Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.01.2023, Az. 6 StR 133/22

Das [X.] hat die Angeklagten vom Vorwurf der Untreue freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren jeweils auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die vom [X.] vertretenen Rechtsmittel haben bereits mit der Sachrüge Erfolg.

Die Staatsanwaltschaft legt den Angeklagten zur Last, als Vorstand beziehungsweise als Personalleiter der [X.] den [X.]     , Fr.   , [X.].  und [X.].     unzulässig hohe Arbeitsentgelte gewährt zu haben.

1. Dem Urteil liegen im [X.]sentlichen folgende Feststellungen zugrunde:

a) Der Angeklagte       N.      war seit 2005 Vorstand der [X.] für den Bereich Personal. In dieser Funktion wurde er mit Beginn des Jahres 2016 vom Angeklagten    [X.].     abgelöst. Der Angeklagte S.     , dem 1997 Prokura erteilt worden war, wurde 2008 Leiter [X.]. Im Juli 2011 übernahm der Angeklagte [X.]diese Position von S.     ; er war ebenfalls Prokurist. Die Angeklagten waren für die Bemessung der Betriebsratsvergütungen zuständig.

Bei der [X.] bestand seit 1991 eine „[X.]“. Sie befasste sich mit der Vergütung von für die Tätigkeit als Betriebsrat freigestellten Arbeitnehmern. Ihr gehörten die Angeklagten als Vertreter der Unternehmensseite an. Die Entscheidungen der [X.] setzten die Angeklagten mit Schreiben an die Betriebsräte um, mit denen sie höhere Monatsentgelte oder „freiwillige [X.]zahlungen“ bewilligten. Von 2011 bis 2016 wurden in dieser [X.]ise Zahlungen an die freigestellten Betriebsräte [X.]     , Fr.    , [X.]. und [X.].     veranlasst, die die Zahlungen an die [X.] zutreffenden Vergleichsgruppen erheblich überstiegen. Hierdurch entstand der [X.] ein Schaden von mehr als 4,5 Millionen Euro.

Die Angeklagten bewilligten folgende Zahlungen:

aa) Dem Betriebsrat [X.]      wurden in den Jahren 2011 (durch die Angeklagten       N.      und [X.]) und 2012 bis 2015 (durch die Angeklagten       N.        und [X.]) jährlich Steigerungen des monatlichen Entgelts auf zuletzt 17.000 Euro brutto bewilligt. Zudem bewilligten ihm die Angeklagten       N.        und [X.] von 2012 bis 2015 jährlich „freiwillige [X.]zahlungen“ von 432.600 Euro bis 560.000 Euro und die Angeklagten    [X.].     und [X.]2016 eine Zahlung von 374.000 Euro.

[X.]      absolvierte nach dem Abschluss der Hauptschule eine Ausbildung zum Industriekaufmann. Bei der [X.] wurde er als Montagewerker, später als „Beanstandungsbeheber“ beschäftigt. 2005 wurde er unter anderem Vorsitzender des [X.] und Aufsichtsrat. Im selben Jahr wurde er in den „[X.]“ berufen. Später absolvierte er ein unternehmensinternes „[X.]“. 2011 war er der [X.] zugeordnet, die unternehmensintern dem „[X.]“ vorbehalten war.

bb) Dem Betriebsrat Fr.    wurden von 2013 bis 2015 durch die Angeklagten       N.       und [X.]sowie im [X.] durch die Angeklagten    [X.].     und [X.] jährlich freiwillige Boni von 111.400 Euro bis 159.700 Euro gewährt.

Fr.    hat Abitur und ist Radio- und Fernsehmechaniker, bei der [X.] war er als Montagearbeiter und Güteprüfer beschäftigt, zuletzt in der [X.] 10. Mit der Wahl zum Vorsitzenden des Betriebsrats [X.]wurde er in den „[X.]“ (Entgeltstufe 29), später in den „[X.]“ (Entgeltstufe 31) berufen. Auch er bestand das „[X.]“.

cc) Der Angeklagte [X.]bewilligte 2013 dem Betriebsrat [X.].  unter Umstufung in die [X.] 30, die dem „[X.]“ zugeordnet war, ein monatliches Entgelt von 7.800 Euro und daneben einen freiwilligen [X.] von 81.000 Euro. Der Angeklagte       N.       und der gesondert Verfolgte       Wi.        schlossen mit [X.].  im Juli 2014 einen Arbeitsvertrag über dessen Berufung in den „[X.]“, der mit einer Erhöhung der monatlichen Bezüge (Entgeltstufe 31) verbunden war. Die Angeklagten       N.      und [X.]hoben 2014 und 2015 sein monatliches Entgelt auf zuletzt 9.800 Euro an und gewährten ihm 2015 einen freiwilligen [X.] von 146.000 Euro. Die Angeklagten    [X.].     und [X.]veranlassten 2016 eine freiwillige [X.]zahlung von 101.600 Euro.

[X.].  absolvierte nach einem Hauptschulabschluss eine Ausbildung zum Kfz-Mechaniker. In diesem Beruf arbeitete er bei der [X.]. Zwar ist er auch geprüfter Personalfachkaufmann, wurde aber als solcher nicht beschäftigt. In unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Übernahme des stellvertretenden [X.] im [X.]       wurde er als „außertariflicher Mitarbeiter in den [X.]“ berufen. Kurz zuvor hatte er das unternehmensinterne „[X.]“ absolviert. [X.]niger als zwei Jahre später stieg er in den „[X.]“ auf.

dd) Dem Betriebsrat [X.].      gewährten die Angeklagten       N.      und [X.]von 2013 bis 2015 jährlich freiwillige Boni von 135.300 Euro bis 141.600 Euro, die Angeklagten    [X.].     und [X.]2016 einen solchen von 98.000 Euro.

[X.].     hat einen Hauptschulabschluss, aber keine Berufsausbildung. Er arbeitete an der Montagelinie (Entgeltstufe 5 oder 6). Nachdem er Betriebsratsvorsitzender im [X.]geworden war, wurde er in den „[X.]“, später in den „[X.]“ eingestuft. Mehr als zehn Jahre später bestand er das „[X.]“.

b) Die Angeklagten hielten ihr Handeln für pflichtgemäß. Der Angeklagte       N.       verließ sich auf die Einschätzung interner und externer Berater, derzufolge das angewandte System rechtmäßig sei. Der Angeklagte S.     wurde von seinem Vorgänger als Leiter Personal [X.] über den Inhalt der rechtlichen Beratung informiert und fand ein bestehendes Vergütungssystem vor. Der Angeklagte [X.]hatte den gleichen Wissenstand wie S.     und kannte die Auffassungen der internen und externen Berater. Dem Angeklagten    [X.].     wurde „von allen Seiten erklärt und versichert“, alles sei rechtlich in Ordnung.

2. Das [X.] hat angenommen, die Angeklagten hätten den objektiven Tatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) erfüllt, jedoch ohne Vorsatz gehandelt. Ihre irrige Überzeugung, pflichtgemäß und gesetzeskonform zu handeln, stelle einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum im Sinne von § 16 Abs. 1 StGB dar.

Das Urteil hat keinen Bestand. Es begegnet durchgreifenden sachlich-rechtlichen Bedenken.

1. Das [X.] ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der objektive Tatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB erfüllt sein kann, wenn ein Vorstand oder Prokurist einer Aktiengesellschaft unter Verstoß gegen das [X.]e [X.] einem Mitglied des Betriebsrats ein überhöhtes Arbeitsentgelt gewährt.

a) Die hierfür erforderliche Vermögensbetreuungspflicht ergibt sich im Hinblick auf das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft aus § 93 Abs. 1 AktG (vgl. [X.], Urteile vom 12. Oktober 2016 – 5 [X.], NJW 2017, 578, 579; vom 17. September 2009 – 5 [X.], [X.]St 54, 148, Rn. 36; vom 21. Dezember 2005 – 3 [X.], [X.]St 50, 331, Rn. 13; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2019, § 266 StGB, S. 879 f.; [X.], [X.] 2022, 200; aA, aber nicht tragend, [X.], Beschluss vom 13. September 2010 – 1 [X.], [X.]St 55, 288, Rn. 38; [X.]/[X.], [X.], 1, 4; [X.], [X.] 2021, 75, 80). Prokuristen trifft eine Vermögensbetreuungspflicht bereits aus der Prokura als solcher (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juni 2009 – 12 Sa 942/06, Rn. 39; Kindhäuser/[X.], StGB, 9. Aufl., § 266 Rn. 35; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., StGB § 266 Rn. 74). Eine strafrechtliche Ausfüllung dieser Vermögensbetreuungspflicht durch weitere – namentlich vermögensschützende – Vorschriften, Satzungsbestimmungen, vertragliche Verpflichtungen, den vom [X.] herangezogenen [X.] oder hierzu abgegebene Entsprechenserklärungen ist aus Rechtsgründen nicht erforderlich (vgl. [X.], Urteile vom 10. Oktober 2012 – 2 [X.], [X.], 401, 403; vom 17. September 2009 – 5 [X.], aaO; vom 21. Dezember 2005 – 3 [X.], aaO).

b) Diese Vermögensbetreuungspflicht wird verletzt, wenn einem Betriebsrat ein Arbeitsentgelt bewilligt wird, das gegen das [X.]e [X.] (§ 78 Satz 2 [X.]) verstößt. Eine solche begünstigende Verfügung führt zu einem verbotenen Vermögensabfluss und ist nichtig (§ 134 BGB; vgl. [X.], Urteil vom 17. September 2009 – 5 [X.], aaO, Rn. 34; [X.], Urteile vom 21. März 2018 – 7 [X.], Rn. 16; vom 8. November 2017 – 5 [X.], Rn. 31; Beschluss vom 20. Januar 2010 – 7 [X.], Rn. 10; Fitting, [X.], 31. Aufl., § 37 Rn. 11). Sie überschreitet die in § 93 Abs. 1 AktG normierten und auch der Prokura eigenen äußersten Grenzen des (unternehmerischen) Ermessens und verletzt eine Hauptpflicht gegenüber dem zu betreuenden Vermögen.

Steht fest, dass gegen § 93 Abs. 1 AktG verstoßen worden ist, bleibt kein Raum für die Prüfung, ob dieser Verstoß gravierend oder evident ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. Oktober 2016 – 5 [X.], aaO; [X.], [X.], 214, 220; aA [X.]/[X.], aaO, S. 5). Auch das Einverständnis des [X.] steht der Pflichtverletzung nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 17. September 2009 – 5 [X.], aaO, Rn. 37; [X.], Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, 2013, [X.]). Ein hierdurch verursachter Vermögensnachteil ist nicht kompensiert; dies gilt selbst dann, wenn durch die Zahlungen die vertrauensvolle Zusammenarbeit zum [X.]hle des Unternehmens gefördert worden sein sollte (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Juni 2018 – 4 StR 561/17, NStZ-RR 2018, 349, 350; Urteil vom 17. September 2009 – 5 [X.], aaO, Rn. 38; [X.], aaO, [X.]; [X.], [X.] 2008, 32, 35; Strauß, [X.], 1372, 1377; aA [X.]/[X.], aaO, S. 5; [X.] in [X.], 2022, S. 1337, 1343, 1350).

c) Zutreffend hat das [X.] auch die Kriterien für einen Verstoß gegen § 78 Satz 2 [X.] bestimmt. Demnach schließt die gesetzliche Regelung des § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] – wonach das einem Betriebsrat zu zahlende Arbeitsentgelt nach der Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] Entwicklung zu bemessen ist – eine Bewertung der Betriebsratstätigkeit für [X.] aus (vgl. [X.], Urteil vom 17. September 2009 – 5 [X.], aaO, Rn. 33; [X.]/Mehrens, [X.], 753, 755; [X.], NJW 2007, 195, 196). Das gilt auch für im Betriebsratsamt erworbene Qualifikationen, soweit sie nicht im Zusammenhang mit der bisherigen Arbeitstätigkeit stehen (vgl. Fitting, aaO, § 37 Rn. 120; [X.], [X.], 65, 66). Denn die Betriebsratstätigkeit ist unentgeltlich auszuüben, wobei im Interesse der Unabhängigkeit ein strenger Maßstab anzulegen ist (vgl. Fitting, aaO, § 37 Rn. 7). Dieser verbietet es, auf die hypothetische Gehaltsentwicklung des Betriebsrats bei einer Sonderkarriere abzustellen. Vergleichbar ist vielmehr nur, wer im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im [X.]sentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt hat und dafür in gleicher [X.]ise wie der Betriebsrat fachlich und persönlich qualifiziert war (vgl. [X.], Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 [X.]/15 mwN; [X.], Urteil vom 17. April 2019 – 7 Sa 1065/18, Rn. 152). Üblich ist eine Entwicklung, wenn die überwiegende Anzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer eine solche typischerweise bei normaler betrieblicher und personeller Entwicklung genommen hat. Diese Regeln gelten auch für Beförderungen (vgl. Fitting, aaO, § 37 Rn. 8). Ein Aufstieg ist insbesondere nur dann betriebsüblich, wenn die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen erreicht hat (vgl. [X.], Urteile vom 22. Januar 2020 – 7 [X.], Rn. 22; vom 21. Februar 2018 – 7 [X.], Rn. 17; vom 18. Januar 2017 – 7 [X.]/15, Rn. 16; Fitting, aaO, § 37 Rn. 123). Die Zahlung einer höheren Vergütung setzt voraus, dass der Betriebsrat nur infolge der Amtsübernahme nicht in die entsprechend vergütete Position aufgestiegen ist (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 2020 – 7 [X.], Rn. 30 mwN). Darüber hinaus gehende Vergütungserhöhungen verstoßen gegen das [X.] aus § 78 Satz 2 [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 27. Juli 2017 – 6 [X.]; vom 18. Januar 2017 – 7 [X.]/15; vom 4. November 2015 – 7 [X.]; [X.], Urteil vom 17. April 2019 – 7 Sa 1065/18, Rn. 149; Fitting, aaO, § 78 Rn. 22).

d) Ebenfalls zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass die für die Bewilligungen maßgeblichen Vergleichspersonen nicht diesen Grundsätzen entsprechend ausgewählt wurden. Denn diese haben zum Zeitpunkt der Amtsübernahme weder ähnliche Tätigkeiten wie die betreffenden Betriebsräte ausgeführt, noch waren sie in gleicher [X.]ise qualifiziert.

Unzutreffend ist die von den Angeklagten in Anspruch genommene Auffassung, wonach es bei besonderen Umständen abweichend von den vorbezeichneten Grundsätzen auf eine individuelle hypothetische Ausnahmekarriere des Betriebsrats als Manager ankomme und dementsprechende Vergleichspersonen zu bestimmen seien. Hieran ändert nichts, dass die betreffenden Betriebsräte nach ihrer Amtsübernahme die unternehmenseigene Managementprüfung bestanden oder mit Vorständen und Managern „auf Augenhöhe verhandelt“ ([X.], 44, 111) und als Betriebsrat komplexe Aufgaben wahrgenommen hätten ([X.]), in „unternehmerische Entscheidungskomplexe eingebunden“ gewesen seien ([X.]), Angebote zum [X.]chsel in Managementpositionen erhalten oder in der Zusammenarbeit vergütungsrelevante Leistungen gezeigt hätten ([X.]). Erst recht kann aus der Betriebsratstätigkeit als solcher nicht geschlussfolgert werden, der Betriebsrat habe „den Marschallstab im Tornister“ ([X.]) und könne fortan mit Führungskräften verglichen werden. Denn diese Maßstäbe knüpfen in unzulässiger [X.]ise an die Bewertung der Betriebsratstätigkeit als solcher an und finden keine Stütze im [X.] (vgl. [X.]/[X.], 2016, [X.] § 78 Rn. 25; [X.], aaO, S. 65; [X.]/Mehrens, aaO, S. 755; [X.], [X.] 2020, 155, 164, 166; [X.], [X.], 1606, 1609; [X.], [X.] 2018, 193, 196; [X.], aaO, S. 34; [X.]/[X.]/Siegel/[X.], [X.], 456, 459; [X.]/Buse, [X.], 1080, 1081; Stück, [X.] 2017, 512, 513; [X.]. [X.] 2020, 338, 341; [X.], aaO, S. 1340; [X.], [X.] 2020, 20, 23; [X.]. [X.], 247, 248; [X.]. [X.], 201, 204; [X.]/Reiserer, [X.] 2022, 155, 159; [X.]/[X.], [X.] 2020, 422, 425; [X.]/[X.], aaO, S. 2; Strauß, aaO, S. 1373; Thüsing, [X.], 831).

2. Das Urteil hält gleichwohl sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Denn die vom [X.] getroffenen Feststellungen zu den objektiven Voraussetzungen des [X.] genügen nicht den Anforderungen (vgl. § 267 Abs. 5 Satz 1 [X.]).

a) Bei einem Freispruch wegen fehlenden Vorsatzes muss das Tatgericht die für erwiesen gehaltenen Tatsachen so darstellen, dass dem Revisionsgericht eine Überprüfung des Urteils auf Rechtsfehler möglich ist. Die hierzu erforderliche geschlossene Darstellung der äußeren Tatsachen hat insbesondere solche zu umfassen, die einen Rückschluss auf innere Umstände zulassen können (vgl. [X.], Urteile vom 18. Dezember 2012 – 1 StR 415/12, Rn. 25; vom 27. Februar 1991 – 3 StR 449/90, NStZ 1991, 400; LR-[X.]/[X.], 27. Aufl., § 267 Rn. 165; [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 267 Rn. 33a; MüKo-[X.]/[X.], § 267 Rn. 487). Dem werden die Urteilsgründe im Hinblick auf das bei der [X.] im Tatzeitraum geltende Vergütungssystem, die Maßstäbe für einen Aufstieg in höhere [X.]e und die für die Bemessung von [X.]zahlungen maßgeblichen Kriterien nicht gerecht.

b) Das [X.] hat das Vorliegen des objektiven Tatbestands der Untreue darauf gestützt, den [X.] seien unzulässig hohe Vergütungen in Form von monatlichen Entgelten und [X.]zahlungen gewährt worden. Zwar hat es festgestellt, in welcher Höhe die Angeklagten [X.]zahlungen und Steigerungen der monatlichen Entgelte zu Gunsten der Betriebsräte bewilligten. Die Urteilsgründe verhalten sich aber nicht dazu, an welchen Maßstäben sich die jeweilige Entscheidung ausrichtete. Hierzu wäre mitzuteilen gewesen, nach welchem System die Vergütung von Angestellten der [X.] generell geregelt war, welche Kriterien für die Einordnung in „Kostenstellen“ und „[X.]n“ galten, nach welchen Maßstäben ein Aufstieg in höhere „[X.]n“ vorgesehen und unter welchen Voraussetzungen das Entgelt ohne [X.]chsel der [X.] zu erhöhen war.

Darüber hinaus ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, welche Regeln für die Aufnahme in die verschiedenen „[X.]e“ sowie die Teilnahme am „[X.]“ galten und welche Entgelterhöhungen und Sachleistungen damit verbunden waren.

Mit [X.]ick auf die gewährten Boni lässt sich dem Urteil schließlich nicht entnehmen, welche Maßstäbe den Entscheidungen der Angeklagten       N.      ,    [X.].     und [X.] über die Gewährung von [X.]zahlungen und über deren Höhe zugrunde lagen. Unklar bleibt in diesem Zusammenhang auch, ob und in welcher Höhe dem Betriebsrat [X.]      im [X.] oder für dieses Jahr ein [X.] bewilligt worden ist.

c) Der Senat kann wegen dieser unzureichenden Feststellungen nicht beurteilen, ob – wie vom [X.] angenommen – die Bewilligung der Arbeitsentgelte den aufgezeigten [X.]en Grundsätzen wi[X.]pricht. Dies betrifft sowohl die Einordnung in [X.]n – zumal, wenn diese an „[X.]e“ und den Zugang zum „[X.]“ gebunden waren – als auch die Gewährung von Boni. Zwar können letztere zum Arbeitsentgelt im Sinne von § 37 Abs. 2 [X.] zählen (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2015 – 7 [X.]; Fitting, aaO, § 37 Rn. 127). Hierzu ist aber erforderlich, dass sich der [X.] als eine (zusätzliche) Gegenleistung für die erbrachte Arbeit darstellt. Es kommt darauf an, ob diese Leistung als Fortzahlung des Arbeitsentgelts für die Dauer der Freistellung des Betriebsrats anzusehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2015 – 7 [X.], Rn. 16). Zur Beantwortung dieser Frage wäre mitzuteilen gewesen, nach welchen Regeln über die Gewährung von Boni und deren Höhe für die zutreffenden Vergleichspersonen und die Betriebsräte entschieden wurde.

3. Darüber hinaus begegnet die Beweiswürdigung zum Vorsatz der Angeklagten       N.      , [X.]und [X.] durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner [X.]chaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Die Beweiswürdigung erweist sich aber etwa dann als rechtsfehlerhaft, wenn sie lückenhaft ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 14. Juli 2022 – 6 StR 227/21, Rn. 36; vom 11. März 2021 – 3 [X.], [X.], 161; vom 25. November 2020 – 5 [X.], Rn. 42); dies ist hier der Fall.

Im Hinblick auf die Angeklagten       N.       , [X.]und [X.]hat das [X.] bei seiner Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite des § 266 Abs. 1 StGB ausschließlich auf die Einstufung der Betriebsräte in bestimmte Entgeltstufen und die damit verbundene Höhe ihrer Bezüge abgestellt. So hat es etwa bei dem Angeklagten S.     dessen fehlenden Vorsatz damit begründet, dass sich aus der von ihm bewilligten „geringen anteiligen Erhöhung“ des Monatsgehalts des Betriebsrats [X.]      „um weitere 500 Euro“ von 12.400 Euro auf 12.900 Euro „keine Zweifel an der Höhe der gewährten Vergütung“ ergeben hätten ([X.], 117); auch bei der Prüfung des Vorsatzes der Angeklagten       N.      und [X.]hat das [X.] allein die Einordnung der Betriebsräte in bestimmte Entgeltstufen in den [X.]ick genommen. Die den Betriebsratsmitgliedern über ihre jeweiligen Grundgehälter hinaus gewährten [X.]zahlungen hat es bei der Prüfung des Vorsatzes hingegen vollständig außer Betracht gelassen. Dies erweist sich als lückenhaft.

Denn die sich aus der Eingruppierung in eine bestimmte höhere Entgeltstufe ergebende Vergütung des Betriebsrats oder die Aufstockung seiner monatlichen Zahlungen etwa um einen Betrag von 500 Euro mögen zwar für sich gesehen nicht außergewöhnlich hoch gewesen sein. In die erforderliche Gesamtwürdigung (vgl. [X.], Urteile vom 7. Juli 2022 – 4 StR 28/22, Rn. 9; vom 8. Juni 2022 – 2 StR 503/21, Rn. 11; vom 6. September 2006 – 5 [X.], Rn. 16) hätte das [X.] – gegebenenfalls nach den gebotenen Feststellungen über eine [X.]zahlung an [X.]      für das [X.] – aber einstellen müssen, dass die zusätzliche Gewährung eines [X.] die jährlichen Zuwendungen auf teils sehr hohe sechsstellige Beträge ansteigen ließ. Diese für Arbeitnehmer außergewöhnlichen Zahlungen können ein gewichtiges Indiz für den Vorsatz sein.

Die Freisprüche der Angeklagten haben daher keinen Bestand. Eine Aufrechterhaltung von Feststellungen kommt nicht in Betracht, weil die Angeklagten deren rechtsfehlerfreies Zustandekommen nicht überprüfen lassen konnten.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Sollte das neue Tatgericht wiederum die von den Ermittlungsbehörden als vergleichbar erachteten Personen berücksichtigen wollen, wird es deren berufliche Qualifikation darstellen und sorgfältig beurteilen müssen, vor allem, wenn – wie bei den für [X.]      ausgewählten [X.]    und [X.].     – diese im Gegensatz zum Betriebsratsmitglied nicht über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügen. Zudem wird das neue Tatgericht Feststellungen dazu treffen müssen, welche arbeitsvertragliche Bedeutung die Berufung der Angeklagten in die verschiedenen [X.]e hatte (vgl. [X.]/[X.]/Siegel/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO, [X.]). Einem damit verbundenen Statuswechsel kann indizielle Wirkung beim subjektiven Tatbestand zukommen.

2. Sofern auch das neue Tatgericht die objektiven Voraussetzungen einer Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB als gegeben erachtet, wird es Gelegenheit haben, eingehender als bislang geschehen zu prüfen, ob es sich bei einer etwaigen Fehlvorstellung der Angeklagten zur Rechtmäßigkeit ihres Handelns um einen Irrtum über tatsächliche Umstände (§ 16 StGB) oder einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB) handelt (vgl. [X.], Urteile vom 14. Juli 2021 – 6 StR 282/20, Rn. 40; vom 17. September 2009 – 5 [X.], aaO, Rn. 47; vom 21. Dezember 2005 – 3 [X.], Rn. 85). Gegebenenfalls wird zu bedenken sein, dass ausreichende Unrechtseinsicht hat, wer bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt (vgl. [X.], Urteile vom 24. März 2021 – 6 [X.], [X.]St 66, 76, Rn. 33; vom 21. Juli 1999 – 2 StR 24/99, [X.]St 45, 148, Rn. 18; vom 7. März 1996 – 4 StR 742/95, [X.], 338). Das gilt insbesondere, wenn dem Handelnden bewusst war, dass er sich in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 2008 – 3 [X.], Rn. 41).

Sofern das neue Tatgericht zur Annahme eines Verbotsirrtums gelangt, ist der Frage nach dessen Vermeidbarkeit besonderes Augenmerk zu widmen. Das Vertrauen auf eingeholten anwaltlichen Rat vermag nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des [X.] zu begründen. Ein Gutachten, das „rechtlichen Flankenschutz für die tatsächliche Handhabung“ ([X.]) bieten soll, wird beson[X.] kritischer Würdigung bedürfen (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 2008 – 3 [X.], Rn. 40). Mit [X.]ick auf die zahlreichen [X.]rtmeldungen in der Fachöffentlichkeit im Vorfeld und während der verfahrensgegenständlichen Taten, welche die von den Angeklagten angewandten Bemessungskriterien für die Vergütung von [X.] – teils auch speziell für die [X.] – für unzulässig erachteten (vgl. etwa [X.]/Mehrens, aaO, S. 755; [X.], aaO, S. 34; [X.], aaO, S. 195; [X.]/Buse, aaO, S. 1080), läge die Unvermeidbarkeit jedenfalls nicht auf der Hand.