Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.04.2014, Az. I ZB 3/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I [X.]
vom

3. April
2014
in dem Zwangsvollstreckungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:

nein
[X.]R:

ja

Ordnungsmittelandrohung nach [X.]
ZPO § 890 Abs. 2

a)
Hat sich der Schuldner in einem [X.] zur Unterlassung
verpflichtet, kann der Gläubiger grundsätzlich auch dann einen Antrag auf gerichtliche An-drohung von [X.] nach § 890 Abs. 2 ZPO stellen, wenn der Schuldner im Vergleich eine Vertragsstrafe versprochen hat.

b)
Die gerichtliche Androhung von [X.] setzt in einem solchen Fall nicht voraus, dass der [X.] bereits gegen die im [X.] titulierte [X.] verstoßen hat.

[X.], Beschluss vom 3. April 2014 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der
I.
Zivilsenat des [X.] hat am
3.
April
2014
durch die Rich-ter Prof.
Dr.
Büscher,
Pokrant,
[X.],
Dr.
Löffler
und
die Richterin
Dr.
Schwonke
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des [X.] vom 12. Dezember 2011
wird auf Kosten der
Schuldnerin
zurückgewiesen.
[X.]: 25.000

Gründe:
I.
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von [X.]. Am 15. Januar 2009 schlossen sie zur Beendigung eines Verfahrens der einstweiligen Verfügung
den nachfolgend wiedergegebenen
[X.]:
1.
Die Verfügungsbeklagte verpflichtet sich, es zu unterlassen, im geschäftlichen [X.] zu äußern:
a) dass [X.] durchschnittlich 40% weniger Kraftstoff im Pump-betrieb verbrauchen und/oder
b) dass [X.] bis zu 64% Kraftstoff mehr verbrauchen.
2.
Die Beklagte verpflichtet sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese [X.] zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 Euro.
3.
... (Kostenregelung)
4.
Die Verfügungsklägerin verpflichtet sich, aus dieser titulierten Unterlassungsver-pflichtung nicht vor dem 23.01.2009 (einschließlich) zu vollstrecken.
1
-
3
-
Die
Gläubigerin hat behauptet, die Schuldnerin habe gegen die Unterlas-sungsverpflichtung aus diesem Vergleich verstoßen. Sie hat beantragt, der Schuldnerin und ihren Geschäftsführern für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die im [X.]
vom 15.
Januar 2009 enthaltene Unterlassungsverpflich-tung Ordnungsmittel gemäß § 890 Abs. 2 ZPO anzudrohen.
Das Landgericht
hat
den Antrag zurückgewiesen. Auf die sofortige Be-schwerde der Gläubigerin hat das Beschwerdegericht
den Beschluss des Landge-richts geändert und die Androhung von [X.] ausgesprochen
([X.], Beschluss vom 12.
Dezember 2011

2
W
59/11, juris). Hiergegen [X.] sich die Schuldnerin mit
ihrer
vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechts-beschwerde, deren Zurückweisung die Gläubigerin beantragt.
[X.] Das Beschwerdegericht hat
die Voraussetzungen für eine Androhung von [X.] gemäß § 890 Abs. 2 ZPO als gegeben angesehen. Zur [X.] hat es ausgeführt:
Auch ein auf Unterlassung gerichteter gerichtlicher Vergleich sei ein [X.] Titel. Da die nach § 890 Abs. 2 ZPO für die Vollstreckung erforderliche Androhung von [X.] wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters der Disposition der Parteien entzogen sei, könne sie nicht im Vergleich selbst, son-dern erst auf Antrag durch das Prozessgericht des ersten [X.] erfolgen. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Vergleich stehe der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO nicht entgegen, weil privatrechtliche Sank-tion und vollstreckungsrechtliche Ahndung nebeneinander bestehen könnten. Ob im [X.] zugleich ein vollstreckungsbeschränkender Aus-schluss des § 890 ZPO zu sehen sei, könne offenbleiben, weil die dafür
jedenfalls erforderlichen
konkreten
Anhaltspunkte
im Streitfall
fehlten. Die Androhung von 2
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-
[X.] setze auch nicht voraus, dass der [X.] be-reits gegen die titulierte [X.] verstoßen habe.
I[X.] Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie allerdings keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen,
dass der Antrag auf Androhung von [X.] ge-mäß § 890
Abs. 2 ZPO zulässig ist.

1.
Nach der Vorschrift des
§ 890 Abs. 2
ZPO muss der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO eine entsprechende Androhung voraus-gehen, die, wenn sie nicht in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil enthal-ten ist, auf Antrag vom Prozessgericht des ersten [X.] erlassen wird. Die gerichtliche Androhung soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen und ihn dadurch anhal-ten, die [X.] zu befolgen ([X.], Beschluss vom 23. Oktober 2003

I
ZR
45/02,
[X.]Z 156, 335, 340
f.
-
Euro-Einführungsrabatt; Beschluss vom 2.
Februar 2012
I
ZB
95/10, [X.], 957 Rn. 6
[X.] im schriftlichen Verfahren).
2.
Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass eine ent-sprechende Androhung nicht wirksam in den
[X.]
selbst
aufgenom-men
werden kann, sondern auf Antrag durch gerichtlichen Beschluss zu erfolgen hat
([X.], [X.], 957 Rn. 8
-
[X.] im schriftlichen Verfahren, mwN).
3. Das Beschwerdegericht hat ferner zutreffend angenommen, dass der [X.] auf Androhung von [X.] nach § 890 Abs. 2 ZPO nicht deshalb 6
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5
-
unzulässig
ist,
weil sich die Schuldnerin im [X.] strafbewehrt zur Un-terlassung verpflichtet hat.
a) Für den Antrag auf gerichtliche Androhung von [X.] gemäß §
890 Abs. 2 ZPO fehlt es nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, weil die [X.] der Schuldnerin bereits durch das Vertragsstrafeverspre-chen hinreichend abgesichert ist und deshalb aus Rechtsgründen eine zusätzliche Verhängung von [X.] nach § 890 ZPO generell nicht in Betracht kommt.
Die Verwirkung einer Vertragsstrafe und die Verhängung eines Ordnungsmit-tels nach § 890 ZPO schließen sich nicht unter dem Gesichtspunkt der Spezialität aus.
Beide Sanktionen regeln
unterschiedliche Sachverhalte. Während das Ord-nungsgeld im Sinne von §
890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertre-tung des gerichtlichen Verbots darstellt, ist die Vertragsstrafe im Sinne von § 339 BGB eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und zur Schadenspauschalierung. In der Vollstreckung nach § 890 ZPO kommt es allein auf das Verschulden des Schuldners an, während er im Rahmen des [X.] gemäß § 278 BGB
ohne Entlastungsmöglichkeit auch für seine Erfüllungsgehilfen einzustehen hat (vgl. [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., [X.]. 32 Rn. 8
mwN; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 202, §
12 Rn.
391). Beide Sanktionen können deshalb grundsätzlich vom Gläubiger neben-einander geltend gemacht werden ([X.], Urteil vom 5.
Februar 1998

III
ZR
103/97, [X.]Z 138, 67, 70
mwN;
Urteil vom 17.
September 2009

I
ZR
217/07, [X.], 355 Rn. 32 = [X.], 649 -
Testfundstelle; [X.],
[X.], 957 Rn. 9 -
[X.] im schriftlichen Verfahren;
[X.], NJW-RR 1987, 360;
[X.], Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10.
Aufl., [X.]. 20 Rn. 22; [X.]/[X.]
aaO
[X.]. 32 Rn. 8; [X.] in [X.]/10
11
-
6
-
[X.], UWG, 3.
Aufl., §
12 Rn.
243; [X.]/[X.], ZPO, 5.
Aufl., §
890 Rn.
10).

Entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Rechtsbeschwerde lässt sich auch aus § 12 Abs. 1 UWG nicht der auch für den [X.]
zu be-achtende [X.] entnehmen, dass eine Vertragsstrafe
im Verhältnis zu
den [X.] gemäß § 890 ZPO die vorrangige Sanktion sei.
b) Nichts anderes gilt, wenn die Parteien -
wie im Streitfall -
einen [X.] geschlossen haben, in dem sich der Schuldner vertragsstrafebewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist
ein solcher Vergleich nicht generell dahingehend auszulegen, dass der Gläubiger die Vertragsstrafe als alleinige
Sanktion
akzeptiert habe und sich daran festhalten lassen müsse.
Die Parteien
eines Rechtsstreits
können allerdings grundsätzlich vollstre-ckungsbeschränkende Vereinbarungen treffen (vgl. [X.], Urteil vom 2. April 1991 -
VI [X.], NJW 1991, 2295, 2296; [X.],
[X.], 957 Rn. 13 -
[X.]sschluss im schriftlichen Verfahren). Da
aber die Bestimmung des
§ 890 ZPO und ein
[X.]
zwar jeweils den gemeinsamen Zweck verfolgen, den Schuldner von Zuwiderhandlungen abzuhalten ([X.],
[X.], 355 Rn. 32 -
Testfundstelle), im Übrigen jedoch
-
wie bereits ausgeführt -
unter-schiedliche Sachverhalte regeln, können beide Sanktionen nebeneinander [X.] sinnvoll sein
und parallel
geltend gemacht werden. Es
besteht
daher
regel-mäßig kein
Anlass
anzunehmen, dass die Parteien sich
ausschließlich
auf die Sanktion der Vertragsstrafe festgelegt haben (vgl.
[X.]Z 138, 67, 70; [X.], NJW 1980, 461; [X.], [X.] 1986, 688 f.; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 32.
Aufl., §
12 Rn.
2.128;
[X.] in [X.]/[X.] aaO §
12 Rn.
243;
aA Fezer/Büscher aaO
§ 12 Rn. 383). Dem stehen auch keine berechtig-12
13
14
-
7
-
ten
Schuldnerinteressen entgegen. Eine übermäßige Beanspruchung des [X.] durch eine doppelte Inanspruchnahme wird
dadurch vermieden, dass
die je-weils früher verhängte Sanktion bei der Höhe der jeweils späteren zu
berücksich-tigen ist (vgl.
[X.]Z 138, 67,
70 f.; [X.], [X.], 355 Rn. 32 -
Testfundstelle;
[X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rn. 2.128; [X.] aaO [X.]. 20 Rn. 22; [X.]/[X.]
aaO [X.]. 32 Rn. 9; [X.]/[X.] aaO [X.].
10 Rn.
15; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rn. 243; [X.].UWG/Ehricke, Vor § 12 Rn. 143; [X.], [X.], 117, 118). Außerdem kann der Schuldner der [X.] von vornherein dadurch entgehen, dass er entweder keine Vertragsstrafe ver-spricht oder auf einem
Verzicht des Gläubigers hinsichtlich einer
Vollstreckung gemäß § 890 Abs. 1 ZPO besteht (vgl. [X.], NJW 1980, 461; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 12 Rn. 2.128; [X.]/[X.]
aaO [X.]. 32 Rn. 9; [X.].UWG/Ehricke Vor § 12 Rn. 143; [X.], [X.], 117, 118).
Fehlt es jedoch an derartigen Gestaltungen und sind
auch sonst keine
deutlichen An-haltspunkte
für
einen
entsprechenden Willen der Parteien
ersichtlich, ist
ein Pro-zessvergleich mit [X.] nicht im Sinne einer vollstreckungs-hindernden Vereinbarung auszulegen
(vgl.
[X.]Z 138, 67,
71; [X.], NJW 1980, 461; [X.].ZPO/[X.], 4. Aufl., § 890 Rn. 31).
c)
Von diesen Grundsätzen ist zutreffend auch das Beschwerdegericht
aus-gegangen. Es hat ausgeführt, die Schuldnerin
habe
im Streitfall keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme vorgetragen, dass die Gläubigerin auf das gesetz-liche Ordnungsmittelinstrumentarium habe verzichten wollen. Ein solcher Anhalts-punkt ergebe sich auch nicht aus der in Nummer 4 des [X.]s über-nommenen Verpflichtung der Gläubigerin, aus diess-es denkbar, dass der Schuldnerin dadurch bezogen auf das Vertragsstrafever-nerhalb deren
die [X.]
-
8
-
tragsstrafe nicht verwirkt werden könne. Da die Parteien jedoch die Formulierung hätten, spreche dies eher gegen den (generellen) Aus-schluss der [X.]. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.
Die Rechtsbeschwerde
macht
vergeblich geltend, das Beschwerdegericht habe bei seiner Auslegung Vorbringen der Schuldnerin unberücksichtigt gelassen. Danach sei
Hintergrund der Nummer 4 des [X.]s gewesen, dass es der dezentral organisierten Schuldnerin nicht möglich gewesen sei, der Unterlas-sungsverpflichtung sofort nachzukommen. Diesem Umstand hätten die Parteien durch die Vereinbarung einer Durchführungsfrist von acht Tagen Rechnung getra-gen.
Das Beschwerdegericht hat sich ausdrücklich mit diesem Vorbringen der Schuldnerin befasst und es als eine mögliche Auslegungsalternative behandelt. Es hat jedoch

eine Auslegung dahingehend sprechen, dass die Parteien die vollstreckungsrecht-liche Möglichkeit eines Vorgehens gemäß § 890 ZPO

nach Ablauf der im [X.] vorgesehenen Durchführungsfrist

neben der Vertragsstrafe nicht ausge-schlossen hätten. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Wie die Rechtsbe-schwerdeerwiderung zu Recht ausführt, wird das Auslegungsergebnis des Be-schwerdegerichts
zusätzlich dadurch gestützt, dass in Nummer 4 des [X.] ein An-spruch auf Vertragsstrafe erst
nach Abschluss eines aufgrund eines Verstoßes durchzuführenden weiteren Klageverfahrens tituliert wäre, bietet der Prozessver-gleich
allein im Hinblick auf die [X.] einen -
gemäß § 890 ZPO vollstreckbaren -
Titel.
16
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9
-
4. Das Beschwerdegericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass die gerichtliche Androhung von [X.] nicht voraussetzt, dass der [X.] bereits gegen die im [X.] titulierte Unterlassungs-pflicht verstoßen hat.
a) Die Androhung gemäß
§ 890 Abs. 2 ZPO setzt weder eine
bereits erfolgte
Zuwiderhandlung gegen die [X.] noch sonst ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis voraus ([X.]/Stöber, ZPO, 30.
Aufl., §
890 Rn.
12a; [X.].ZPO/[X.]
aaO
§ 890 Rn. 26, 31; Musielak/[X.], ZPO, 11.
Aufl., § 890 Rn. 17; [X.]/[X.] aaO § 890 Rn. 12; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 34.
Aufl., § 890 Rn. 19; [X.] in Gloy/[X.]/[X.], Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., § 93 Rn.
5). Nichts
anderes gilt, wenn sich der Schuldner -
wie im Streitfall -
in einem [X.] vertragsstrafe-bewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat (KG, WRP 1979, 367; [X.], NJW 1980, 461; [X.], [X.] 1986, 688
f.; [X.] aaO
[X.].
20
Rn.
22; [X.].UWG/Ehricke,
Vor § 12 Rn. 143; [X.], [X.] vom 28.
Dezember 2001
6
W
101/01, [X.] 7;
Fezer/Büscher aaO
§
12 Rn.
383). Wie dargelegt, liegt darin regelmäßig keine vollstreckungsbe-schränkende Abrede. Es ist sachgerecht und beeinträchtigt auch
nicht die berech-tigten Interessen des Schuldners, dass der Gläubiger beide Sanktionen [X.] verfolgen kann. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es in die-sem Zusammenhang
auch
ohne Belang, dass durch die Abgabe einer
vertrags-strafebewehrten
Unterlassungserklärung grundsätzlich die Wiederholungsgefahr entfällt.
Der
Gesichtspunkt des
Wegfalls
der Wiederholungsgefahr ist relevant
für die Frage, ob der Gläubigerin
(noch) ein
materieller, in einem gerichtlichen Verfah-ren durchsetzbarer Unterlassungsanspruch zusteht. Im Streitfall geht es jedoch um die Vollstreckung eines bereits bestehenden,
auf Unterlassung gerichteten Titels.
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10
-
b) Da die Zulässigkeit des
Antrags
auf Androhung von [X.] ge-mäß § 890 Abs. 2 ZPO mithin keine bereits erfolgte Zuwiderhandlung voraussetzt, kommt es nicht auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage an, ob die Schuldnerin das als Anlage Ast 4 zu den Akten gereichte Dokument
an einen po-tentiellen Kunden übergeben und dadurch gegen die titulierte [X.] verstoßen hat.
[X.] Danach ist die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin
zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher
Pokrant
Kirchhoff

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.10.2011 -
17 O 608/11 -

[X.], Entscheidung vom 12.12.2011 -
2 W 59/11 -

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