Bundesgerichtshof, EuGH-Vorlage vom 18.05.2017, Az. I ZR 3/16

I. Der Kläger ist Taxiunternehmer in [X.]. Die [X.]eklagte, ein Unternehmen mit Sitz in den [X.], bot unter der [X.]ezeichnung "[X.]" eine Anwendung für Smartphones ("App") an, über die Nutzer Mietwagen mit Fahrer buchen konnten. Zu diesem Zweck kooperierte die [X.]eklagte mit [X.]n, die über eine Erlaubnis zur Personenbeförderung verfügten. Die zu diesen Unternehmen gehörenden Fahrzeuge wurden in der Werbung der [X.] als "[X.]" bezeichnet. Die Preisgestaltung, Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die Werbung für Rabattaktionen bei den über die [X.]eklagte vermittelten Fahrzeugen erfolgte durch die [X.]eklagte; für die [X.] galten die von ihr gestellten [X.]edingungen.

Über [X.] eingehende [X.]estellungen für Mietwagen wurden an einen Server der [X.] in den [X.] weitergeleitet. Von dort erhielt der Fahrer des freien Mietfahrzeugs, das sich zum Zeitpunkt des [X.] befand, den [X.], den er zu bestätigen hatte. Zeitgleich erfolgte per E-Mail eine [X.]enachrichtigung des Mietwagenunternehmens, das das ausgewählte Fahrzeug betrieb. Die [X.] waren zu von der [X.] gestellten [X.]edingungen auszuführen und über die App der [X.] zu bezahlen. Die [X.]eklagte traf Vereinbarungen mit [X.], um bei bestimmten Veranstaltungen eine erhöhte Nachfrage nach mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmen zu schaffen. Zumindest zunächst hatten die Fahrgäste für die [X.]eförderung ein Entgelt zu entrichten.

Der Kläger hat von der [X.] in erster Instanz verlangt, den Einsatz der [X.] [X.] APP für Mietwagenfahrer und [X.] zur Vermittlung von [X.]n in [X.] zu unterlassen.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben (LG [X.], [X.], 350).

In der [X.]erufungsinstanz hat der Kläger seinen Antrag dahingehend eingeschränkt, dass er nur noch entgeltliche [X.] erfasst, bei denen das Gesamtentgelt die [X.]etriebskosten der Fahrt übersteigt. Dadurch soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das Personenbeförderungsgesetz [X.]eförderungen nicht regelt, die unentgeltlich erfolgen oder bei denen das Gesamtentgelt die [X.]etriebskosten der Fahrt nicht übersteigt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

Das [X.]erufungsgericht (KG [X.], [X.], 84) hat die [X.]erufung der [X.] zurückgewiesen und den [X.] entsprechend dem in zweiter Instanz gestellten Antrag des [X.] neu gefasst. Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger begehrt, verfolgt die [X.]eklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

II. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des [X.]. 58 Abs. 1 AEUV und der [X.]. 2 Abs. 2 [X.]uchst. d sowie 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im [X.]innenmarkt ab. Vor einer Entscheidung ist das Verfahren deshalb auszusetzen und gemäß [X.]. 267 Abs. 1 und 3 AEUV eine Vorabentscheidung des [X.]s der [X.] einzuholen.

1. Das [X.]erufungsgericht hat die Klage als aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 4 Satz 1, 2 und 5 [X.] begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Die mit der [X.] kooperierenden [X.] und deren Fahrer hätten regelmäßig gegen § 49 Abs. 4 Satz 1, 2 und 5 [X.] verstoßen. Der Gesetzgeber habe die Erteilung von [X.] durch unmittelbare Kontaktaufnahme mit dem Fahrer als kennzeichnendes Merkmal des [X.]s angesehen. Hingegen sei der Fahrer eines Mietwagens nicht nur durch die Rückkehrpflicht des § 49 Abs. 4 Satz 3 [X.], sondern auch kommunikationstechnisch an den [X.]etriebssitz gebunden, indem das Gesetz eine Ausnahme vom Rückkehrgebot nur zulasse, wenn an den Fahrer während der Fahrt ein zuvor am [X.]etriebssitz eingegangener Auftrag weitergeleitet werde. [X.] sei ein Telefonanruf allein dort, wo er durch eine Person angenommen oder etwa durch einen Anrufbeantworter aufgezeichnet werde. Danach sei es unzulässig, wenn bei [X.] Aufträge in gleicher Weise wie bei unmittelbarer Kontaktaufnahme zwischen Fahrgast und Fahrer ohne Einschaltung einer weiteren Person am [X.]etriebssitz des Unternehmens erteilt würden. Die [X.]eklagte hafte jedenfalls als Teilnehmerin an den [X.]verstößen der mit ihr kooperierenden [X.] und der bei diesen tätigen Fahrern.

Die [X.]eklagte könne sich nicht auf das Herkunftslandprinzip gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG, [X.]. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/[X.] über den elektronischen Geschäftsverkehr berufen. § 49 Abs. 4 [X.] regele Anforderungen an den [X.] und damit [X.]. Die Vorschrift stelle auch eine verfassungsgemäße [X.]erufsausübungsregelung dar.

Das vom Kläger begehrte Verbot verstoße nicht gegen Unionsrecht. Die Verbindung der umfassenden [X.] der [X.] mit dem eigentlichen [X.]eförderungsvorgang rechtfertige es, sie als Verkehrsdienstleistung anzusehen. Infolgedessen fänden weder [X.]. 56 AEUV noch die Richtlinie 2006/123/[X.] über Dienstleistungen im [X.]innenmarkt Anwendung. Die in [X.]. 49 AEUV geregelte Niederlassungsfreiheit sei nicht berührt, weil die [X.]eklagte in [X.] weder über eine feste Einrichtung verfüge noch den Aufbau einer solchen beabsichtige.

2. Im Streitfall kommt es zunächst auf die Frage an, ob ein Unternehmen, das in Kooperation mit zur Personenbeförderung zugelassenen Mietwagenunternehmen eine [X.] bereitstellt, über die Nutzer Mietwagen mit Fahrern bestellen können, selbst eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von [X.]. 58 Abs. 1 AEUV und [X.]. 2 Abs. 2 [X.]uchst. d der Richtlinie 2006/123/[X.] erbringt, wenn die [X.] dieses Unternehmens in der im Streitfall vorliegenden Weise eng mit der [X.]eförderungsleistung verbunden sind.

a) Der vom Kläger auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsantrag ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der [X.] sowohl zur [X.] wettbewerbswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 6. November 2014 - [X.], [X.], 504 Rn. 8 = [X.], 565 - Kostenlose Zweitbrille; Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 221/15, [X.], 292 Rn. 15 = [X.], 313 - Energieverbrauchskennzeichnung im [X.]). Nach der beanstandeten Werbung im Jahr 2014 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das [X.] zur Änderung des [X.] ([X.]G[X.]l. 2015 I, S. 2158) novelliert worden. Eine für die [X.]eurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht. Die Verletzung von [X.] nach § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltlich unverändert in § 3a UWG geregelt.

Die im Streitfall erheblichen Vorschriften des Personenbeförderungsrechts sind unverändert geblieben.

b) Der Anwendung des § 3a UWG steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.], die in ihrem Anwendungsbereich ([X.]. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat ([X.]. 4 der Richtlinie), keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie gilt nur für das Verhältnis von Unternehmern zu Verbrauchern, nicht dagegen für deren Verhältnis zu Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2009 - [X.], [X.], 654 Rn. 15 = [X.], 876 - Zweckbetrieb). § 49 Abs. 4 [X.] regelt allein den Wettbewerb der [X.] untereinander sowie den Wettbewerb zwischen Mietwagen- und Taxiunternehmen.

c) Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht die [X.]estimmungen des § 49 Abs. 4 Satz 2 und 5 [X.] als [X.] im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF (§ 3a UWG) angesehen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass die Regelungen zur Rückkehrpflicht von Mietwagen und zur Vermeidung von Verwechslungen mit dem [X.] in § 49 Abs. 4 Satz 3 und 5 [X.] im Hinblick auf ihre wettbewerbsregelnde Funktion im Verhältnis der [X.] untereinander sowie zwischen Mietwagen- und Taxiunternehmen [X.] sind ([X.], Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 154/10, [X.], 645 Rn. 12 = [X.], 817 - Mietwagenwerbung; Urteil vom 30. April 2015 - [X.], [X.], 1235 Rn. 12 = [X.], 1461 - Rückkehrpflicht V). Für die Regelung der Annahme von [X.] durch Mietwagen in § 49 Abs. 4 Satz 2 [X.] gilt nichts anderes (vgl. v. Jagow in Harte/[X.], UWG, 4. Aufl., § 3a Rn. 98).

d) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das [X.]erufungsgericht eine Förderung fremden [X.] durch die [X.]eklagte bejaht und angenommen, jedenfalls der Kläger und die mit der [X.] über [X.] kooperierenden [X.] seien Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Darüber hinaus besteht ein konkretes [X.]verhältnis zwischen dem Kläger und der [X.]. Die Nutzung der beanstandeten [X.] der [X.] kann den Kläger im Absatz seiner Dienstleistungen als Taxifahrer behindern, weil grundsätzlich für ihn in [X.]etracht kommende [X.]eförderungsaufträge durch Mietwagenunternehmen ausgeführt werden, die mit der [X.] kooperieren (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2016 - I ZR 252/14, [X.], 828 Rn. 20 = [X.], 974 - Kunden-bewertung im [X.] mwN).

e) Die Verwendung der [X.] [X.] in der beanstandeten Version verstößt gegen § 49 Abs. 4 Satz 2 [X.].

aa) Gemäß § 49 Abs. 4 Satz 2 [X.] dürfen Mietwagen nur [X.]eförderungsaufträge ausführen, die am [X.]etriebssitz oder in der Wohnung (nachfolgend zusammenfassend: [X.]etriebssitz) des Unternehmers eingegangen sind. Den Eingang des [X.] hat der [X.] buchmäßig zu erfassen; die Aufzeichnung ist ein Jahr aufzubewahren (§ 49 Abs. 4 Satz 4 [X.]). Nach Ausführung des [X.] hat der Mietwagen unverzüglich zum [X.]etriebssitz zurückzukehren, es sei denn, er hat vor der Fahrt von seinem [X.]etriebssitz oder während der Fahrt fernmündlich einen neuen [X.] erhalten (§ 49 Abs. 4 Satz 3 [X.]).

Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht diesen Regelungen entnommen, dass Mietwagen nur [X.]eförderungsaufträge ausführen dürfen, die zuvor am [X.]etriebssitz des Unternehmers eingegangen sind (vgl. [X.]idinger, Personenbeförderungsrecht, 2. Aufl., Stand Dezember 2016, [X.] § 49 Rn. 140 ff.; [X.], [X.], 2010, § 49 Rn. 18; [X.], NJW 2014, 3334, 3336). In aller Regel ist ein [X.] nicht am [X.]etriebssitz des Unternehmers eingegangen, wenn der Fahrer einen ihm unterwegs erteilten [X.] seiner Zentrale mitteilt und diese dann der [X.]eförderung zustimmt ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1989 - [X.], NJW-RR 1990, 173 - [X.]; [X.] aaO § 49 Rn. 19). Aus dem Zusammenhang der in § 49 Abs. 4 [X.] getroffenen Regelungen ergibt sich, dass es sich bei den fernmündlich während der Fahrt erhaltenen [X.] im Sinne von Satz 3 dieser [X.]estimmung nur um solche handeln kann, die zuvor gemäß Satz 2 am [X.]etriebssitz des Unternehmers eingegangen sind und dem Fahrer von dort mitgeteilt wurden ([X.] aaO § 49 Rn. 18). Dabei erfasst der Übermittlungsweg "fernmündlich" zwar im Hinblick auf die zwischenzeitliche technische Entwicklung ohne weiteres auch die [X.]enachrichtigung des Fahrers per E-Mail, [X.] oder auf einem anderen Weg mobiler Kommunikation. Unverändert gilt aber nach wie vor, dass der [X.] nicht unmittelbar dem Fahrer erteilt werden darf, sondern zuerst am [X.]etriebssitz des Unternehmens eingehen muss. Nur dieses Verständnis ist mit der Zielsetzung des Gesetzgebers vereinbar, durch die Änderung von § 49 Abs. 4 [X.] eine verbesserte Abgrenzung zwischen Taxi- und [X.] zu ermöglichen, um die in der Praxis entstandenen Schwierigkeiten zu beseitigen oder zumindest zu verringern (vgl. Entwurf eines [X.], [X.]T-Drucks. 9/2128, [X.]). Der [X.]egriff des [X.]s ist dabei dadurch gekennzeichnet, dass Fahrgäste auf öffentlichen Straßen und Plätzen bereitgestellten oder vorbeifahrenden Taxen einen [X.] zur unmittelbaren Ausführung, aber auch unter Verwendung von Telefon oder durch Funkvermittlung erteilen können (vgl. § 47 Abs. 1 [X.] sowie Entwurf eines [X.], [X.]T-Drucks. 9/2128, S. 8). Das Personenbeförderungsgesetz sieht damit als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal zwischen Taxen- und [X.] an, dass die unmittelbare Annahme von [X.] durch den Fahrer während der Fahrt Taxen vorbehalten ist.

bb) Danach ist die [X.] [X.] in der hier beanstandeten Version mit § 49 Abs. 4 Satz 2 [X.] unvereinbar (ebenso OVG [X.]-[X.]randenburg, [X.], 376, 378 f.). Die [X.]edingung, dass Mietwagen erteilte [X.]eförderungsaufträge zunächst am [X.]etriebssitz des Unternehmers eingehen müssen, ist nicht erfüllt, wenn der Fahrer unmittelbar und gleichzeitig mit dem [X.]etriebssitz über einen [X.] unterrichtet wird. Die unmittelbare Auftragserteilung an Fahrer von Mietwagen ist unabhängig davon unzulässig, ob sie durch die Fahrgäste selbst oder für sie handelnde Vermittler erfolgt. Es kommt nicht darauf an, ob der Verbraucher selbst unmittelbar den Auftrag erteilt, sondern darauf, ob er den Fahrer nur über den [X.]etriebssitz erreicht. Ebenso sind entgegen der Ansicht der Revision Geschäftsmodelle, bei denen der [X.] durch einen vom Unternehmer beauftragten [X.]oten dem Fahrer mitgeteilt wird, bevor er am [X.]etriebssitz des Unternehmers eingegangen ist, unvereinbar mit § 49 Abs. 4 Satz 2 [X.]. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob sich die unzulässige vorherige [X.]eauftragung eines [X.]oten von einer zulässigen Weiterleitung eines am [X.]etriebssitz des Unternehmens eingegangenen [X.] lediglich durch einen "Mausklick" unterscheidet.

f) Gegen diese Auslegung des § 49 Abs. 4 Satz 2 [X.] bestehen keine verfassungsrechtlichen [X.]edenken. Wie das [X.]erufungsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei den [X.]estimmungen des § 49 Abs. 4 [X.] sowohl gegenüber den mit der [X.] kooperierenden [X.]n und den dort arbeitenden - gegebenenfalls selbständigen - Mietwagenfahrern als auch gegenüber der [X.] um gemäß [X.]. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich unbedenkliche [X.]erufsausübungsregelungen (vgl. [X.]VerfGE 81, 70, 84 ff., 94 ff.).

aa) Die [X.]eklagte hat keine für den Streitfall erhebliche Änderung der gesellschaftlichen Verhältnisse dargelegt, die zu einer gegenüber dem Zeitpunkt der Entscheidung des [X.]undesverfassungsgerichts im Jahr 1989 abweichenden verfassungsrechtlichen [X.]eurteilung des § 49 Abs. 4 [X.] und insbesondere des Satzes 2 dieser [X.]estimmung Anlass geben könnte (vgl. OVG [X.]-[X.]randenburg, [X.], 376, 380). So befriedigen [X.] nicht die [X.]edürfnisse von Personen, die nicht im [X.]esitz einer Fahrerlaubnis, nicht fahrtüchtig oder nicht willens sind, selbst ein Auto zu fahren. Außerdem sind viele dieser Angebote nur in Großstädten und auch dort nicht in Randbezirken und Vororten verfügbar. Die Revisionserwiderung macht zudem nachvollziehbar geltend, gerade in großen Städten sei der [X.] mangels Parkraums, aber auch aus finanziellen Gründen rückläufig, so dass allen Formen des öffentlichen Personennahverkehrs einschließlich der Taxen gesteigerte [X.]edeutung zukomme. Die Revision hat demgegenüber nicht aufgezeigt, dass die [X.]edeutung der Taxinutzung (etwa gemessen nach Fahrgästen oder zurückgelegten Kilometern) zurückgegangen sei. Auch das [X.]erufungsgericht hat dies nicht festgestellt.

bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 49 Abs. 4 [X.] führe bei [X.] zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht aus [X.]. 12 Abs. 1 GG, weil sie anders als ihre größeren Wettbewerber am [X.]etriebssitz kein Personal vorhalten könnten. Ob ein Mietwagenunternehmen seinen [X.]etrieb in einer Weise einrichten kann, dass es in der Lage ist, Fahrern während der [X.]eförderung oder auf der Rückfahrt neue Aufträge zu übermitteln, die zuvor am [X.]etriebssitz eingegangen sind, ist allein der betriebswirtschaftlichen Disposition des [X.]s überlassen. Insbesondere steht einer Kooperation von Einzelunternehmern zu diesem Zweck nichts entgegen. Im Übrigen entspricht es dem üblichen Marktgeschehen, dass bestimmte Marktteilnehmer aufgrund ihrer Ausstattung oder Größe gewisse Aufträge nicht erhalten oder ausführen können. Nicht festgestellt oder sonst ersichtlich ist, dass ein Mietwagenunternehmen ohne die Möglichkeit, neue Aufträge an Fahrer während der Fahrt zu erteilen, nicht rentabel arbeiten kann.

g) Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht angenommen, die [X.]eklagte könne sich nicht auf das in § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG und [X.]. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/31/[X.] geregelte Herkunftslandprinzip berufen. Die von der [X.] über eine [X.] angebotene Vermittlungsleistung ist zwar selbst ein Dienst der Informationsgesellschaft. Die dadurch vermittelte [X.]eförderungsleistung wird aber nicht im Fernabsatz, sondern bei physischer Anwesenheit beider Vertragsparteien erbracht. Die [X.]eförderungsleistung ist daher kein Dienst der Informationsgesellschaft (im Sinne von [X.]. 2 [X.]uchst. a der Richtlinie 2000/31/[X.] in Verbindung mit [X.]. 1 Nr. 2 und Anhang V der Richtlinie 98/34/[X.] in der Fassung der [X.][X.]). Eine nicht in den von der Richtlinie 2000/31/[X.] "koordinierten [X.]ereich" fallende [X.]eförderungsdienstleistung wird nicht dadurch zu einem Dienst der Informationsgesellschaft, dass sie auf elektronischem Wege, etwa über eine App, vermittelt wird. Das Verhältnis zwischen der elektronischen Vermittlungsleistung der [X.] und der [X.]eförderungsdienstleistung entspricht demjenigen zwischen einer elektronischen Zugangskontrolle und einem dadurch erreichbaren Parkhaus. Gemäß Anhang V der Richtlinie 98/34/[X.] in der Fassung der [X.][X.] handelt es sich bei einer elektronischen Zugangskontrolle zu einem nicht elektronisch erbrachten Dienst um keinen Dienst der Informationsgesellschaft. Die für die Erbringung der physischen Dienstleistung geltenden Vorschriften bleiben in einem solchen Fall anwendbar (vgl. [X.]/[X.], [X.], 80). Da heute nahezu jede Dienstleistung oder Ware elektronisch vermittelt oder bestellt werden kann, würde andernfalls der "koordinierte [X.]ereich" grenzenlos erweitert. Das entspricht nicht der Systematik der Richtlinie 2000/31/[X.].

3. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] kann jedoch nicht mit Sicherheit angenommen werden, dass § 49 Abs. 4 Satz 2 [X.] in der vom [X.] gebilligten Auslegung des [X.]erufungsgerichts auch im Übrigen mit dem Unionsrecht in Einklang steht.

a) Allerdings wird die durch [X.]. 49 AEUV gewährleistete Niederlassungsfreiheit unter den im Streitfall festgestellten Umständen durch eine wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit der [X.] "[X.]" nicht berührt.

Die dauerhafte Erbringung grenzüberschreitender, auch elektronischer Dienstleistungen begründet für sich allein keine Niederlassung. Erforderlich ist vielmehr die Möglichkeit, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben im Aufnahmemitgliedstaat mittels einer ständigen Präsenz teilzunehmen, die durch ein einfaches [X.]üro wahrgenommen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 15. September 2011 - [X.]/09, [X.]. 2011, I-8185 = [X.], 841 Rn. 35 - [X.] und [X.]). Das [X.]erufungsgericht hat dazu von der Revision unbeanstandet festgestellt, im Streitfall fehle jeder Anhaltspunkt für eine feste Einrichtung der [X.] in [X.]. Die [X.]eklagte trage auch nichts zu einer Absicht vor, in absehbarer Zeit in der [X.]undesrepublik [X.] feste Einrichtungen aufzubauen. Es steht ihr frei, ihren Unternehmenssitz oder eine Zweigniederlassung in [X.] zu errichten oder von den [X.] aus im Rahmen der für alle Marktteilnehmer geltenden Gesetze in [X.] tätig zu werden (vgl. OVG [X.]-[X.]randenburg, [X.]eschluss vom 10. April 2015 - [X.], juris Rn. 64, insoweit nicht in [X.], 376).

Aus dem von der Revision herangezogenen Urteil des [X.]s der [X.] in der Sache "[X.]" (Urteil vom 30. November 1995 - [X.]/94, [X.] 1995, [X.] = NJW 1996, 579) ergibt sich keine abweichende [X.]eurteilung. Der [X.] führt dort in Randnummer 24 aus, Gesellschaften könnten durch Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften im Sinne des Vertrags niedergelassen sein. Daran schließt sich die von der Revision angeführte Randnummer 25 an, wonach "der [X.]egriff der Niederlassung … also ein sehr weiter (ist), der die Möglichkeit für einen [X.]sangehörigen impliziert, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und [X.] Verflechtung innerhalb der [X.] im [X.]ereich der selbständigen Tätigkeit gefördert wird". Der [X.] der [X.] hat das Erfordernis der stabilen und kontinuierlichen Teilnahme am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats nachfolgend dahingehend konkretisiert, dass es jedenfalls eine feste Einrichtung in Form eines einfachen [X.]üros erfordert ([X.], [X.], 841 Rn. 35 - [X.] und [X.]).

b) Fraglich ist indes, ob ein Verbot der von der [X.] angebotenen [X.] "[X.]" in der beanstandeten Ausgestaltung mit den Vorschriften zur Dienstleistungsfreiheit in [X.]. 56 Abs. 1 AEUV und der Richtlinie 2006/123/[X.] vereinbar ist. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob die in Rede stehende Dienstleistung der [X.] eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von [X.]. 58 Abs. 1 AEUV und [X.]. 2 Abs. 2 [X.]uchst. d der Richtlinie 2006/123/[X.] ist (Vorlagefrage 1). Für den Fall, dass die Frage 1 verneint wird, stellt sich die weitere entscheidungserhebliche Frage, ob unter den im Streitfall maßgeblichen Umständen aufgrund des Ziels, die [X.]- und Funktionsfähigkeit des [X.] zu erhalten, das Verbot einer solchen Dienstleistung nach [X.]. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein kann (Vorlagefrage 2).

aa) Nach [X.]. 58 Abs. 1 AEUV gilt [X.]. 56 AEUV nicht für Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs. [X.]. 2 Abs. 2 [X.]uchst. d der Richtlinie 2006/123/[X.] nimmt Verkehrsdienstleistungen von ihrem Anwendungsbereich aus. Der unterschiedlichen sprachlichen Fassung der [X.]ereichsausnahme für den Verkehr in [X.]. 58 Abs. 1 AEUV und in [X.]. 2 Abs. 2 [X.]uchst. d der Richtlinie 2006/123/[X.] kommt dabei keine [X.]edeutung zu. Vielmehr ist es im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte und sämtliche andere Sprachfassungen der Richtlinie 2006/123/[X.] geboten, den in der [X.] Fassung gebrauchten [X.]egriff "Verkehrsdienstleistungen" im Sinne von "Dienstleistungen im [X.]ereich des Verkehrs" auszulegen, der wiederum dem [X.]egriff "Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs" in [X.]. 58 AEUV entspricht (vgl. [X.], Urteil vom 15. Oktober 2015 - [X.]/14, [X.], 218 Rn. 43 ff. - Grupo Itevelesa).

Allerdings ist dem Unionsrecht und der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] nach Ansicht des [X.]s nicht mit ausreichender Sicherheit zu entnehmen, ob eine Tätigkeit wie diejenige der [X.] mit [X.] eine Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs darstellt.

(1) Der [X.]egriff der Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs ist in der Richtlinie 2006/123/[X.] nicht definiert. Nach Erwägungsgrund 21 soll allerdings der [X.] als Verkehrsdienstleistung ausdrücklich von der Richtlinie ausgenommen sein. Demgegenüber stellt Erwägungsgrund 33 klar, dass die Vermietung von Kraftfahrzeugen und die Dienste von Reisebüros von der Richtlinie erfasst werden sollen. Nach der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] zeigt die Verwendung des [X.]egriffs "Dienstleistungen im [X.]ereich des Verkehrs" den Willen des Gesetzgebers der [X.], den Anwendungsausschluss in [X.]. 2 Abs. 2 [X.]uchst. d der Dienstleistungsrichtlinie nicht nur auf die Verkehrsmittel als solche zu beschränken. Vielmehr erfasst der Ausschluss außer jeder körperlichen Handlung der [X.]eförderung von Personen oder Waren von einem Ort zum anderen mittels eines Land-, Luft- oder Wasserfahrzeugs auch jede Dienstleistung, die naturgemäß mit einer solchen Handlung verbunden ist. Dementsprechend hat der [X.] der [X.] die technische Überwachung von Kraftfahrzeugen zwar als Ergänzung zu Verkehrsdienstleistungen, jedoch als ihnen vorgelagerte und unverzichtbare [X.]edingung für die Transportleistung angesehen, die sich aus dem Ziel der Verkehrssicherheit ergibt ([X.], [X.], 218 Rn. 45 bis 47 - Grupo Itevelesa).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist die elektronische Vermittlung von [X.]n an Mietwagen als solche nicht ohne weiteres als Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs anzusehen. Diese Dienstleistung ist für das Geschäft der Vermietung von Kraftfahrzeugen mit Fahrern weder unverzichtbar noch naturgemäß damit verbunden. Vielmehr konnten und können Mietwagenunternehmen ihrem Gewerbe ohne weiteres unabhängig von [X.] nachgehen.

(3) Das [X.]erufungsgericht hat im Streitfall jedoch besondere Umstände festgestellt, die es rechtfertigen könnten, eine Tätigkeit wie diejenige der [X.] als Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs anzusehen.

Danach organisiert die [X.]eklagte eine an sie gebundene Flotte von Fahrzeugen mit Fahrern, deren Marktauftritt sie so vereinheitlicht, dass sie die zur Flotte gehörenden Fahrzeuge in der Werbung als "[X.]" bezeichnet. Die Preisgestaltung, Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die Werbung für bei allen Fahrzeugen der Flotte gültige Rabattaktionen erfolgt durch die [X.]eklagte; für die [X.] gelten die von ihr gestellten [X.]edingungen.

Die Eigenschaft der kooperierenden [X.] als selbständige und den Weisungen der [X.] nicht unterworfene Unternehmen steht nicht der Feststellung entgegen, die [X.]eklagte organisiere eine Flotte von Fahrzeugen mit Fahrern. Selbst wenn - wie die Revision unter Hinweis auf vorinstanzlichen Vortrag der [X.] geltend macht - die [X.]eklagte den Fahrgästen, die ihre App nutzen, nur Höchstpreise für den [X.] nennt, die unterschritten werden könnten, liegt darin ein ganz erheblicher Einfluss auf die Preisgestaltung.

(4) Nach Auffassung des [X.]s spricht die enge Verbindung der [X.] der [X.] mit dem eigentlichen [X.]eförderungsvorgang dafür, die mit [X.] erbrachten Dienstleistungen der [X.] als Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs anzusehen und deswegen die Vorlagefrage 1 zu bejahen. Die [X.]eklagte erbringt mit ihrer Einflussnahme auf die Preisgestaltung, selbst wenn sie auf einheitlich für alle Kooperationspartner geltende Rabattaktionen und Höchstpreise begrenzt sein sollte, mit der Abrechnung der über [X.] gebuchten [X.]eförderungsleistungen sowie dem einheitlichen Auftritt der von ihr koordinierten Flotte unter der [X.]ezeichnung "[X.]" wesentliche und - jedenfalls hinsichtlich Preisgestaltung und Abrechnung - unverzichtbare Teile der eigentlichen Verkehrsdienstleistung (vgl. [X.], NJW 2014, 3334, 3337).

Diese [X.]eurteilung steht im Einklang mit der als "[X.] für die kollaborative Wirtschaft" bezeichneten Mitteilung der [X.] vom 2. Juni 2016, [X.]) 356 final. Die [X.] führt dort aus, kollaborative Plattformen könnten den jeweiligen nationalen branchenspezifischen Vorschriften - vorliegend also dem Personenbeförderungsgesetz - unterliegen, wenn sie in hohem Maße Kontrolle über und Einfluss auf die Erbringung der vermittelten Dienstleistung ausübten. Ob dies der Fall sei, sei anhand geeigneter sachlicher und rechtlicher Kriterien zu prüfen, zu denen insbesondere die Einflussnahme auf Preis, Vertragsbedingungen und Qualität der Dienstleistung gehöre (vgl. S. 6 f. der Mitteilung der [X.]).

bb) Für den Fall, dass der [X.] die Vorlagefrage 1 verneinen sollte, stellt sich im Streitfall die weitere durch die Rechtsprechung des [X.]s bisher ungeklärte Frage, ob aufgrund des Ziels, die [X.]- und Funktionsfähigkeit des [X.] zu erhalten, das Verbot einer Dienstleistung in der im Streitfall in Rede stehenden Ausgestaltung nach [X.]. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein kann (Vorlagefrage 2).

(1) Anforderungen, die ein Mitgliedstaat (hier [X.]) an die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit stellt, die von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat (hier [X.]) aus erbracht wird, müssen nach [X.]. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] nicht-diskriminierend, erforderlich und verhältnismäßig sein. Erforderlich sind ausschließlich Anforderungen, die sich aus der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder dem Umweltschutz ergeben. Von diesen zulässigen Gründen für Anforderungen an die Dienstleistungstätigkeit kommt im Streitfall allein der Schutz der öffentlichen Ordnung in Frage.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist der [X.]egriff der öffentlichen Ordnung insbesondere, wenn er eine [X.]eschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen soll, eng zu verstehen. Eine nationale [X.]ehörde kann sich deshalb für eine solche [X.]eschränkung nur dann auf Gründe der öffentlichen Ordnung berufen, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt ([X.], Urteil vom 17. März 2000 - [X.]/99, [X.]. 2000, [X.] Rn. 17 = [X.], 171 - [X.]; Urteil vom 14. Oktober 2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] Rn. 30 - Omega; vgl. Erwägungsgrund 41 der Richtlinie 2006/123/[X.]). Allerdings können die konkreten Umstände, die möglicherweise die [X.]erufung auf den [X.]egriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigen, von Land zu Land und im zeitlichen Wandel verschieden sein. Insoweit ist den Mitgliedstaaten daher ein [X.]eurteilungsspielraum innerhalb der durch das Unionsrecht gesetzten Grenzen zuzubilligen ([X.], [X.]. 2004, [X.] Rn. 31 - Omega).

(2) Nach der Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts dient die gesetzliche Abgrenzung der [X.]erufsbilder des Mietwagen- und Taxiunternehmers dem Schutz der Existenz- und Funktionsfähigkeit des [X.]s, an dem ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit besteht ([X.]VerfGE 81, 70, 84 ff., 94 ff.). Es sei ein legitimes [X.]edürfnis, der Allgemeinheit mit dem [X.] ein Verkehrsmittel für individuelle [X.]edürfnisse zu einem festgelegten Tarif zur Verfügung zu stellen. [X.]ei einer Freigabe der Annahme von [X.] durch Mietwagenfahrer außerhalb des [X.]etriebssitzes sei eine [X.]eeinträchtigung der Existenz- und Funktionsfähigkeit des [X.]s zu erwarten. Mietwagen seien im Gegensatz zu Taxen nicht an festgelegte Tarife gebunden, sondern könnten das [X.]eförderungsentgelt frei vereinbaren; sie unterlägen überdies keinem Kontrahierungszwang. Wäre es den [X.]n erlaubt, in gleicher Weise wie Taxiunternehmer, jedoch ohne Tarifbindung und Kontrahierungszwang tätig zu werden, könnten sie durch Unterbietung des Taxitarifs die [X.]fähigkeit des [X.]s untergraben, ohne dass dieser darauf mit einer flexiblen Gestaltung der [X.]eförderungsentgelte reagieren könne.

(3) Unter [X.]erücksichtigung des in den Grenzen des Unionsrechts bestehenden [X.]eurteilungsspielraums der Mitgliedstaaten sind diese Erwägungen des [X.]undesverfassungsgerichts nach Ansicht des [X.]s geeignet, die in Rede stehende [X.]eschränkung der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung gemäß [X.]. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] zu rechtfertigen. Unter den gegenwärtigen Verhältnissen im Individualverkehr sollten Existenz und Funktionsfähigkeit des [X.]s im Hinblick auf den allein für dieses Verkehrsmittel bestehenden Kontrahierungszwang und die nur dafür geltenden festen Tarife für individuelle Fahrten unionsrechtlich als hinreichend wichtiges Grundinteresse der Gesellschaft anzuerkennen sein. Dabei geht es um das öffentliche Interesse, der Allgemeinheit ein individuelles [X.]eförderungsmittel mit Kontrahierungszwang bereitzustellen, das auch die [X.]eförderung alter, behinderter und kranker Personen auf unattraktiven, kurzen Strecken zu festen, regulierten Tarifen gewährleistet. Zweck der hier in Rede stehenden [X.]estimmungen des Personenbeförderungsrechts ist dagegen nicht, einen bestimmten Wirtschaftszweig, nämlich Taxen, vor Konkurrenz zu schützen.

(4) Aus Sicht des [X.]s liegen die weiteren Voraussetzungen für eine [X.]eschränkung der Dienstleistungsfreiheit gemäß [X.]. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] vor. Das Verbot der Applikation Uber-[X.]lack in der in Rede stehenden konkreten Ausgestaltung stellt weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Ortes der Niederlassung dar ([X.]. 16 Abs. 1 [X.]uchst. a der Richtlinie). Das Verbot ist ferner erforderlich und geeignet, die [X.]- und Funktionsfähigkeit des durch Kontrahierungszwang und feste [X.]eförderungstarife gekennzeichneten Individualverkehrs mit Taxen zu gewährleisten; weniger beschränkende, aber ebenso wirksame andere Regelungen sind nicht ersichtlich ([X.]. 16 Abs. 1 [X.]uchst. b und [X.]). Neuartige Verkehrsangebote können den [X.] zwar ergänzen, aber nicht ersetzen (dazu Rn. 23).

Die [X.]eklagte wird auch nicht gehindert, das Geschäftsmodell der Vermittlung von Mietwagen mit Fahrern über eine [X.] zu betreiben, solange sie nur gewährleistet, dass die [X.] zuerst am [X.]etriebssitz des [X.]s eingehen und sich dieser und dessen Fahrer an die weiteren Anforderungen des Personenbeförderungsgesetzes wie etwa die Rückkehrpflicht (§ 49 Abs. 4 Satz 3 [X.]) halten. Die [X.]eklagte wird nicht von einem Markt ausgeschlossen, sondern lediglich davon abgehalten, ausschließlich die Vorteile des [X.]s zu nutzen, ohne die damit verbundenen Nachteile auf sich zu nehmen. Die [X.]eschränkung der [X.] bezweckt damit nicht die Verhinderung von Wettbewerb, sondern die Vermeidung einer sonst durch die Tarifbindung und den Kontrahierungszwang der Taxen eintretenden [X.]verzerrung. Sie richtet sich auch nicht gegen eine innovative Technologie als solche.

4. Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich.

a) Das [X.]erufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die eigene Tätigkeit der [X.] dem Personenbeförderungsgesetz unterliegt. Jedenfalls hafte die [X.]eklagte als Teilnehmerin für die [X.]verstöße der mit ihr kooperierenden [X.] und der bei diesen beschäftigten Fahrer. Das wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

Das [X.]erufungsgericht hat in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung als hinreichendes Indiz für das [X.]ewusstsein der [X.] von der Rechtswidrigkeit der Haupttat die gleichzeitig neben dem Fahrer erfolgende [X.]enachrichtigung des [X.]s gewertet, die der Umgehung des § 49 Abs. 4 [X.] dient. Ohne die weitere Information, ob der unmittelbar kontaktierte Fahrer den [X.] bestätigt hat, ist diese Nachricht - wie das [X.]erufungsgericht fehlerfrei angenommen hat - tatsächlich sinnlos (vgl. OVG [X.]-[X.]randenburg, [X.], 376, 378).

b) Die Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass das Landesamt für [X.]ürger- und Ordnungsangelegenheiten des Landes [X.] der [X.] mit [X.]escheid vom 13. August 2014 untersagt hat, [X.]eförderungen mittels der [X.] "[X.]" oder vergleichbarer Applikationen zu vermitteln, deren Funktionsweise gegen § 49 Abs. 4 [X.] verstößt. Die Untersagungsverfügung ist noch nicht bestandskräftig geworden. Selbst ein Urteil im Hauptsacheverfahren beseitigt die Wiederholungsgefahr im Verhältnis zu [X.] nur, wenn es rechtskräftig ist und der [X.] sich gegenüber dem gegen ihn vorgehenden anderen Gläubiger auf den durch den Titel bewirkten Wegfall der Wiederholungsgefahr beruft und diesen damit als [X.] anerkennt (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 2002 - I ZR 160/00, [X.], 450, 452 = [X.], 511 - [X.]egrenzte Preissenkung; Kessen in Teplitzky, [X.]rechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., [X.]. 7 Rn. 14). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

5. Der [X.] hat Kenntnis davon, dass unter dem Aktenzeichen [X.]/15 beim [X.] der [X.] ein Vorabentscheidungsersuchen des Handelsgerichts [X.]arcelona vom 7. August 2015 anhängig ist. Dieses Vorabentscheidungsersuchen betrifft ausweislich der mit der Anlage [X.] 19 von der [X.] vorgelegten [X.] Übersetzung eine Plattform, deren Funktion es ist, "die technischen, organisatorischen oder sonstigen Mittel bereitzustellen, um den Kontakt zwischen [X.]enutzern und [X.]esitzern von Kraftfahrzeugen für einen innerstädtischen Transport zu ermöglichen und zu erleichtern" (Rn. 3 der Übersetzung). Die [X.]esitzer und Fahrer der Fahrzeuge verfügen nicht über die nach der städtischen Taxiverordnung von [X.]arcelona erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen (Rn. 3.3 der Übersetzung). Gegenstand der Vorlage des Handelsgerichts [X.]arcelona ist damit nicht das hier beanstandete Geschäftsmodell "[X.]".

Zwischenzeitlich liegen im Verfahren [X.]/15 die Schlussanträge des Generalanwalts [X.] vom 11. Mai 2017 vor. Im Hinblick auf möglicherweise entscheidungserhebliche Unterschiede im Sachverhalt ist jedoch nicht absehbar, ob die Antworten auf die im Streitfall aufgeworfenen Fragen der Entscheidung des [X.]s der [X.] in dem [X.] aus [X.]arcelona zu entnehmen sein werden. Der [X.] hat es deshalb für geboten erachtet, das vorliegende Verfahren nicht im Hinblick auf das Verfahren [X.]/15 auszusetzen, sondern eigene Vorlagefragen an den [X.] zu richten.