Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.06.2018, Az. 4 StR 561/17

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Untreue in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten [X.]       wegen Beihilfe zur Untreue ([X.] 3 der Urteilsgründe) zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der gegen ihn verhängten Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen ihre Verurteilungen richten sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten. Das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang geringfügigen Erfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Aus verfahrensökonomischen Gründen stellt der [X.] das Verfahren auf Antrag des [X.] gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte [X.]im [X.] 6 der Urteilsgründe wegen Untreue aufgrund des Vorwurfs verurteilt worden ist, als Geschäftsführer der             [X.] (fortan: [X.]) ein für die Betriebszwecke des Unternehmens nicht benötigtes Fahrzeug geleast zu haben. Der Wegfall der wegen dieser Tat verhängten [X.] von sechs Monaten lässt den Ausspruch über die Gesamtstrafe unberührt.

2. Im Übrigen weisen die Verurteilungen der Beschwerdeführer keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu ihrem Nachteil auf.

a) Die Verfahrensbeanstandungen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg.

b) Im [X.] 2 der Urteilsgründe hat das [X.] den Angeklagten [X.]zu Recht wegen Untreue durch [X.] verurteilt.

aa) Nach den Urteilsfeststellungen sah der Angeklagte bis zum [X.] davon ab, einen bestehenden und durchsetzbaren Zahlungsanspruch der [X.] über 92.828,77 Euro gegen das Unternehmen des mit ihm befreundeten, nicht revidierenden Angeklagten [X.](die [X.]) durchzusetzen. Um sein Vorgehen betriebsintern zu verschleiern, reichte er am 20. Februar 2009 von [X.]beschaffte Scheinrechnungen über tatsächlich nicht erbrachte Mängelbeseitigungsarbeiten in die Buchhaltung der [X.] ein und zeichnete am selben Tag einen Vermerk ab, mit dem er die vermeintliche Berechtigung der Gegenansprüche der [X.] bestätigte.

bb) Den Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhaltens des Angeklagten [X.]bildeten nach den Feststellungen das Verwenden der Scheinrechnungen und das Abzeichnen des Bestätigungsvermerks jeweils am 20. Februar 2009, auf deren Grundlage die berechtigte Forderung bei der [X.] ausgebucht und eine rechtzeitige Geltendmachung ihrer bestehenden Ansprüche gegen die [X.] durch die Mitarbeiter unterhalb der Geschäftsführungsebene verhindert wurde (vgl. [X.], Urteil vom 29. August 2007 - 5 [X.], [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4; Beschlüsse vom 16. Februar 1996 - 3 [X.], [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 24; vom 13. September 2010 - 1 [X.], [X.]St 55, 288, 303). Durch sein Vorgehen verletzte der Angeklagte [X.]vorsätzlich den in § 4 Ziffer (1) der Geschäftsordnung der [X.] aufgestellten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, der es ihm untersagte, Scheinrechnungen zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 2012 - [X.], [X.]Z 194, 26, 32). Zugleich verstieß er gegen die ihm gemäß § 41 GmbHG obliegende Pflicht zu ordnungsgemäßer Buchhaltung, indem er seinen Entschluss, die berechtigte Forderung der von ihm geführten [X.] aus sachwidrigen Gründen nicht einziehen zu lassen, durch die Vorlage und Billigung der Scheinrechnungen verschleierte (vgl. [X.], Urteile vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, [X.]St 52, 323, 333 f.; vom 27. August 2010 - 2 [X.], [X.]St 55, 266, 275 ff.; Beschluss vom 13. September 2010 - 1 [X.], [X.]St 55, 288, 303).

c) Die Verurteilung der Beschwerdeführer im [X.] 3 der Urteilsgründe wegen Untreue (Angeklagter [X.]) bzw. Beihilfe zur Untreue (Angeklagter [X.]      ) hat Bestand.

aa) Die Annahme des [X.]s, die im September 2011 zu Gunsten des Angeklagten [X.]       erfolgte Anhebung der Vergütungspauschale aus dem im Dezember 2010 mit der [X.] geschlossenen und bis Ende 2014 befristeten Beratervertrag über IT-Dienstleistungen von 960 Euro auf 1.500 Euro pro Tag habe allein auf einer Gefälligkeit des Angeklagten [X.]beruht, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Insbesondere begegnet seine Würdigung, der Angeklagte [X.]       habe die IT-Dienstleistungen bereits zu den Bedingungen des ursprünglichen Beratervertrags und damit zu dem geringer vereinbarten Entgelt erbringen müssen und hätte sie auch entsprechend erbracht, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Ohne Erfolg machen die Revisionen geltend, das [X.] habe bei seiner Wertung das Recht zur jederzeitigen Kündigung beider Vertragsparteien gemäß § 627 [X.] und die dadurch eröffnete Möglichkeit des Abschlusses eines neuen Vertrags rechtsfehlerhaft verkannt. Das [X.] hat das Bestehen eines Kündigungsrechts nach § 627 Abs. 1 [X.] vielmehr im Ergebnis zutreffend verneint.

Nach dieser Vorschrift ist die Kündigung eines Dienstverhältnisses auch ohne wichtigen Grund zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Zwar hatte der Angeklagte [X.]       aufgrund des IT-Dienstleistungen betreffenden Beratervertrags Dienste höherer Art zu erbringen, die üblicherweise aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden (vgl. [X.], Urteil vom 11. Februar 2010 - [X.], NJW 2010, 1520, 1521 [zu den einem Steuerberater bei der Dienstleistung eröffneten Einblicken]; [X.]/[X.], [X.], 77. Aufl., § 627 Rn. 2; [X.]/[X.] in [X.], Handbuch EDV-Recht, 5. Aufl., [X.] Planung und Beratung bei IT-Projekten, Rn. 14 mwN). Er stand bei der [X.] aber in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen, weshalb ein Kündigungsrecht nach § 627 [X.] nicht bestand.

(1) Ein dauerndes Dienstverhältnis war durch den als Rahmenvertrag ausgestalteten Beratervertrag im Sinne eines Dauerschuldverhältnisses begründet (vgl. [X.], Urteile vom 23. Februar 1995 - [X.], NJW 1995, 1425, 1430; vom 11. Februar 2010 - [X.], NJW 2010, 1520, 1521; MüKo-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 627 Rn. 15).

(2) Feste Bezüge im Sinne des § 627 Abs. 1 [X.] sind von vornherein festgelegte Beträge, mit denen der Dienstverpflichtete als nicht unerheblichem Beitrag zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz rechnen und planen darf ([X.], Urteile vom 11. Februar 2010 - [X.], NJW 2010, 1520, 1521; vom 18. Februar 2016 - [X.]/15, NJW 2016, 1578, 1580 mwN). Ein variables Entgelt, das zwar im Ergebnis bestimmbar, jedoch von ungewissen außervertraglichen und schwankenden Voraussetzungen abhängt, steht festen Bezügen nicht gleich. Vielmehr ist die Garantie eines bestimmten Mindesteinkommens erforderlich ([X.], Urteile vom 13. Januar 1993 - [X.], NJW-RR 1993, 505, 506; vom 13. November 2014 - [X.], NJW-RR 2015, 686, 688 mwN; MüKo-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 627 Rn. 18).

Eine solche nicht nur unerhebliche Mindestvergütung stand dem Angeklagten [X.]       nach den Feststellungen gegenüber der [X.] aufgrund des Beratervertrags zu. Zwar enthielt erst dessen Neufassung aus September 2011 die ausdrückliche Bestimmung, dass der Auftragnehmer wöchentlich drei Arbeitstage zu erbringen habe. Der [X.] kann den Urteilsgründen, insbesondere der monatlichen Abrechnung, dem Umfang der tatsächlichen Dienstleistung nach Abschluss des ursprünglichen Beratervertrags sowie den seinem Abschluss zugrunde liegenden Erwägungen der Vertragsparteien jedoch entnehmen, dass der Angeklagte [X.]       auch nach dem [X.] mindestens einen Arbeitstag im Monat gegen eine Vergütung von 960 Euro zu erbringen hatte.

bb) Das [X.] hat die Erhöhung der Vergütungspauschale durch den Angeklagten [X.]als Geschäftsführer der [X.] zutreffend auch als Verletzung seiner Geschäftsführungspflichten im Sinne des § 266 StGB gewertet. Mit der Vertragsänderung zu Lasten des von ihm geführten Unternehmens verstieß er gegen den in § 4 Ziffer (1) der Geschäftsordnung aufgestellten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie das Verbot der Gewährung unberechtigter Vorteile an Dritte im Sinne der Ziffer 3.4.2 des „[X.]“.

(1) Zwar war es dem Angeklagten [X.]nicht grundsätzlich untersagt, die bestehende Rechtsposition der von ihm vertretenen [X.] aufzugeben und die Vergütungspauschale zu deren Ungunsten zu erhöhen. Einen durch den Untreuetatbestand strafbewehrten Grundsatz, wonach Vergütungserhöhungen durch den Sparsamkeitsgrundsatz gehindert sind, wenn der Betreffende auch zu den ursprünglichen Bedingungen seine Leistungen zu erbringen hat, kennt das [X.] Recht nicht ([X.], Urteile vom 29. August 2007 - 5 [X.], [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4; vom 24. Mai 2016 - 4 StR 440/15, [X.], 600, 601). Vielmehr bildet das Sparsamkeitsgebot lediglich den äußeren Begrenzungsrahmen des dem Unternehmer bei seinen Entscheidungen eingeräumten weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraums. Eine pflichtwidrige Verletzung des [X.] liegt regelmäßig erst vor, wenn eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit unangemessene Gegenleistung gewährt wird ([X.], Urteile vom 29. August 2007 - 5 [X.], [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4; vom 24. Mai 2016 - 4 StR 440/15, [X.], 600, 601). Innerhalb der danach bestimmten Grenzen hat sich die Entscheidung jedoch ausschließlich am [X.] zu orientieren (vgl. [X.], Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 [X.], [X.]St 50, 331, 336).

(2) Zwar überschritt der Angeklagte [X.]die Grenzen des ihm eingeräumten unternehmerischen Ermessens nicht schon mit Blick auf die Höhe der auf 1.500 Euro pro Tag heraufgesetzten Vergütungspauschale. Denn nach den Feststellungen hielt sich der vereinbarte Tagessatz, wenn auch am obersten Rand, noch innerhalb des [X.] für hochqualifizierte IT-Projektleiter und -Berater. Bei der erhöhten Vergütungspauschale handelte es sich jedoch deshalb um eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit unangemessene Gegenleistung, weil ihr die offensichtlich ermessensfehlerhafte, nicht ausschließlich am [X.] ausgerichtete Entschließung des Angeklagten [X.]zugrunde lag, dem Wunsch des Angeklagten [X.]       nach einer höheren Vergütung aus bloßer Gefälligkeit und damit aus einer sachwidrigen Erwägung heraus zu entsprechen.

d) In den [X.] 4 der Urteilsgründe hat das [X.] den Angeklagten [X.]rechtlich zutreffend jeweils wegen Untreue durch [X.] verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen stellte der Angeklagte [X.]der [X.]über mehrere Jahre zwei von der [X.] angestellte und von ihr mit rund 194.000 bzw. 233.000 Euro entlohnte Mitarbeiter ohne Rechtsgrund und Gegenleistung als Fahrer für ehrenamtliche Bürgermeister zur Verfügung, weil er sich einen „guten Draht zur [X.]“ erhoffte.

Den Schwerpunkt seines pflichtwidrigen Verhaltens im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bildete das Abzeichnen der Abordnungsverfügungen im Oktober 2006 und im Februar 2010, aufgrund derer die Mitarbeiter der [X.] bei fortlaufenden Entgeltzahlungen durch die GmbH den Fahrdienst für die ehrenamtlichen Bürgermeister der [X.]übernahmen und damit Arbeitsleistungen ausführten, die wirtschaftlich nicht der [X.] zu Gute kamen (vgl. [X.], Beschluss vom 10. August 1999 - 5 StR 371/99, [X.], 418).

e) Auch die Verurteilung des Angeklagten [X.]im [X.] 5 der Urteilsgründe, wonach er dem freigestellten Betriebsratsvorsitzenden der [X.] ein höheres Arbeitsentgelt gewähren ließ, als es ihm entsprechend § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zustand, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar vermögen Verstöße gegen das [X.] für sich genommen keine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zu begründen, weil dessen Vorschriften lediglich dem Schutz des Betriebsrats und damit der Beschäftigten dienen und keinen vermögensschützenden Charakter haben (vgl. [X.], Beschluss vom 13. September 2010 - 1 [X.], [X.]St 55, 288, 299 f.; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., Teil 5, [X.], Rn. 216; Nagel, Arbeitnehmervertretung und Strafrecht, 2016, [X.] f.; [X.], [X.], 65, 69; [X.], [X.], 235, 237). Indes war es dem Angeklagten sowohl gemäß § 4 Ziffer (1) der Geschäftsordnung der [X.] als auch nach Ziffer 3.4.2 des „[X.]“ untersagt, dem Betriebsratsvorsitzenden Zahlungen zu gewähren, die er nach den Vorgaben des [X.]es nicht beanspruchen konnte (vgl. [X.], Urteil vom 17. September 2009 - 5 StR 521/08, [X.]St 54, 148, 158 f.; Beschluss vom 13. September 2010 - 1 [X.], [X.]St 55, 288, 303). Die Erwägung des Angeklagten, dem Betriebsratsvorsitzenden mit den Zahlungen einen Anreiz zu bieten, die übrigen Betriebsräte „unter der Decke“ zu halten, stellt keinen beachtlichen Belang des [X.]s dar (vgl. [X.], Urteil vom 17. September 2009 - 5 StR 521/08, [X.]St 54, 148, 159).