Bundesgerichtshof, Beschluss vom 03.04.2014, Az. I ZB 3/12

I. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Betonpumpen. Am 15. Januar 2009 schlossen sie zur Beendigung eines Verfahrens der einstweiligen Verfügung den nachfolgend wiedergegebenen [X.]:

Die Gläubigerin hat behauptet, die Schuldnerin habe gegen die Unterlassungsverpflichtung aus diesem Vergleich verstoßen. Sie hat beantragt, der Schuldnerin und ihren Geschäftsführern für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die im [X.] vom 15. Januar 2009 enthaltene Unterlassungsverpflichtung Ordnungsmittel gemäß § 890 Abs. 2 ZPO anzudrohen.

Das [X.] hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat das Beschwerdegericht den Beschluss des [X.]s geändert und die Androhung von [X.] ausgesprochen ([X.], Beschluss vom 12. Dezember 2011 - 2 W 59/11, juris). Hiergegen wendet sich die Schuldnerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Gläubigerin beantragt.

II. Das Beschwerdegericht hat die Voraussetzungen für eine Androhung von [X.] gemäß § 890 Abs. 2 ZPO als gegeben angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Auch ein auf Unterlassung gerichteter gerichtlicher Vergleich sei ein vollstreckbarer Titel. Da die nach § 890 Abs. 2 ZPO für die Vollstreckung erforderliche Androhung von [X.] wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters der Disposition der Parteien entzogen sei, könne sie nicht im Vergleich selbst, sondern erst auf Antrag durch das Prozessgericht des ersten [X.] erfolgen. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Vergleich stehe der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO nicht entgegen, weil privatrechtliche Sanktion und vollstreckungsrechtliche Ahndung nebeneinander bestehen könnten. Ob im [X.] zugleich ein vollstreckungsbeschränkender Ausschluss des § 890 ZPO zu sehen sei, könne offenbleiben, weil die dafür jedenfalls erforderlichen konkreten Anhaltspunkte im Streitfall fehlten. Die Androhung von [X.] setze auch nicht voraus, dass der [X.] bereits gegen die titulierte [X.] verstoßen habe.

III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie allerdings keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der Antrag auf Androhung von [X.] gemäß § 890 Abs. 2 ZPO zulässig ist.

1. Nach der Vorschrift des § 890 Abs. 2 ZPO muss der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie nicht in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil enthalten ist, auf Antrag vom Prozessgericht des ersten [X.] erlassen wird. Die gerichtliche Androhung soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen und ihn dadurch anhalten, die [X.] zu befolgen ([X.], Beschluss vom 23. Oktober 2003 - [X.], [X.]Z 156, 335, 340 f. - [X.]; Beschluss vom 2. Februar 2012 - [X.], [X.], 957 Rn. 6 - [X.] im schriftlichen Verfahren).

2. Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass eine entsprechende Androhung nicht wirksam in den [X.] selbst aufgenommen werden kann, sondern auf Antrag durch gerichtlichen Beschluss zu erfolgen hat ([X.], [X.], 957 Rn. 8 - [X.] im schriftlichen Verfahren, mwN).

3. Das Beschwerdegericht hat ferner zutreffend angenommen, dass der Antrag auf Androhung von [X.] nach § 890 Abs. 2 ZPO nicht deshalb unzulässig ist, weil sich die Schuldnerin im [X.] strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat.

a) Für den Antrag auf gerichtliche Androhung von [X.] gemäß § 890 Abs. 2 ZPO fehlt es nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, weil die [X.] der Schuldnerin bereits durch das [X.] hinreichend abgesichert ist und deshalb aus Rechtsgründen eine zusätzliche Verhängung von [X.] nach § 890 ZPO generell nicht in Betracht kommt.

Die Verwirkung einer Vertragsstrafe und die Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 ZPO schließen sich nicht unter dem Gesichtspunkt der Spezialität aus. Beide Sanktionen regeln unterschiedliche Sachverhalte. Während das Ordnungsgeld im Sinne von § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots darstellt, ist die Vertragsstrafe im Sinne von § 339 BGB eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und zur Schadenspauschalierung. In der Vollstreckung nach § 890 ZPO kommt es allein auf das Verschulden des Schuldners an, während er im Rahmen des Unterlassungsvertrages gemäß § 278 BGB ohne Entlastungsmöglichkeit auch für seine Erfüllungsgehilfen einzustehen hat (vgl. [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., [X.]. 32 Rn. 8 mwN; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 202, § 12 Rn. 391). Beide Sanktionen können deshalb grundsätzlich vom Gläubiger nebeneinander geltend gemacht werden ([X.], Urteil vom 5. Februar 1998 - [X.], [X.]Z 138, 67, 70 mwN; Urteil vom 17. September 2009 - [X.], [X.], 355 Rn. 32 = [X.], 649 - Testfundstelle; [X.], [X.], 957 Rn. 9 - [X.] im schriftlichen Verfahren; [X.], NJW-RR 1987, 360; [X.], Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., [X.]. 20 Rn. 22; [X.]/[X.] aaO [X.]. 32 Rn. 8; [X.] in Harte/[X.], UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 243; [X.]/[X.], ZPO, 5. Aufl., § 890 Rn. 10).

Entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Rechtsbeschwerde lässt sich auch aus § 12 Abs. 1 UWG nicht der auch für den [X.] zu beachtende Rechtsgedanke entnehmen, dass eine Vertragsstrafe im Verhältnis zu den [X.] gemäß § 890 ZPO die vorrangige Sanktion sei.

b) Nichts anderes gilt, wenn die Parteien - wie im Streitfall - einen [X.] geschlossen haben, in dem sich der Schuldner vertragsstrafebewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist ein solcher Vergleich nicht generell dahingehend auszulegen, dass der Gläubiger die Vertragsstrafe als alleinige Sanktion akzeptiert habe und sich daran festhalten lassen müsse.

Die Parteien eines Rechtsstreits können allerdings grundsätzlich vollstreckungsbeschränkende Vereinbarungen treffen (vgl. [X.], Urteil vom 2. April 1991 - [X.], NJW 1991, 2295, 2296; [X.], [X.], 957 Rn. 13 - [X.] im schriftlichen Verfahren). Da aber die Bestimmung des § 890 ZPO und ein [X.] zwar jeweils den gemeinsamen Zweck verfolgen, den Schuldner von Zuwiderhandlungen abzuhalten ([X.], [X.], 355 Rn. 32 - Testfundstelle), im Übrigen jedoch - wie bereits ausgeführt - unterschiedliche Sachverhalte regeln, können beide Sanktionen nebeneinander durchaus sinnvoll sein und parallel geltend gemacht werden. Es besteht daher regelmäßig kein Anlass anzunehmen, dass die Parteien sich ausschließlich auf die Sanktion der Vertragsstrafe festgelegt haben (vgl. [X.]Z 138, 67, 70; [X.], NJW 1980, 461; [X.], [X.] 1986, 688 f.; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 2.128; [X.] in Harte/[X.] aaO § 12 Rn. 243; [X.]Büscher aaO § 12 Rn. 383). Dem stehen auch keine berechtigten Schuldnerinteressen entgegen. Eine übermäßige Beanspruchung des Schuldners durch eine doppelte Inanspruchnahme wird dadurch vermieden, dass die jeweils früher verhängte Sanktion bei der Höhe der jeweils späteren zu berücksichtigen ist (vgl. [X.]Z 138, 67, 70 f.; [X.], [X.], 355 Rn. 32 - Testfundstelle; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rn. 2.128; [X.] aaO [X.]. 20 Rn. 22; [X.]/[X.] aaO [X.]. 32 Rn. 9; [X.]/[X.] aaO [X.]. 10 Rn. 15; [X.] in Harte/[X.] aaO § 12 Rn. 243; [X.].UWG/Ehricke, Vor § 12 Rn. 143; [X.], [X.], 117, 118). Außerdem kann der Schuldner der [X.] von vornherein dadurch entgehen, dass er entweder keine Vertragsstrafe verspricht oder auf einem Verzicht des Gläubigers hinsichtlich einer Vollstreckung gemäß § 890 Abs. 1 ZPO besteht (vgl. [X.], NJW 1980, 461; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rn. 2.128; [X.]/[X.] aaO [X.]. 32 Rn. 9; [X.].UWG/Ehricke Vor § 12 Rn. 143; [X.], [X.], 117, 118). Fehlt es jedoch an derartigen Gestaltungen und sind auch sonst keine deutlichen Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen der Parteien ersichtlich, ist ein [X.] mit [X.] nicht im Sinne einer vollstreckungshindernden Vereinbarung auszulegen (vgl. [X.]Z 138, 67, 71; [X.], NJW 1980, 461; [X.].ZPO/[X.], 4. Aufl., § 890 Rn. 31).

c) Von diesen Grundsätzen ist zutreffend auch das Beschwerdegericht ausgegangen. Es hat ausgeführt, die Schuldnerin habe im Streitfall keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme vorgetragen, dass die Gläubigerin auf das gesetzliche Ordnungsmittelinstrumentarium habe verzichten wollen. Ein solcher Anhaltspunkt ergebe sich auch nicht aus der in Nummer 4 des [X.]s übernommenen Verpflichtung der Gläubigerin, aus dieser „titulierten Unterlassungsverpflichtung nicht vor dem 23.01.2009 (einschließlich) zu vollstrecken“. Zwar sei es denkbar, dass der Schuldnerin dadurch bezogen auf das [X.] eine „Aufbrauchsfrist“ eingeräumt worden sei, innerhalb deren die Vertragsstrafe nicht verwirkt werden könne. Da die Parteien jedoch die Formulierung „vollstrecken“ verwendet hätten, spreche dies eher gegen den (generellen) Ausschluss der Ordnungsmittelsanktion. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Beschwerdegericht habe bei seiner Auslegung Vorbringen der Schuldnerin unberücksichtigt gelassen. Danach sei Hintergrund der Nummer 4 des [X.]s gewesen, dass es der dezentral organisierten Schuldnerin nicht möglich gewesen sei, der Unterlassungsverpflichtung sofort nachzukommen. Diesem Umstand hätten die Parteien durch die Vereinbarung einer Durchführungsfrist von acht Tagen Rechnung getragen.

Das Beschwerdegericht hat sich ausdrücklich mit diesem Vorbringen der Schuldnerin befasst und es als eine mögliche Auslegungsalternative behandelt. Es hat jedoch der Wendung „vollstrecken“ entnommen, dass die besseren Gründe für eine Auslegung dahingehend sprechen, dass die Parteien die vollstreckungsrechtliche Möglichkeit eines Vorgehens gemäß § 890 ZPO - nach Ablauf der im Vergleich vorgesehenen Durchführungsfrist - neben der Vertragsstrafe nicht ausgeschlossen hätten. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht ausführt, wird das Auslegungsergebnis des [X.] zusätzlich dadurch gestützt, dass in Nummer 4 des [X.]s von der „titulierten Unterlassungsverpflichtung“ die Rede ist. Da ein Anspruch auf Vertragsstrafe erst nach Abschluss eines aufgrund eines Verstoßes durchzuführenden weiteren Klageverfahrens tituliert wäre, bietet der [X.] allein im Hinblick auf die [X.] einen - gemäß § 890 ZPO vollstreckbaren - Titel.

4. Das Beschwerdegericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass die gerichtliche Androhung von [X.] nicht voraussetzt, dass der [X.] bereits gegen die im [X.] titulierte [X.] verstoßen hat.

a) Die Androhung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO setzt weder eine bereits erfolgte Zuwiderhandlung gegen die [X.] noch sonst ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis voraus ([X.]/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 890 Rn. 12a; [X.].ZPO/[X.] aaO § 890 Rn. 26, 31; Musielak/[X.], ZPO, 11. Aufl., § 890 Rn. 17; [X.]/[X.] aaO § 890 Rn. 12; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 34. Aufl., § 890 Rn. 19; [X.] in Gloy/[X.]/[X.], Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., § 93 Rn. 5). Nichts anderes gilt, wenn sich der Schuldner - wie im Streitfall - in einem [X.] vertragsstrafebewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat (KG, WRP 1979, 367; [X.], NJW 1980, 461; [X.], [X.] 1986, 688 f.; [X.] aaO [X.]. 20 Rn. 22; [X.].UWG/Ehricke, Vor § 12 Rn. 143; [X.], Beschluss vom 28. Dezember 2001 - 6 [X.]/01, [X.] 7; Fezer/Büscher aaO § 12 Rn. 383). Wie dargelegt, liegt darin regelmäßig keine vollstreckungsbeschränkende Abrede. Es ist sachgerecht und beeinträchtigt auch nicht die berechtigten Interessen des Schuldners, dass der Gläubiger beide Sanktionen nebeneinander verfolgen kann. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es in diesem Zusammenhang auch ohne Belang, dass durch die Abgabe einer vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung grundsätzlich die Wiederholungsgefahr entfällt. Der Gesichtspunkt des Wegfalls der Wiederholungsgefahr ist relevant für die Frage, ob der Gläubigerin (noch) ein materieller, in einem gerichtlichen Verfahren durchsetzbarer Unterlassungsanspruch zusteht. Im Streitfall geht es jedoch um die Vollstreckung eines bereits bestehenden, auf Unterlassung gerichteten Titels.

b) Da die Zulässigkeit des Antrags auf Androhung von [X.] gemäß § 890 Abs. 2 ZPO mithin keine bereits erfolgte Zuwiderhandlung voraussetzt, kommt es nicht auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage an, ob die Schuldnerin das als Anlage Ast 4 zu den Akten gereichte Dokument an einen potentiellen Kunden übergeben und dadurch gegen die titulierte [X.] verstoßen hat.

IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.