsetzung au[X.]h für die Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeits[X.]hriften und Verbrau-[X.]herinformationen; Veröffentli[X.]hung von [X.] und Dienstleistungsunter-su[X.]hungen" anzunehmen (vgl. zum S[X.]hluss vom Fehlen der Unters[X.]heidungs-kraft für einen Zeits[X.]hriftentitel auf die korrespondierende Verlagsdienstleistung [X.], [X.], 522 Rn.
17

[X.] s[X.]hönste Seiten).

VRi[X.] Prof. Dr.
Dr.
h.[X.].
[X.]
Pokrant
Büs[X.]her
hat Urlaub und ist deshalb an der Un-
ters[X.]hrift gehindert.

Pokrant

Kir[X.]hhoff
Löffler
Vorinstanz:
[X.], Ents[X.]heidung vom 27.06.2012 -
29 W(pat) 22/11 -