Bundespatentgericht, Beschluss vom 22.04.2016, Az. 25 W (pat) 8/09

In Bezug auf die für die Waren der Klasse 30

"[X.], chocolat, produits de chocolaterie"

international unter der Nummer [X.] 869 586 seit dem 7. September 2005 registrierte dreidimensionale Marke

(Beschreibung: La marque est constituée par la forme du produit évoquant un sarment de vigne),

der die im [X.] Markenregister enthaltene [X.]usgangsanmeldung vom 7. Oktober 2002 bzw. -eintragung 02 3 188 047 zugrunde liegt ([X.]arstellung gemäß [X.] Markenregister wie folgt)

und deren Schutz seit dem 15. [X.]ezember 2005 auf die [X.] erstreckt ist, hat die [X.]ntragstellerin mit einem am 13. Januar 2006 beim [X.] eingegangenen Schriftsatz Schutzentziehung u. a. mit der Begründung beantragt, dass dieser Marke Schutz entgegen § 8 [X.] gewährt worden sei und außerdem fraglich sei, ob die Marke dem Bestimmtheitsgebot genüge. [X.]er Löschungsantrag ist am 18. Juli 2006 zum Zwecke der Zustellung durch [X.]ufgabe zur Post an die Markeninhaberin zur Postabfertigung gelangt. [X.]iese hat dem [X.]ntrag auf Schutzentziehung mit dem am 23. [X.]ugust 2006 beim [X.] eingegangenen Telefax widersprochen.

[X.] 3.4 des [X.] hat den Löschungsantrag mit Beschluss vom 24. Mai 2007 zurückgewiesen.

Nach [X.]uffassung der Markenabteilung könne nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Marke entgegen § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] eingetragen worden sei. Sie hebe sich deutlich von den auf dem hier einschlägigen Warengebiet der Schokolade und [X.] üblichen [X.] ab. Üblich seien neben der klassischen "Riegelform" nur Gestaltungen, die einen ohne weiteres erkennbaren realen Bezug hätten und außerdem von einem gewissen Wert seien. [X.]ie Gestaltung der angegriffenen Marke falle aus diesem üblichen Muster heraus. In der [X.][X.]ildung lasse sich auf den ersten [X.]ick überhaupt nichts aus der realen Welt Bekanntes erkennen. [X.]uch der in der Markenbeschreibung herausgestellte Bezug zu einer "[X.]" sei kaum nachvollziehbar. Es handele sich auch nicht um eine den üblichen Gestaltungsformen entsprechende Form. Schließlich sei auch der Verkauf von Schokolade in der Form von leicht geschlängelten Stäbchen, anders als in der "echten" Form eines Stabes oder Sticks, nicht allgemein üblich. Es handele sich demgemäß bei der eingetragenen [X.][X.]ildung um eine willkürliche Form, so dass der Verkehr diese Form nicht als (übliches) [X.]ekor auffasse und die angegriffene Marke daher als betrieblicher Herkunftshinweis wirke.

[X.]agegen wendet sich die [X.]ntragstellerin mit ihrer Beschwerde.

[X.]er erkennende [X.] hatte mit Beschluss vom 21. Juli 2011, berichtigt durch Beschluss vom 22. September 2011, auf die Beschwerde der [X.]ntragstellerin den Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 24. Mai 2007 aufgehoben und der angemeldeten Marke auf den Schutzentziehungsantrag hin den Schutz für das Gebiet der [X.] entzogen. Im Beschluss war ausgeführt worden, dass der Schutzgegenstand der angegriffenen Marke durch die der Schutzgewährung zugrunde liegende bildliche [X.]arstellung nicht hinreichend bestimmt sei, so dass es an einer grundlegenden Voraussetzung für die Schutzgewährung fehle. Für die Schutzfähigkeit einer Registermarke sei erforderlich, dass der Gegenstand der Marke eindeutig festgelegt und definiert sei. [X.]ieses Erfordernis müsse die nach § 8 [X.]bs. 1 [X.] zwingend vorgesehene grafische [X.]arstellbarkeit in der Weise verwirklichen, dass sich daraus eindeutig ein einziges Zeichen ergebe. [X.]eshalb sei es unzulässig, für eine dreidimensionale Gestaltung eine grafische [X.]arstellungsform zu wählen, die eine [X.]eutung des Zeichens in mehr als eine Richtung zulasse. [X.]ie bildlichen [X.]arstellungen müssten den Schutzgegenstand in seiner räumlichen Gestaltung und [X.]usdehnung eindeutig festlegen. [X.]ie streitgegenständliche dreidimensionale Marke erfülle diese Voraussetzungen nicht. Weder die der Eintragung als [X.]-Marke zugrunde liegende [X.][X.]ildung noch die [X.]arstellung in der [X.] [X.]usgangsanmeldung ließen erkennen, wie die Marke räumlich gestaltet sei. Es sei nicht ersichtlich, ob die abgebildete Wellenform in [X.] verlaufe oder gewunden sei und damit eine weitere [X.]imension in der Tiefe habe. Ferner bleibe offen, ob das abgebildete Stäbchen im [X.]urchmesser rund oder oval sei. [X.]ie erläuternde Beschreibung, wonach die Marke die Form einer [X.] darstelle, führe zu keinem hinreichend bestimmten Schutzgegenstand. [X.]n seien naturgemäß unterschiedlich gewachsen, die Beschreibung umfasse daher eine gewisse Bandbreite von Gestaltungen.

[X.]er [X.] hatte zuvor der Präsidentin des [X.] anheimgestellt, dem Beschwerdeverfahren im Hinblick auf die aufgeworfenen Rechtsfragen, insbesondere die Reichweite des [X.], wegen deren grundsätzlicher Bedeutung, die über den Einzelfall hinaus auch [X.]uswirkungen auf das Verfahren vor dem [X.] haben könnten, beizutreten (siehe dazu den am 15. September 2010 an [X.] zugestellten Beschluss des [X.]s, [X.]. 258/270 d. [X.].). [X.]ie Präsidentin des [X.] ist dem Verfahren beigetreten.

[X.]uf die zugelassene und eingelegte Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hin hat der [X.] mit Beschluss vom 28. Februar 2013 die angefochtene Beschwerdeentscheidung aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur Prüfung der Schutzhindernisse nach § 107 [X.]bs. 1, § 115 [X.]bs. 1, § 50 [X.]bs. 1, § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.], [X.]rt. 5 [X.]bs. 1 [X.] in Verbindung mit [X.]rt. 6 quinquies [X.]bschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.] zurückverwiesen (siehe [X.], 929 – [X.]). Nach [X.]uffassung des [X.]s sei im Beschluss des [X.] zwar zutreffend ausgeführt, dass das Bestimmtheitsgebot zu den wesentlichen Prinzipien des Markenrechts gehöre. [X.]ie grafische [X.]arstellung der eingetragenen Marke müsse so klar und eindeutig bestimmt sein, dass eine genaue Identifizierung und Bestimmung des [X.] gewährleistet sei. [X.]as [X.] habe die [X.]nforderungen an die Bestimmtheit der [X.][X.]ildung der angegriffenen dreidimensionalen Marke aber rechtsfehlerhaft überspannt. Entgegen der [X.]uffassung des [X.] genüge die maßgebliche [X.]arstellung in der [X.] [X.]usgangseintragung den [X.]nforderungen, die an die Bestimmtheit der [X.]arstellung des [X.] zu stellen seien. [X.]er [X.][X.]ildung sei zweifelsfrei zu entnehmen, dass das Stäbchen Kurven und Wellen nur in [X.] aufweise. In der [X.][X.]ildung fehlten [X.]nhaltspunkte dafür, dass die Marke die räumliche Gestalt eines sich in [X.]rt eines Korkenziehers um eine gedachte [X.]chse oder Mittellinie drehenden oder sich windenden [X.] aufweise. [X.]em farblich hellen Schnitt am linken Ende und der hellen und dunklen [X.]arstellung der Oberseite des [X.] sei in perspektivisch eindeutiger Weise zu entnehmen, dass die [X.][X.]ildung ein Stäbchen mit einem nicht ovalen, sondern runden Querschnitt zeige. [X.]ie Sache sei deshalb an das [X.] zurückzuverweisen zur Prüfung der Schutzhindernisse nach § 115 [X.]bs. 1, § 50 [X.]bs. 1, § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.], [X.]rt. 5 [X.]bs. 1 [X.] in Verbindung mit [X.]rt. 6 quinquies [X.]bschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.].

[X.]er Sach- und Streitstand stellt sich im zurückverwiesenen Verfahren wie folgt dar:

[X.]ie Markeninhaberin vertrieb seit 1983 unter anderem in [X.] eine der streitgegenständlichen dreidimensionalen Form sehr ähnliche Schokoladenspezialität unter der Bezeichnung „[X.]“. Es handelt sich bei dieser Ware um ein dünnes [X.] mit gerundeter Ober- und ebener Unterseite, einer in der Längsrichtung gewellten Form und aufgestreuten [X.]. Im Unterschied zur streitgegenständlichen dreidimensionalen Form in der Interpretation des [X.]s in der Rechtsbeschwerdeentscheidung ist der Querschnitt der [X.] nicht rund, sondern in etwa halbrund. Seit dem [X.] wurde das Produkt unter der Bezeichnung „Finesse de [X.]hocolat“ angeboten. Es wurde in [X.] über exklusive Vertriebspartner, wie die Weinhändler [X.] oder [X.] sowie ausgesuchte Süßwarengeschäfte oder Handelshäuser verkauft. Ende 2004 hat die Markeninhaberin die Form ihres [X.]produkts leicht umgestellt. [X.]abei wurden die in etwa halbrunde, dünne und in der Längsrichtung gewellte Form sowie das [X.]uftragen von [X.] beibehalten. [X.]ie Markeninhaberin erteilte zudem einer Schwestergesellschaft, der Firma „M…“, die Lizenz zum Vertrieb identischer [X.] in [X.]. [X.]ie [X.] wurden damit beworben, dass sie einer Weinrebe nachempfunden seien. [X.]ie Krümel sollten danach die Knospen der Weinrebe darstellen.

[X.]ie [X.]ntragstellerin brachte ihrerseits ein entsprechendes [X.] auf den Markt, das Gegenstand eines zwischen den Verfahrensbeteiligten geführten Verletzungsverfahrens war und das mit der vom [X.] festgestellten streitgegenständlichen dreidimensionalen Form bis auf den in etwa halbrunden Querschnitt weitgehend übereinstimmt und mit den von der Markeninhaberin vertriebenen [X.] nahezu identisch ist. [X.]ie [X.]ntragstellerin stellte ihr mit dem streitgegenständlichen [X.] weitgehend übereinstimmendes [X.] erstmals auf der [X.] in K… aus. [X.]b [X.]pril 2005 verkaufte sie dieses Produkt unter der Bezeichnung „[X.]“ über die Firma [X.] in [X.]…. [X.]er [X.]ntrag der Markeninhaberin auf internationale Registrierung ([X.]ate d’enregistrement gemäß [X.]rt. 3 [X.]bs. 4 Satz 2 [X.]) der streitgegenständlichen Marke ist am 7. September 2005 bei der zuständigen [X.] [X.]usgangsbehörde gestellt worden. Mit der auf Markenverletzung gestützten Klage vom 13. Oktober 2005 erwirkte die Markeninhaberin – nachdem ihre Klage vor dem [X.] durch Urteil vom 14. Februar 2006 abgewiesen worden war vor dem [X.] ein rechtskräftig gewordenes [X.], Teil- und Schlussurteil vom 8. Oktober 2008, mit dem die [X.]ntragstellerin zur Unterlassung des Verkaufs ihres Produkts „[X.]“ verpflichtet wurde. [X.]ie [X.]ntragstellerin wurde weiterhin zu [X.]uskunft und Schadensersatz hinsichtlich der vom 7. September 2005 bis zum 10. Januar 2006 erfolgten Verkäufe des Produkts verurteilt (wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des [X.] vom 8. Oktober 2008 verwiesen, siehe [X.]. 160/180 d. [X.].).

Mit der Ladung vom 20./24. September 2013 hat der [X.] den Beteiligten Belege in Bezug auf diverse Gestaltungen von Schokoladen- und Backwaren übermittelt, die in [X.] vertrieben werden bzw. wurden (siehe dazu die mit der Ladung übersandten Rechercheunterlagen [X.]. 522/544 d. [X.].). Mit Verfügung vom 19. [X.]ezember 2013 hat der [X.] von den Firmen [X.], [X.]… (früher: [X.]), [X.], [X.] … und [X.] bzw. [X.] [X.]uskünfte darüber erbeten, seit wann Produkte mit den Bezeichnungen „[X.]“, „[X.]“, „[X.]“, „[X.]“ und „[X.]“ in der [X.] angeboten werden. [X.]ie [X.]nfrage wurde von den Firmen [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.]… beantwortet (wegen der Einzelheiten dieser [X.]ntworten bzw. [X.]uskünfte wird auf [X.]. 631 – 635 und [X.]. 686 – 693 d. [X.]. verwiesen).

[X.]ie [X.]ntragstellerin behauptet, dass die streitgegenständliche Warenform sich zum [X.]punkt der Schutzrechtserstreckung bereits in relevantem Umfang auf dem Markt befunden habe. Sie habe mit dem Verkauf ihres Produkts von [X.]pril 2005 bis zum 31. [X.]ugust 2005 in [X.] einen Umsatz von [X.] erzielt. [X.]ies entspreche dem Verkauf von … Millionen Packungen. Zudem seien im [X.]punkt der Schutzrechtserstreckung andere, ähnliche Waren auf dem Markt gewesen. [X.]as Produkt „[X.]“ sei bereits 1938 auf dem Markt eingeführt worden. [X.]as Produkt „[X.]“ werde seit 1983 in [X.] vertrieben. „[X.]“ sei im Jahr 2001 als Marke angemeldet worden. [X.]as Produkt „[X.]“ werde seit langem in [X.] vertrieben. [X.] würden seit den 50er Jahren in [X.] angeboten. [X.]uch wenn das Produkt „[X.]“ erst 2006 auf den Markt gekommen sei, müsste dieses berücksichtigt werden, da ein mögliches [X.] nicht nur auf die aktuellen Gegebenheiten im [X.]punkt der Schutzrechtserstreckung abstellen könne. [X.]ie Firma [X.] habe von 2001 bis 2003 mehr als … Tonnen des [X.]s „fin carrè“ in [X.] vertrieben. Weiter seien im Jahr 2005 die [X.] „Madame [X.]“ und „[X.]roste [X.]hocolate Sticks“ vertrieben worden.

[X.]ie [X.]ntragstellerin ist der [X.]uffassung, dass das angegriffene Zeichen aus der bloßen [X.][X.]ildung der Ware selbst bestehe, weshalb es vom Verkehr nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werde. Zudem stelle das Zeichen in Bezug auf die eingetragenen Waren lediglich eine beschreibende [X.]ngabe dar, an der ein [X.] bestehe. Schon der Umstand, dass die [X.]ntragstellerin selbst vor der [X.]nmeldung der hier angegriffenen [X.]-Marke eine vergleichbare Form für ein [X.] verwendet habe, verdeutliche das [X.]llgemeininteresse an der freien Verwendbarkeit dieser Form. [X.]en Mitbewerbern müsse die freie Wahl zwischen allen beschreibenden Formen erhalten bleiben. [X.]ie eingetragene Marke weise keine tatsächlich an eine [X.] erinnernde und über die bloße Form eines zylinderförmigen [X.] mit Streuseln hinausgehende [X.]usgestaltung auf. [X.]ementsprechend habe eine in einem [X.] Verletzungsverfahren auf Veranlassung der [X.]ntragstellerin durchgeführte demoskopische Umfrage ergeben, dass die ganz überwiegende Mehrzahl der befragten [X.] die hier maßgebliche Warenform nicht als Kennzeichen eines bestimmten Herstellers ansehe. [X.]ie angegriffene Marke erschöpfe sich in einer Kombination einfacher gestalterischer Merkmale. [X.]er Verkehr werde den Streuseln nur eine geschmackliche bzw. ästhetische Funktion zumessen. [X.]uch die wellenförmige [X.]usgestaltung des [X.]s hebe sich nicht durch charakteristische, identitätsstiftende Merkmale in hinreichender Weise von anderen [X.] im hier maßgeblichen Warenbereich ab. [X.]ie Schutz suchende Form sei auch für „cacao“ nicht schutzfähig, da ausweislich der Beschreibung die Marke aus der Form der beanspruchten Ware selbst bestehe. [X.]amit werde keine dreidimensionale Herkunftsbezeichnung etwa in der [X.]rt des bekannten Mercedes-Sterns beansprucht, sondern eine Warenformmarke. [X.]ls Kakao werde gewöhnlich das aus den Früchten des Kakaobaumes gewonnene Pulver bzw. ein daraus hergestelltes Getränk bezeichnet. [X.]amit sei es faktisch ausgeschlossen, dass aus dieser beanspruchten Ware ein Stäbchen in der streitgegenständlichen Form hergestellt werden könne.

[X.]ie [X.]ntragstellerin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle 3.4 des [X.] vom 24. Mai 2007 aufzuheben und der Marke [X.] 869 586 den Schutz für das Gebiet der [X.] zu entziehen.

[X.]ie Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Ihren ursprünglich im Schriftsatz vom 20. November 2007 gestellten [X.] ([X.]. 26 d. [X.].) hat die Markeninhaberin nach Zurückverweisung der Sache durch den [X.] an das [X.] in der mündlichen Verhandlung vom 5. [X.]ezember 2013 zurückgenommen (siehe dazu das Protokoll der mündlichen Verhandlung [X.]. 601 d. [X.]. bzw. die Reinschrift [X.]. 608 d. [X.].).

[X.]ie Markeninhaberin bestreitet den von der [X.]ntragstellerin behaupteten Vertrieb der Produkte „fin carrè“, „Madame [X.]“ und „[X.]roste [X.]hocolate Sticks“ in [X.]. Sie bestreitet weiter, dass das Produkt „[X.]“ seit 1938 vertrieben werde und dass die [X.]ntragstellerin mit dem Produkt „[X.]“ von [X.]pril 2005 bis [X.]ugust 2005 die behaupteten Umsätze erzielt habe. [X.]as von der [X.]ntragstellerin vorgelegte demographische Gutachten sei unbrauchbar.

Soweit die [X.]ntragstellerin ein [X.] damit begründe, dass sie die streitige Form der [X.] schon vor dem [X.]punkt der Schutzerstreckung am 7. September 2005 vertrieben habe, ist die Markeninhaberin der [X.]uffassung, dass dieser Einwand unerheblich sei, weil das [X.] aus § 8 [X.]bs. 2 Nr. 2 [X.] nur auf das [X.]llgemeininteresse und nicht auf das Individualinteresse eines Mitbewerbers abstelle. [X.]as Markenrecht kenne kein Vorbenutzungsrecht. [X.]uch bei einer Wortbezeichnung, die ein Hersteller benutze, ohne eine Markenanmeldung vorzunehmen, erwerbe er keinen Schutz an dieser Bezeichnung und müsse einer später angemeldeten und eingetragenen Marke weichen. [X.]er von der [X.]ntragstellerin behauptete Umsatz mit den von ihr vertriebenen entsprechenden Produkten – seine Richtigkeit unterstellt – stelle im [X.]bereich nur einen verschwindend geringen Marktanteil von unter einem Prozent dar. [X.]er Vertrieb sei nur kurzzeitig erfolgt und habe sich auf das Gebiet von [X.] beschränkt. [X.]as Produkt sei somit in [X.] nicht bekannt gewesen. Eine Gewöhnung der Verbraucher an das Produkt sei schon deswegen ausgeschlossen. Es gebe keine nach Nord und Süd gespaltenen Verkehrskreise. [X.]uch der Vertrieb entsprechender Produkte durch die Markeninhaberin selbst bzw. deren Schwesterunternehmen habe nicht zu einer Gewöhnung des Verkehrs geführt, da sich ihr Umsatz in dem relevanten Marktsegment in [X.] lediglich im Promillebereich bemesse. So habe die Markeninhaberin im Jahr 2004 mit den [X.] in [X.] einen Umsatz von [X.] erzielt (bei einem Gesamtmarkt von … Milliarden Euro).

[X.]ie üblichen Gestaltungsformen auf dem Gebiet der Schokolade und der [X.] seien geometrische Formen, wie Rechteck, Quadrat, [X.]reieck, Kugel oder Talerform. [X.]ie hier geschützte Form eines welligen [X.] mit einzelnen Punkten ([X.]) an der Oberfläche gehöre nicht zu den üblichen Gestaltungsformen für [X.]. Ob diese Form den Verbraucher an eine [X.] erinnere, sei daher unerheblich. In [X.]nbetracht der nahezu unerschöpflichen Formenvielfalt bei [X.] bestehe auch kein [X.] an der eingetragenen Warenform. [X.]ie vom [X.] ermittelten und im [X.] vom 24. September 2013 angeführten [X.], seien mit dem streitigen [X.] in ihrer Form nicht vergleichbar. Keines der Produkte weise gleichzeitig eine wellige Form, einen runden Querschnitt und aufgestreute Krümel auf. [X.]ie Produkte „[X.]“, „[X.]“, „[X.]“ und „[X.]“, verfügten über eine für [X.] übliche geometrische Form (Zylinderform). [X.]as Produkt „[X.]“ sei am oberen und unteren Ende größer sowie auf der Unterseite flach. Es habe mit der Form der angegriffenen Marke nichts zu tun. [X.]as Produkt „[X.]“ habe die Form eines Quaders. [X.]arüber hinaus seien Keksprodukte, wie „[X.]“ oder „[X.]“, nicht in den Formenkreis der [X.] einzubeziehen. [X.]ie „[X.]“ seien nicht zu berücksichtigen, weil sie erst seit dem [X.] verkauft würden. Hinsichtlich des Produkts „[X.]“ wie auch hinsichtlich des Produkts „[X.]“ stehe nicht fest, dass diese Waren seit der Markteinführung so vertrieben würden, wie im [X.] des [X.]s vom 24. September 2013 bildlich dargestellt. [X.]uch die Mitteilungen der Herstellerfirmen würden nur beinhalten, zu welchem [X.]punkt die Produkte im Markt eingeführt worden seien. [X.]amit sei keine [X.]ussage über einen ununterbrochenen Vertrieb oder eine unveränderte Produktform getroffen.

Im zurückverwiesenen Verfahren hat der erkennende [X.] zu den diversen [X.] im Bereich der [X.] recherchiert und den Beteiligten entsprechende Rechercheunterlagen vorgelegt. [X.]iese Verfahrensweise hat die Markeninhaberin als rechtlich bedenklich gerügt und dazu ausgeführt:

[X.]uch wenn im [X.] der Grundsatz der [X.]mtsermittlung gemäß § 73 [X.]bs. 2 [X.] gelte, erfahre dieser Grundsatz wesentliche Einschränkungen aus der kontradiktorischen Natur dieses Verfahrens. [X.]er [X.]ntragsteller trage die [X.]. [X.]as kontradiktorische Verfahren zeichne sich dadurch aus, dass jeder Beteiligte die ihm günstigen Tatsachen vortrage und die zur Entscheidung berufene Stelle über die gestellten [X.]nträge entscheide. [X.]er [X.] verändere den Inhalt der kontradiktorischen Entscheidung des [X.], wenn er eigene Ermittlungen in die eine oder andere Richtung durchführe.

[X.]usgehend von diesen [X.]usführungen hat die Markeninhaberin bereits im Schriftsatz vom 20. November 2011 mitgeteilt, dass sie sich einen [X.]blehnungsantrag wegen Besorgnis der Befangenheit vorbehalten müsse (siehe dazu [X.]. 572/581 d. [X.].). [X.]er [X.] hat daraufhin mit Verfügung vom 22./25 November 2013 rechtliche Hinweise zur Geltung des Untersuchungsgrundsatzes im Löschungs- bzw. [X.]s gegeben und im Hinblick auf die Regelung nach § 82 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 43 ZPO (Verlust des [X.]blehnungsrechts nach Einlassung bzw. [X.]ntragstellung in mündlicher Verhandlung) angekündigt, in der auf den 5. [X.]ezember 2013 anberaumten mündlichen Verhandlung vorab über den „vorbehaltenen“ ([X.] zu verhandeln (siehe dazu [X.]. 572/581 d. [X.]. und [X.]. 582/584 d. [X.].). In der mündlichen Verhandlung vom 5. [X.]ezember 2013 hat die Markeninhaberin keinen Befangenheitsantrag gestellt, sondern sich [X.] eingelassen und [X.] gestellt (siehe dazu das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5. [X.]ezember 2013, [X.]. 600/601 d. [X.].).

[X.]en von der Markeninhaberin dann mit Schriftsatz vom 2. Februar 2015 ([X.]. 825/828 d. [X.].) gegen alle an der am 8. [X.]ezember 2014 an [X.] zugestellten [X.]sentscheidung ([X.]. 772/779) beteiligten Mitglieder des erkennenden [X.]s gestellten [X.]ntrag auf [X.]blehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit hat der [X.] nach Rücknahme des [X.] in Bezug auf zwei zwischenzeitlich aus dem [X.] ausgeschiedene [X.]smitglieder im verbliebenen Umfang mit Beschluss vom 29. September 2015 zurückgewiesen ([X.]. 932/943 d. [X.].).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Hinweise des [X.]s, die von [X.]ritten erteilten [X.]uskünfte und auf den weiteren [X.]kteninhalt Bezug genommen.

Nachdem der [X.] die durch Beschluss vom 22. September 2011 berichtigte erste instanzabschließende [X.]sentscheidung vom 21. Juli 2011 (vgl. [X.], 283 - [X.]) auf die zugelassene Rechtsbeschwerde hin im Rechtsbeschwerdeverfahren durch Beschluss vom 28. Februar 2013 aufgehoben und zurückverwiesen hat (vgl. [X.], 929 –[X.]), war das Verfahren vor dem erkennenden [X.] des [X.] fortzusetzen.

Nach der gemäß § 89 [X.]bs. 4 Satz 2 [X.] bindenden rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts durch den [X.] in der Rechtsbeschwerdeentscheidung genügt entgegen der [X.]uffassung des erkennenden [X.]s im Beschluss vom 21. Juli 2011 die der maßgeblichen [X.] [X.]usgangsanmeldung und –eintragung zugrundeliegende [X.]arstellung des dreidimensionalen [X.] den an die Bestimmtheit des [X.] zu stellenden [X.]nforderungen. [X.]er [X.] hat diese Frage und auch die vom erkennenden [X.] aufgeworfene Rechtsfrage, ob bei komplexen dreidimensionalen Gestaltungen nicht regelmäßig mehrere [X.]nsichten des [X.] eingereicht werden müssten, ohne Vorlage an den [X.] abschließend im Sinne der Markeninhaberin beurteilt, so daß insoweit kein Entscheidungsspielraum mehr gegeben ist. Soweit der [X.] im Zusammenhang mit dem [X.] der Markendarstellung in seiner Entscheidung eine von der des erkennenden [X.]s abweichende tatrichterliche Beurteilung vorgenommen hat, kann der erkennende [X.] sie teilweise nicht nachvollziehen. [X.]ies betrifft insbesondere die Beurteilung, wonach dem farblich hellen Schnitt am linken Ende und der hellen und dunklen [X.]arstellung der Oberseite des [X.] in perspektivisch eindeutiger Weise zu entnehmen sei, dass die [X.][X.]ildung ein Stäbchen mit einem nicht ovalen, sondern runden Querschnitt zeige. [X.]ies ist deshalb nicht nachvollziehbar, weil die [X.] kaum erkennbar ist. Zudem dürfte sie von der Inhaberin der angegriffenen Marke weder beabsichtigt noch in ihrem Sinne sein, da sie seit Jahrzehnten ausschließlich [X.] mit einem allenfalls halbrunden Querschnitt vertreibt, jedenfalls stets mit flacher bzw. ebener Unterseite. [X.]emzufolge benutzt die Markeninhaberin eine Warenform, die von der streitgegenständlichen Warenformmarke in der Interpretation der Markendarstellung durch den [X.] abweicht.

Unabhängig von dieser vom [X.] verfahrenswidrig getroffenen und zudem sachlich in Frage zu stellenden tatrichterlichen Beurteilung, sieht der [X.] sich gleichwohl zur Frage der Bestimmtheit der Markendarstellung gemäß § 89 [X.]bs. 4 Satz 2 [X.] an die Rechtsbeschwerdeentscheidung gebunden, weil sie letztlich mit einer „rechtlichen Kategorie“ dahingehend begründet wird, dass in der [X.]usgangsentscheidung vom 21. Juli 2011 die [X.]nforderungen an die Bestimmtheit der [X.][X.]ildung der streitgegenständlichen dreidimensionalen Marke überspannt worden seien. Im Ergebnis relativiert der [X.] damit das zunächst grundsätzlich uneingeschränkt bestätigte [X.] bei der grafischen [X.]arstellung des angemeldeten bzw. eingetragenen Zeichens - möglicherweise unter Berücksichtigung bzw. Tolerierung einer weniger strengen Sichtweise und auch einer seit längerem geübten „großzügigeren“ bzw. nachlässigen Praxis der Markenämter - in gewissem, allerdings nicht näher definierten Umfang.

Im zurückverwiesenen Verfahren ist nunmehr über die Frage der Schutzhindernisse nach § 115 [X.]bs. 1, § 50 [X.]bs. 1, § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.], [X.]rt. 5 [X.]bs. 1 [X.] in Verbindung mit [X.]rt. 6 quinquies [X.]bschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.] zu entscheiden.

Zu den Einwendungen der Markeninhaberin zur Verfahrensweise des [X.]s mit der [X.]urchführung umfangreicher eigener Recherchen, was letztlich auch der Grund für die [X.]blehnungsanträge in Bezug auf sämtliche [X.]smitglieder wegen Besorgnis der Befangenheit gewesen ist, sind vorab folgende [X.]nmerkungen veranlasst:

Entgegen der [X.]uffassung der Markeninhaberin erfährt der [X.]mtsermittlungsgrundsatz des § 73 [X.]bs. 2 [X.] im Löschungs- bzw. [X.] trotz des grundsätzlich kontradiktorischen [X.]harakters dieses Verfahrens keine Einschränkungen. Im Löschungs- bzw. [X.] wegen Schutzhindernissen nach §§ 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] gilt zwar nicht die [X.], sondern grundsätzlich die [X.]ispositionsmaxime (Verfügungsgrundsatz), d. h. das Verfahren wird nicht von [X.]mts wegen eingeleitet, sondern nur auf [X.]ntrag. Ferner wird das Verfahren – anders als dies im patentrechtlichen Einspruchsverfahren gemäß § 61 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] nach Rücknahme des Einspruchs vorgeschrieben ist – nach Rücknahme eines Löschungs- bzw. Schutzentziehungsantrags nicht von [X.]mts wegen fortgesetzt. Insofern ist der [X.] des markenrechtlichen Löschungs- bzw. [X.] zwar etwas schwächer ausgeprägt als dies im patentrechtlichen Einspruchsverfahren der Fall ist. [X.]ies bedeutet aber nicht, dass in diesem Verfahren der Verhandlungsgrundsatz (= Beibringungsgrundsatz) in gleicher Weise [X.]nwendung findet wie im ZPO-Streitverfahren oder etwa auch bei [X.] im Rahmen eines markenrechtlichen Widerspruchsverfahrens. Vielmehr gilt auch im Löschungs- bzw. [X.] der [X.]mtsermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsatz des § 73 [X.]bs. 1 [X.] uneingeschränkt. Soweit ausgehend von einer noch unter der Geltung des [X.] getroffenen Entscheidung des [X.]s vom 16. Juni 1993 - I ZB 14/91 (= [X.], 969, 971 - [X.]), in zwei weiteren Entscheidungen des [X.]s vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07 (= [X.], 231 Rn. 18 - [X.]) und ganz aktuell vom 11. Februar 2016 - I ZB 87/14 - [X.] ausgeführt ist, dass es sich beim Löschungsverfahren um einen kontradiktorischen Parteienstreit handle, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere kann aus der in allen genannten [X.] vor allem unter dem speziellen Gesichtspunkt der Erörterung der Rechtskraft inter partes nach §§ 322, 325 ZPO getroffenen Klassifizierung als „kontradiktorisches Verfahren“ nicht geschlossen werden, dass insoweit [X.]ussagen zur Frage des [X.]mtsermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsatzes nach § 73 [X.]bs. 1 [X.] bzw. zur Rolle des Beschwerdesenats bei der Feststellung der entscheidungsrelevanten Umstände getroffen werden sollten.

Beim Löschungs- bzw. Schutzentziehungsantrag handelt es sich um einen Popularantrag, der allein auf dem öffentlichen Interesse bzw. [X.]llgemeininteresse an der Löschung ungerechtfertigter, d.h. entgegen bestehende Schutzhindernisse eingetragener Marken beruht (siehe dazu [X.]/[X.], [X.], 11. [X.]ufl., § 54 Rn. 1). [X.]er [X.] muss in seinem [X.]ntrag lediglich wenige formale Kriterien nach § 42 i. V. m. § 41 [X.] erfüllen, wozu u. a. auch die [X.]ngabe des [X.] gehört. Nach dem amtlichen Formblatt des [X.], das zum [X.]punkt der Stellung des hier maßgeblichen Löschungsantrags verwendet worden ist, war dabei im Rahmen der [X.]ngabe des [X.] nach § 8 [X.] noch nicht einmal eine weitergehende [X.]ifferenzierung nach den einzelnen Tatbeständen der Vorschrift notwendig (vgl. hierzu den aktuellen Beschluss des [X.] vom 11. Februar 2016 – I ZB 87/14 – [X.] wonach nunmehr erforderlich sein soll, dass ein zulässiger Löschungsantrag die [X.]ngabe eines konkreten [X.] voraussetzt; es darf bezweifelt werden, ob dieses an den zivilprozessualen [X.] angelehnte Erfordernis den registerrechtlichen Gegebenheiten gerecht wird; eine solche streitgegenstandsbezogene Sichtweise müsste nämlich konsequenterweise auch eine auf den konkreten [X.]ntrag bezogene eingeschränkte Prüfung zur Folge haben, die jedenfalls in Bezug auf die Fragen der Markenfähigkeit nach § 3 [X.]bs. 1 [X.], der grafischen [X.]arstellbarkeit nach § 8 [X.]bs. 1 [X.] einschließlich des [X.]ses der [X.]arstellung und der Schutzhindernisse nach § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] kaum sinnvoll isoliert durchgeführt werden kann; den vom [X.] bislang stets unter Hinweis auf die §§ 322, 325 ZPO betonten Gesichtspunkt der endgültigen Befriedung eines kontradiktorischen Parteienstreits verfehlt diese [X.]uffassung jedenfalls im Ergebnis weitgehend, weil nunmehr mehrfach Löschungsantrag gestellt werden kann, wenn nur jeweils ein neuer Löschungsgrund angeführt wird). Eine Begründung des Löschungsantrags ist nicht Voraussetzung für die [X.]urchführung des Löschungsverfahrens. [X.]uch bei Zurückweisung eines Löschungsantrags durch die Markenabteilung kann der [X.] ohne weitere Begründung und sogar ohne jede aktive Teilnahme am Beschwerdeverfahren seinen Löschungsantrag weiterverfolgen und eine Entscheidung zur Frage der Schutzfähigkeit und zum Verbleib der angegriffenen Marke im Register erwirken. [X.]ngesichts des öffentlichen Interesses an der Vermeidung der Schutzgewährung für schutzunfähige Marken und an einem gesetzmäßigen Registerstand muss nach den Vorgaben des [X.] bezüglich der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse (so st.Rspr., vgl. z. B. [X.] GRUR 2003, 604 Rn. 59 - [X.]) auch im Löschungsverfahren im Rahmen der gestellten [X.]nträge eine sorgfältige, strenge und vollständige Prüfung stattfinden. [X.]iese Prüfungspflicht trifft zunächst die zuständige Markenabteilung des Patentamts gemäß § 59 [X.]bs. 1 [X.] und nachfolgend im gerichtlichen Verfahren den zuständigen [X.] gemäß § 73 [X.]bs. 1 [X.]. [X.]er Umstand, dass eingetragene Marken im [X.] eine Prüfung durchlaufen haben, rechtfertigt nach [X.]uffassung des [X.]s weder eine [X.]bsenkung der Prüfungsanforderungen im Löschungs- bzw. [X.] noch eine vollständige oder auch nur teilweise Übertragung der Untersuchungs- und [X.] des Patentamts und des [X.] in Bezug auf das für die Schutzfähigkeitsprüfung relevante Material auf den [X.], zumal dieser - wie bereits ausgeführt - zu einer eigenen Recherche nicht verpflichtet ist. Im Hinblick auf das unter den Gesichtspunkten fairer Wettbewerb und Vermeidung ungerechtfertigter [X.] bestehende öffentliche Interesse an einem gesetzmäßigen Registerstand darf die Entscheidung über die Löschung bzw. den Verbleib einer Marke im Register nicht von den Fähigkeiten und dem Engagement des [X.]ntragstellers bei der Verfahrensführung im Löschungsverfahren abhängen.

Soweit die Markeninhaberin meint, dass der Grundsatz der [X.]mtsermittlung im Löschungsverfahren auch deshalb eine wesentliche Einschränkung erfahre, weil der [X.] die [X.] in Bezug auf die Voraussetzungen für die Löschung trage ([X.] GRUR 2009, 669 Rn. 31 – [X.]), kann auch diese [X.]uffassung nicht geteilt werden. [X.]bgesehen davon, dass der [X.] die [X.] im vorstehenden bezeichneten Verfahren nicht nur auf das Bestehen der Schutzhindernisse, sondern sehr weitgehend auch auf das Fehlen der Verkehrsdurchsetzung bezogen hat (siehe dazu die gegenteilige [X.]uffassung des [X.]s in der Entscheidung vom 8. Juli 2015 - 25 W(pat) 13/14 = [X.], 796, 802-806 unter [X.]) [X.]) (1) bis (10) - Farbmarke [X.] - [X.] (Sparkassen-[X.] II) und auch das Urteil des [X.] vom 19. Juni 2014 - [X.]/13 = [X.], 776 Leitsatz 3 und Rn. 62 ff. und insbesondere Rn. 68 ff.), rechtfertigt die Verteilung der [X.] keine Rückschlüsse in Bezug auf den Umfang der [X.]mtsermittlung. [X.]enn die [X.] (= objektive Beweislast) regelt allein die Frage, wer die Folgen der Beweislosigkeit bzw. des nicht hinreichend geführten Beweises zu tragen hat (siehe dazu die vorgenannte [X.]sentscheidung [X.], 796, 802 unter [X.]) [X.]) (1)), nicht dagegen wem die Beweisführung obliegt bzw. wer die Beweisführungslast (= subjektive Beweislast) trägt. [X.]emzufolge können aus der Überbürdung der [X.] keine Rückschlüsse in Bezug auf eine auch nur eingeschränkte Geltung des [X.]mtsermittlungsgrundsatzes nach § 73 [X.]bs. 1 [X.] gezogen werden.

Im Eintragungsverfahren werden die angemeldeten Marken zwar von gut ausgebildeten Prüfern des Patentamts regelmäßig sorgfältig geprüft. Gleichwohl handelt es sich um eine Prüfung in einem registerrechtlichen Verfahren, das auf eine rasche Erledigung einer großen [X.]nzahl von Fällen angelegt ist und bei dem deshalb noch nicht einmal durchgängig die rechtliche Vermutung gerechtfertigt ist, dass die eingetragenen Marken auch schutzfähig sind. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Eintragungsentscheidung in der alleinigen Verantwortung des jeweiligen Markenprüfers liegt und im Hinblick auf eine komfortable E[X.]V-Unterstützung in kurzer [X.] ohne Begründung vollzogen werden kann. Hinzu kommt dass die Eintragungsentscheidungen in Bezug auf die praxisrelevanten Schutzhindernisse nach § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] amtsseitig nicht korrigierbar sind, § 50 [X.]bs. 1 und [X.]bs. 3 [X.]. Selbst der zuständige Markenprüfer kann eine vollzogene Eintragung schon an dem der Eintragung folgenden Tag nicht mehr korrigieren, sogar wenn er erkennt, dass es sich um eine offensichtliche Fehleintragung handelt. [X.]ngesichts der Gesetzeslage und der [X.]bläufe im Patentamt ist es naheliegend, dass schutzunfähige Marken in nennenswertem Umfang ins Register gelangen, was auch der Erfahrung in der Gerichtspraxis entspricht. [X.]azu dürfte auch die nationale Rechtsprechung in nicht unerheblichem Umfang beigetragen haben, die in der Vergangenheit bei der Schutzfähigkeitsprüfung wiederholt den Eintragungsanspruch nach § 33 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] hervorgehoben hat (vgl. z. B. [X.] [X.]PMZ 1999, 256, 257 - [X.] und [X.], 161, 162 - Buchstaben K) und bei der Prüfung der Unterscheidungskraft stets bis in jüngste [X.] auf einen großzügigen Prüfungsmaßstab hinweist (vgl. z. B. [X.] [X.], 1012 Rn. 10 - Nivea–[X.]au; [X.], 581 Rn. 9 - [X.]; [X.], 173 Rn. 15 - for you; [X.], 872 Rn. 12 - Gute Laune [X.]rops und [X.], 569 Rn. 10 - [X.]), was in einem deutlichen Gegensatz zur maßgeblichen Rechtsprechung des [X.] steht, der in ständiger Rechtsprechung eine strenge und vollständige Prüfung zur Vermeidung von Fehlmonopolisierung anmahnt (vgl. z. B. [X.] GRUR 2003, 604 Rn. 59 -[X.]; [X.], 674 Rn. 123 - Postkantoor; GRUR 2011, 1035 Rn. 77 -1000). Soweit in der nationalen Rechtsprechung bei der Unterscheidungskraft von einem großzügigen Maßstab gesprochen wird, ist dies zumindest sprachlich verfehlt. [X.]uch wenn die als relevantes Kriterium angesehene Großzügigkeit nur auf den Prüfungsmaßstab bezogen wird, sind Mißverständnisse dahingehend nahegelegt, dass ein Ermessensspielraum bei der Prüfung besteht und auch etwas zugestanden werden kann, worauf kein [X.]nspruch besteht. [X.]as auf [X.]ntrag eingeleitete Löschungs- bzw. [X.] mit der auch in diesem Rahmen strengen und vollständigen ([X.]mts-)Prüfung nach § 59 [X.]bs. 1 bzw. § 73 [X.]bs. 1 [X.] ist das einzige Instrument, um die im Eintragungsverfahren als einem auf die Erledigung einer Vielzahl von Fällen angelegten Registerverfahren unvermeidbaren Fehler zu korrigieren und die [X.]llgemeinheit damit vor ungerechtfertigten [X.]n zu schützen. [X.]ie Gesetzeslage und das danach vorgesehene Verfahren sind dabei dahingehend angelegt, dass dem [X.] unter Verzicht auf einen Vertreter des öffentlichen Interesses, wie ihn z. B. das [X.] gemäß §§ 35, 36 VwGO kennt, gemäß § 73 [X.]bs. 1 [X.] nicht nur im einseitigen [X.]nmelderbeschwerdeverfahren sondern auch im zweiseitigen Löschungs- bzw. [X.]s die Rolle des „Untersuchungsrichters“ zugewiesen ist.

Zunächst ist festzustellen, dass die [X.]ntragstellerin einen zulässigen Schutzentziehungsantrag nach § 115 [X.]bs. 1 [X.] gestellt hat, dem die Markeninhaberin rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist gemäß § 107 [X.]bs. 1 i. V. m. § 54 [X.]bs. 2 Satz 2 [X.] widersprochen hat und demzufolge die Voraussetzung für die [X.]urchführung des [X.] mit inhaltlicher Prüfung nach § 54 [X.]bs. 2 Satz 3 [X.] erfüllt ist. [X.]er ursprüngliche [X.]ntrag vom 11. Januar 2006, eingegangen beim [X.] am 13. Januar 2006 erfüllte zwar nicht die Zulässigkeitsanforderungen, wie sie der 27. [X.] des [X.] in seinem Beschluss vom 1. Juli 2014 – 27 W(pat) 36/13 aufgestellt hat und wie sie der [X.] in seiner jüngst am 11. [X.]pril 2016 auf der Homepage des [X.]s bekanntgemachten Entscheidung bestätigt hat, wonach die Zulässigkeit des Löschungsantrags gemäß § 54 [X.]bs. 1 [X.] die [X.]ngabe eines konkreten absoluten Schutzhindernisses im Sinne von §§ 8, 50 [X.]bs. 1 [X.] voraussetzt (vgl. Beschluss vom 11. Februar 2016 – I ZB 87/14 Rn. 9 ff. – [X.]). [X.]ie [X.]in hat aber im Schriftsatz vom 31. Januar 2016, eingegangen am 1. Februar 2006, konkrete Schutzhindernisse, wie die fehlende Bestimmtheit des [X.] und die Schutzhindernisse nach § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] benannt und damit diese Zulässigkeitsanforderungen in Bezug auf den Löschungsantrag erfüllt. [X.]er ursprüngliche [X.]ntrag vom 11. Januar 2016 und die [X.]ntragsbegründung vom 31. Januar 2006 mit der Benennung der konkreten Schutzhindernisse sind zum Zwecke der Unterrichtung der Markeninhaberin gemäß § 54 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] am 18. Juli 2006 zum Zwecke der Zustellung durch [X.]ufgabe zur Post an die Markeninhaberin zur Postabfertigung gelangt und gelten gemäß § 94 [X.]bs. 1 Nr. 1 Satz 1 und Satz 3 [X.] i. V. m. § 184 [X.]bs. 2 Satz 1 ZPO als am 3. [X.]ugust 2006 zugestellt. [X.]ie Markeninhaberin hat dem [X.]ntrag auf Schutzentziehung mit dem am 23. [X.]ugust 2006 beim [X.] eingegangenen Telefax, und damit innerhalb der Zweimonatsfrist des § 54 [X.]bs. 2 Satz 2 [X.] widersprochen.

[X.]ie zulässige Beschwerde der [X.]ntragstellerin hat in der Sache insoweit Erfolg, als dem markenrechtlichen Schutz für die Waren „chocolat“ und „produit de chocolaterie“ das Schutzhindernis nach §§ 107 [X.]bs. 1, 115 [X.]bs. 1, 50 [X.]bs. 1, 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.], [X.]rt. 5 [X.] in Verbindung mit [X.]rt. 6 quinquies [X.]bschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.] entgegensteht. Hinsichtlich der beanspruchten Ware „cacao“ ist der Schutzentziehungsantrag zurückzuweisen, da insoweit kein entsprechendes Schutzhindernis im Sinne des § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] festgestellt werden kann.

1) [X.]er Schutzrechtserstreckung der angegriffenen Marke auf das Gebiet der [X.] stand bzw. steht in Bezug auf die beanspruchten Waren „chocolat“ und „produit de chocolaterie“ sowohl bezogen auf den [X.]punkt der internationale Registrierung am 7. September 2005 mit Schutzerstreckung auf das Gebiet der [X.] wie auch auf den [X.]punkt der aktuell anstehenden Entscheidung über die Beschwerde (§ 50 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]) das Schutzhindernis aus § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen, so dass der Löschungsantrag und die Beschwerde insoweit Erfolg haben. [X.]er angegriffenen Marke in Form der von der [X.] als maßgeblich erkannten Gestaltung (dünnes Stäbchen mit rundem Querschnitt, in der Längsrichtung gewellt, mit aufgestreuten [X.]) fehlt im Zusammenhang mit Schokolade und [X.] das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.].

erheblich abweicht" ([X.] GRUR 2004, 428 Rn. 49 - [X.]; [X.]. 2004, 631 Rn. 39 - [X.]reidimensionale Tablettenform I; [X.]. 2004, 635 Rn. 37 - [X.]reidimensionale Tablettenform II; [X.]. 2004, 639 Rn. 37 - [X.]reidimensionale Tablettenform III; [X.]. 2005, 135 Rn. 31 - [X.]; [X.]. 2006, 226 Rn. 31 - Standbeutel; [X.]. 2006, 842 Rn. 26 - Form eines Bonbons II; siehe auch [X.] [X.], 329, 330 - Käse in [X.]ütenform; GRUR 2004, 507, 509 - Transformatorengehäuse). Solche [X.]bweichungen müssen vom Verkehr auch ohne eingehende, d. h. ohne analysierende und vergleichende Betrachtung oder nähere Prüfung eindeutig erkennbar sein (vgl. Ströbele/[X.], [X.], 11. [X.]ufl., § 8 Rn. 292 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen, insbesondere auch [X.] [X.], 428 Rn. 49 - [X.]; [X.] 2004, 461 Rn. 31 - [X.]; [X.] 2004, 456 - Seifenstück; [X.] 2006, 19 - Standbeutel).

Bei [X.] und [X.] kommt hinzu, dass deren markenmäßige Monopolisierung unter Umständen sehr viel stärker in subjektive Rechte [X.]ritter eingreifen kann, z. B. in absolute eigentumsähnliche Rechte wie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, als dies bei herkömmlichen Wort- und Bildmarken der Fall ist. [X.]enn durch die Monopolisierung beschreibender [X.]ngaben im Sinne des § 8 [X.]bs. 2 Nr. 2 [X.] oder schutzunfähiger [X.] etwa nach § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.] sind die Wettbewerber häufig weit weniger betroffen als durch die Beschränkung bei der Gestaltung ihrer Waren oder ihrer [X.]. [X.]ies gilt z. B. dann, wenn die Wettbewerber in Unkenntnis bestehender Markenrechte entsprechende Investionen in Bezug auf bestimmte [X.] oder [X.] getätigt haben. [X.]ies trifft die Wettbewerber erst recht, wenn zum [X.]punkt entsprechender Investitionen überhaupt noch keine entgegenstehenden Markenrechte existiert haben, weil in diesem Fall noch nicht einmal ein vorwerfbares Verhalten in Bezug auf eine unterlassene Markenrecherche entgegengehalten werden kann.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s fehlt dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen im [X.]llgemeinen die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft. [X.]ie dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im [X.] genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren. Bei dreidimensionalen Waren ist danach regelmäßig zu prüfen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert. Soweit die Form darüber hinaus geht und sie sich durch besondere Merkmale auszeichnet, ist zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder sie als Hinweis auf die Herkunft der Waren versteht. [X.]abei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form keiner konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen. Hierfür kann es eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden [X.] daran gewöhnt ist, dass die Warenform auf die konkrete betriebliche Herkunft hinweist ([X.], [X.], 138 Rn. 25 – [X.]-Kugel; GRUR 2008, 71 Rn. 24 – Fronthaube; [X.], 329, 330 – Käse in [X.]ütenform).

[X.]er [X.]punkt, für den die Norm und Branchenüblichkeit zu prüfen ist, ist neben dem Tag der Beschwerdeentscheidung auch der 7. September 2005. [X.]er für die Beurteilung der Schutzfähigkeit maßgebliche erste [X.]punkt im Sinne des § 50 [X.]bs. 1 [X.] ist nach neuerer Rechtsprechung zu nationalen Marken nicht mehr der Tag der Eintragung, sondern der Tag der [X.]nmeldung ([X.], [X.], 1143 Rn. 9 ff., Rn. 12 ff. – [X.]us [X.]kten werden Fakten). [X.]iesem Tag entspricht bei international registrierten Marken der Tag des Gesuchseingangs um internationale Registrierung im Ursprungsland, zu dem auch die Schutzwirkung in [X.] eingetreten ist, §§ 107 [X.]bs. 1, 112 [X.]bs. 1 [X.] i. V. m. [X.]rt. 3 [X.]bs. 4 Satz 3 [X.]. [X.]a in § 112 [X.]bs. 1 letzter Halbsatz [X.] dieser Tag sowohl mit dem [X.]nmelde- als auch mit dem [X.] gleichgesetzt wird, hat die neuere Rechtsprechung in den Fällen der internationalen Registrierung keine [X.]uswirkung gegenüber der früheren Spruchpraxis, die bei nationalen Marken auf den [X.]punkt der Eintragung abgestellt hat.

[X.]usgehend von diesen Maßstäben werden die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffene dreidimensionale Gestaltung in Form eines dünnen [X.] mit rundem [X.]urchschnitt, in der Längsrichtung gewellt und mit aufgestreuten [X.] versehen, nicht als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnehmen, da die Gestaltung jedenfalls nicht erheblich von der Branchenüblichkeit entsprechender [X.] auf dem fraglichen Produktsektor der [X.] abweicht. [X.]er Verkehr wird in der angemeldeten Form ein bloßes Gestaltungsmerkmal sehen, das eine geschmackliche bzw. ästhetische Funktion hat. [X.]ie vorliegend beanspruchten Waren der Klasse 30 sind an breiteste Verkehrskreise der allgemeinen Verbraucher gerichtet.

a) [X.]uf dem einschlägigen Warengebiet der Schokolade und der [X.] gibt es eine große und nahezu unüberschaubare Vielfalt von [X.], was die [X.]smitglieder nicht nur als [X.]ngehörige der angesprochenen Verkehrskreise, sondern auch aufgrund ihrer langjährigen Befassung mit Marken auf dem Gebiet der [X.] und der dadurch erlangten Branchenkenntnis beurteilen können. Neben den üblichen Schokoladentafeln und Schokoriegeln gibt es [X.] in den unterschiedlichsten Formen. [X.]er Formenschatz beschränkt sich weder - wie von der Markeninhaberin angenommen - auf geometrische Grundformen wie Kugeln, Quader oder Zylinder, noch auf gegenständliche [X.]arstellungen. Tatsächlich werden Schokolade und [X.] auch in allen denkbaren Zwischenstufen der Gegenständlichkeit (z. B. Katzenzungen) und in unregelmäßigen, nicht geometrischen Gestaltungen angeboten (z. B. die bekannten „[X.]hoco [X.]rossies“). [X.]ie Vielfalt der Gestaltungen bezieht sich neben den unterschiedlichen Formen der Produkte auch auf die Gestaltung der Oberflächen. Bei Schokolade und [X.] sind die verschiedensten Varianten möglich und üblich (Nusssplitter, Zuckerperlen, Streusel, Schokoladenfäden, welliger oder glatter Schokoladenüberzug, etc.). [X.]ie Formenvielfalt ist zum einen dadurch begründet, dass Schokolade vergleichsweise leicht zu verarbeiten und zu formen ist. Vor allem aber sind die Waren regelmäßig nur zum Verzehr bestimmt und haben zudem keine technische Funktion zu erfüllen, welche die Formgebung einschränken könnte. [X.]er Verkehr beurteilt die Qualität von Schokolade und [X.] vornehmlich nach dem Geschmack und nach dem [X.]ussehen der Produkte. Bei der Form der [X.] steht daher die ästhetische Gestaltung der Produkte im Vordergrund. [X.]er Verkehr ist nicht zuletzt auch daran gewöhnt, dass ihm auf dem Markt der [X.] ständig innovative Produkte und neue [X.] entgegentreten. Insoweit ist der Verkehr auch daran gewöhnt, sich von dem bisherigen Formenschatz mehr oder weniger abhebende [X.] wahrzunehmen, ohne damit einen Herkunftshinweis zu verbinden. Wegen dieser unüberschaubaren Formenvielfalt liegt es nahe, bei Schokolade und [X.] in der Warenform selbst grundsätzlich keinen Herkunftshinweis zu sehen. Letztlich kann offen bleiben, ob bei Waren, deren Qualität auch nach ihrer ästhetischen [X.]usgestaltung beurteilt wird und die deswegen in immer neuen Formen angeboten werden (z. B. [X.] und Zuckerwaren), grundsätzlich in Frage gestellt werden muss, ob die Warenform überhaupt eine Herkunftsfunktion gewährleisten kann. In jedem Fall bedingt schon die branchenübliche Formenvielfalt bei Schokoladeprodukten, dass es einer besonderen [X.]usgestaltung bedarf, um sie aus dem Formenschatz mit vielfältigen Formen in einer betriebskennzeichnenden Weise herauszuheben. Nur eine solche besondere [X.]usgestaltung stellt nach [X.]uffassung des [X.]s dann im Sinne der Rechtsprechung eine erhebliche [X.]bweichung von der Branchenüblichkeit dar.

b) Eine solche, die Unterscheidungskraft für Schokolade und [X.] begründende besondere [X.]usgestaltung, welche die Bejahung einer erheblichen [X.]bweichung von der Branchenüblichkeit rechtfertigen könnte, lässt sich für die streitgegenständliche dreidimensionale Gestaltung letztlich nicht feststellen. Mit [X.]ick auf die Merkmale der hier streitgegenständlichen Warenformmarke, ist zwar festzustellen, dass – abgesehen von den Produkten der Beteiligten bzw. deren Schwesterunternehmen – kein identisches oder nahezu identisches Produkt auf dem Markt angeboten wurde und wird. [X.]ie einzelnen Merkmale des streitgegenständlichen Zeichens sind aber dem bekannten Formenschatz entnommen. Weder diese einzelnen Merkmale noch deren Kombination weichen letztlich erheblich von der Branchenüblichkeit ab. [X.]abei kommt es nicht darauf an, ob der Verkehr möglicherweise in dem dreidimensionalen Zeichen eine [X.] erkennt oder das Zeichen als eine mehr oder weniger „abstrakte“ Form ansieht.

aa) [X.]ie wesentlichen Merkmale der streitgegenständlichen Form, insbesondere die dünne, längliche Grundform und der runde [X.]urchmesser, finden sich auch bei den Produkten „[X.]“, „[X.]“ und „[X.]“, die mit Hinweisbeschluss vom 24. September 2013 in das Verfahren eingeführt worden sind. Bei dem Produkt „[X.]“ handelt es sich um ein gerades, längliches [X.] mit rundem Querschnitt und einem unregelmäßig geformten Schokoladenüberzug. Bei dem Produkt „[X.]“ handelt es sich um ein gerades, längliches Schokostäbchen mit einem halbrunden Querschnitt. [X.]er Schokoladenüberzug ist in Längsrichtung unregelmäßig geriffelt. Bei dem Produkt „[X.]“ handelt es sich um ein gerades, langes, dünnes Keksstäbchen mit rundem Querschnitt, das größtenteils mit einem glatten Überzug aus Schokolade versehen ist.

(1) [X.]ie drei Produkte sind bei der Bestimmung der Branchenüblichkeit von Schokolade bzw. [X.] zu berücksichtigen, auch wenn sie nicht vollständig aus Schokolade gefertigt sind. Schokolade ist ein wesentlicher Bestandteil der genannten Produkte. Es ist nicht hinderlich, dass die Marke „[X.]“ für die Ware „Kekse“ im Register eingetragen ist. [X.]ie registerrechtliche Benennung durch den [X.]nmelder bindet [X.]mt und Gericht bei der Prüfung der Eintragung der entsprechenden Marke. Sie beschränkt aber das erkennende Gericht nicht bei seiner Beurteilung in Bezug auf die Branchenüblichkeit im Löschungsverfahren. [X.]ie Bestimmung der Branchenüblichkeit richtet sich - anders als die Prüfung der Waren- und [X.]ienstleistungsähnlichkeit im Kollisionsverfahren - nach der tatsächlichen Erscheinungsform der Vergleichswaren, wobei die unter der Bezeichnung „[X.]“ vertriebene Ware einen Schokoladenüberzug aufweist und deshalb rein tatsächlich eine deutliche Nähe zu den [X.] aufweist. Im Übrigen mag es sein, dass das von der Markeninhaberin vertriebene Produkt vollständig bzw. ausschließlich (möglicherweise mit [X.]usnahme der Krümel) aus Schokolade gefertigt ist. Für die streitgegenständliche Warenformmarke ist dies aber registermäßig jedenfalls in Bezug auf „[X.]“ nicht festgelegt.

(2) [X.]ie Produkte „[X.]“, „[X.]“ und „[X.]“ wurden im [X.]punkt der Schutzrechtserstreckung in [X.] angeboten. [X.]as [X.] „[X.]“ der Firma [X.] wird seit 1999 auf dem [X.] Markt vertrieben (bis 2007 unter der Bezeichnung „[X.]ove [X.]“). [X.]as Produkt „[X.]“ wurde von der Firma [X.] GmbH & [X.]o KG zumindest von 2000 bis 2014 in [X.] vertrieben. Ob das Produkt bereits 1938 angeboten worden war, kann dahingestellt bleiben, da das Produkt jedenfalls im [X.]punkt der Schutzrechtserstreckung vertrieben wurde. [X.]as Produkt „[X.]“ der Firma [X.] … bzw. [X.]… wird seit 1985 in [X.] vertrieben und angeboten.

Soweit die Markeninhaberin die Überlegung in den Raum stellt, dass die Waren möglicherweise seit dem [X.]punkt ihrer Markteinführung nicht durchgehend bzw. nicht in unveränderter Form angeboten worden sein könnten, lassen sich keine konkreten Hinweise finden, die das Bestehen einer solchen Möglichkeit nahelegen würden. [X.]ie Hersteller der Produkte sind auf dem Markt der Schokoladen- und Süßwaren bekannte und führende Firmen. Sie haben über die Produkte [X.]uskunft erteilt, ohne entsprechende Einschränkungen mitzuteilen. [X.]amit liegt die Überlegung der Markeninhaberin fern und gibt jedenfalls keinen [X.]nlass zu weiteren Ermittlungen bzw. Beweiserhebungen. Im Übrigen ist der Vertrieb der Produkte dem [X.] als Teil der angesprochenen Verkehrskreise jedenfalls im Wesentlichen, wenn auch nicht in Bezug auf die genauen [X.]räume des Vertriebs, aus eigener [X.]nschauung bekannt. [X.]us diesen Gründen besteht kein [X.]nlass dazu, hypothetischen Varianten der Gestaltung bzw. hypothetischen Unterbrechungen des Vertriebs der drei Produkte nachzugehen.

(3) [X.]en drei genannten Produkten und der streitgegenständlichen dreidimensionalen Form ist die dünne, längliche Grundform gemeinsam. „[X.]“ und „[X.]“ teilen mit der vom [X.] festgestellten streitgegenständlichen Form auch den runden Querschnitt. Beim Vergleich des Verhältnisses, in dem der Querschnitt des [X.] zu dessen Länge steht, sind die Produkte als unterschiedlich dünn zu bezeichnen. Hier kommt das Produkt „[X.]“ dem streitgegenständlichen Zeichen am nächsten. [X.]agegen haben „[X.]“ und „[X.]“ mit dem streitgegenständlichen Zeichen gemeinsam, dass die Oberfläche des Produkts nicht glatt, sondern unregelmäßig geformt ist.

[X.]) [X.]uch die weiteren Gestaltungselemente des streitgegenständlichen Zeichens - nämlich die Krümel auf der Oberfläche und die Wellenform - sind im Formenschatz der Schokolade bzw. [X.] bekannt und entsprechen damit der Branchenüblichkeit. Es ist allgemein bekannt, dass z. B. bei Pralinen eine unregelmäßige bzw. krümelige Oberfläche zumindest nicht ungewöhnlich ist. Eine unregelmäßige, leicht wellige Form findet sich auch bei den bekannten und seit Jahrzehnten verkauften Katzenzungen, wobei hier die Wellenform weniger ausgeprägt ist, als bei der angegriffenen Marke.

cc) Insgesamt hebt sich das streitgegenständlichen Zeichen nur darin vom bekannten Formenschatz ab, dass das im Verhältnis von Querschnitt und Länge sehr dünne Stäbchen stärker gewellt ist als andere Produkte. [X.]ies reicht aber im vorliegenden Produktbereich nicht aus, um ein erhebliches [X.]bweichen von der Branchenüblichkeit bejahen zu können.

Nachdem schon die oben genannten Produkte belegen, dass das streitgegenständliche Zeichen jedenfalls nicht erheblich vom üblichen Formenschatz abweicht, war es nicht veranlasst, Feststellungen hinsichtlich der weiteren von der [X.]ntragstellerin genannten und von der Markeninhaberin streitig gestellten [X.] („fin carrè“, „Madame [X.]“, „[X.]hrispy Rolls“ und „[X.]roste [X.]hocolate Sticks“) zu treffen. [X.]uch der mögliche Erkenntnisgewinn und die Verwertbarkeit des von der [X.]ntragstellerin vorgelegten demoskopischen Gutachtens können dahingestellt bleiben.

c) Im Übrigen hebt sich das streitgegenständliche Zeichen schon deswegen nicht erheblich von branchenüblichen Gestaltungen ab, weil vor dem [X.]punkt der Schutzrechtserstreckung der streitgegenständlichen Marke am 7. September 2005 von der [X.]ntragstellerin [X.] in [X.] in einem relevanten [X.]raum und in relevantem Umfang vertrieben wurden, die mit dem streitgegenständlichen Zeichen – mit [X.]usnahme des runden Querschnitts – nahezu identisch waren. Entgegen der [X.]nsicht der Markeninhaberin sind auch diese von der [X.]ntragstellerin vertriebenen Produkte dem Warensortiment zuzurechnen, das die Verkehrsauffassung zur Frage der Branchenüblichkeit beeinflusst. [X.]ie Frage, welche Waren in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen sind, also welche konkreten Faktoren ([X.]auer, Umfang, Verbreitungsgebiet der Verwendung) erfüllt sein müssen, um eine Warengestaltung als normgerecht oder zumindest branchenüblich ansehen zu können, ist von der Rechtsprechung im Einzelnen noch nicht beantwortet worden. Im vorliegenden Fall ist das Produkt „[X.]“ nach [X.]uffassung des [X.]s jedenfalls ausreichend lange und in genügendem Umfang in [X.] vertrieben worden, um die Verkehrsanschauung insoweit in ausreichend relevanter Weise zu beeinflussen, dass zumindest bereits von einer Branchenüblichkeit gesprochen werden kann.

aa) [X.]ie [X.]ntragstellerin bot das Produkt „[X.]“ von [X.]pril 2005 bis Januar 2006 über die Firma [X.] in [X.]… an und hat mit dem Produkt bis zum 31. [X.]ugust 2005 einen Umsatz von [X.] erzielt, was dem Verkauf von etwa … Millionen Packungen des Produkts entspricht. [X.]ies steht aufgrund der vorgelegten Unterlagen und der Gesamtumstände zur Überzeugung des [X.]s fest, ohne dass es einer weiteren Beweiserhebung bedarf. [X.]ie Markeninhaberin hat die Umsätze zwar bestritten. [X.]ie Umsatzzahlen sind nach [X.]uffassung des [X.]s jedoch ausreichend dargelegt durch die vorgelegten [X.] datiert von 7. [X.]pril bis 8. September 2005 (siehe [X.]nlage [X.]S 25), aus der sich (bei [X.]ddition der einzelnen Beträge) der genannte Gesamtumsatz ergibt. [X.]ußerdem hatte die [X.]ntragstellerin auf Grund des Urteils des [X.] der Markeninhaberin über die Umsätze von 7. September 2005 bis 10. Januar 2006 [X.]uskunft erteilt. Nach [X.]ngaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung bewegten sich diese Umsätze – ohne eine genaue Zahl angeben zu können – unstreitig in der Größenordnung eines einstelligen Millionenbetrages (ca. … Mio. Euro). Insgesamt ergibt dies zahlenmäßig bezogen auf die jeweiligen [X.]räume ein schlüssiges Gesamtbild und rechtfertigt die Feststellung, dass die [X.]ntragstellerin das Produkt „[X.]“ vor dem [X.] am 7. September 2005 im [X.]raum von [X.]pril 2005 bis 7. September 2005 in einem relevanten Umfang in einer Größenordnung von über … Mio. Euro verkauft hat, zumal diese Umsätze einen [X.]iscounter wie [X.] betreffen, der regelmäßig in allen Produktbereichen sehr hohe Umsätze erzielt. [X.]uch der Umstand, dass die Markeninhaberin bereits am 13. Oktober 2005 Verletzungsklage eingereicht hat, ist ein Indiz für eine relevante Umsatzhöhe und die Richtigkeit der genannten Zahlen. Von der Rechtsprechung ist im Übrigen bislang für die Feststellung, dass ein bestimmtes Produkt Teil des bekannten Formenschatz ist, nicht gefordert worden, dass ein bestimmter Marktanteil erreicht sein muss. Es erscheint in jedem Fall ausreichend, wenn ein Produkt aus dem Bereich der [X.] über eine große Supermarktkette vertrieben und dabei ein Umsatz von über 2 Millionen Euro erzielt wird. Insofern kommt es nicht darauf an, welcher [X.]nteil am Gesamtmarkt, gemessen in Tonnen, dem Produkt der [X.]ntragstellerin zuzurechnen ist.

[X.]) [X.]er Zurechnung des Produkts „[X.]“ zum bekannten Formenschatz steht auch nicht entgegen, dass der Vertrieb nur von [X.]pril 2005 an erfolgte. Eine längerfristige Gewöhnung des Verkehrs, den die Markeninhaberin für erforderlich erachtet, ist nach [X.]uffassung des [X.]s nicht zu verlangen. Nach der ständigen Praxis des [X.] werden bei der Recherche der Waren, welche die Norm und Branchenüblichkeit definieren alle aufgefundenen Waren berücksichtigt, sofern deren Bedeutung am Markt nicht erkennbar so gering ist, dass sie zu vernachlässigen wären. [X.]uch Produkte, die nicht oder noch nicht „in aller Munde“ sind, können zu den Waren zählen, aus denen sich die Branchenüblichkeit bestimmt. [X.]er Vertrieb über einige Monate erscheint dem [X.] ausreichend.

cc) [X.]er Vertrieb des Produkts „[X.]“ erfolgte auch in einem ausreichenden räumlichen Umfang. Es trifft zwar zu, dass die Firma [X.] nur in einem bestimmten Gebiet [X.]s Filialen unterhält. Soweit die Markeninhaberin meint, dass bei dieser Sachlage von einer gespaltenen Verkehrsauffassung gesprochen werden müsse, trifft dies tatsächlich nicht zu. [X.]ie steigende Mobilität bedingt, dass auch Verbraucher, die ihren Wohnsitz nicht im Vertriebsgebiet von [X.] haben, dort einkaufen, etwa auf Reisen. Zudem sind Schokolade und [X.] Produkte, die häufig verschenkt werden und deswegen dem Verkehr über das eigentliche Verkaufsgebiet hinaus entgegentreten. Selbst wenn man annehmen wollte, dass nur der Verkehr im Vertriebsgebiet von [X.] … die Waren der [X.]ntragstellerin wahrgenommen hätte, käme dem im Ergebnis keine Bedeutung zu. [X.]er vollständige, bundesweite Vertrieb eines Produkts kann nicht als erforderlich angesehen werden, um ein Produkt zum bekannten Formenschatz zu rechnen. [X.]nderenfalls wären etwa auch bedeutende regionale Spezialitäten grundsätzlich nicht im Hinblick auf die Norm und Branchenüblichkeit relevant. Ohne im vorliegenden Fall die aufgeworfene Frage abschließend zu beantworten, genügt jedenfalls der Vertrieb über die Supermarktkette [X.], die in etwa die Hälfte des Gebiets der [X.] abdeckt mit sämtlichen neuen Bundesländern und den „alten“ Bundesländern [X.], [X.], den Stadtstaaten [X.] und [X.] und einem großen Teil der Bundesländer [X.] und Hessen.

[X.]ie Markeninhaberin hat in diesem Zusammenhang noch die Überlegung in den Raum gestellt, es sei nicht nachgewiesen, dass die Produkte in allen Filialen der Firma [X.] verkauft worden seien. Es ist aber allgemein bekannt, dass die Firma [X.] in ihren Filialen kein unterschiedliches Sortiment vorhält. [X.]as Sortiment ist im Wesentlichen in allen Filialen gleich. Es gibt im vorliegenden Fall keinen Grund zu der [X.]nnahme, dass dies hinsichtlich des Produktes „[X.]“ ausnahmsweise anders gewesen sei. Selbst wenn das Produkt in einzelnen Filialen nicht verkauft worden sein sollte, käme dem keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu.

dd) [X.]er Zurechnung des Produkts „[X.]“ zum bekannten Formenschatz steht zuletzt auch nicht entgegen, dass sich die [X.]ntragstellerin und die Markeninhaberin wegen des Vertriebs des Produkts in einem Rechtsstreit vor dem LG [X.] bzw. dem [X.] gegenüberstanden. [X.]er [X.]ntrag auf Löschung einer Marke bzw. die Untersagung der Schutzrechtserstreckung ist ein Popularantrag, so dass die Motivation der [X.]ntragstellerin grundsätzlich keine Bedeutung hat. [X.]uch das [X.]rgument, dass die Waren der [X.]ntragstellerin unbeachtlich seien, weil es im Markenrecht kein Vorbenutzungsrecht gebe, führt zu keiner anderen Beurteilung. Es ist zwar zutreffend, dass es im Markenrecht anders als im Patentrecht das Konstrukt der „offenkundigen Vorbenutzung“ nicht gibt, die im Patentrecht zur fehlenden Neuheit führt (§ 3 [X.]bs. 1 Satz 1 und 2 [X.]) und damit ein Schutzhindernis nach § 1 [X.]bs. 1 [X.] und im Einspruchsverfahren einen [X.] und im [X.] einen Grund für die Nichtigerklärung darstellt (§ 21 [X.]bs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 61 [X.] bzw. § 22 [X.]bs. 1 i. V. m. § 81 [X.]). [X.]ies schließt aber nicht aus, dass eine entsprechende Vorbenutzung – wie bereits ausgeführt – das Verkehrsverständnis in Bezug auf die Branchenüblichkeit einer entsprechenden Warenform in maßgeblicher Weise beeinflusst. Gleiches gilt im Übrigen grundsätzlich für die Vorbenutzung entsprechender [X.] durch einen Markeninhaber selbst.

Schließlich ist – ohne dass es entscheidungserheblich wäre - auch nicht zu verkennen, dass die Markeninhaberin bei ihrem [X.] selbst jedenfalls Teilaspekte einer „bösgläubigen [X.]nmeldung“ bzw. eines „bösgläubigen [X.]s“ nach § 113 [X.]bs. 1 i. V. m. § 8 [X.]bs. 2 Nr. 10 [X.] erfüllt haben dürfte. [X.]enn es spricht angesichts des engen zeitlichen Zusammenhangs alles dafür, dass sie ihren [X.] vom 7. September 2005 in Kenntnis der Schokoladenformbenutzung durch die [X.]ntragstellerin und wohl letztlich auch zur Vorbereitung der gegen diese bereits am 13. Oktober 2005 eingereichten Verletzungsklage gestellt hat. In Frage gestellt werden kann nur, ob die [X.]in durch die Benutzung im Rahmen des Vetriebs durch [X.] Nord im [X.]raum von [X.]pril 2005 bis 7. September 2005 bereits einen schutzwürdigen Besitzstand erworben hat, wobei im Rahmen dieser Beurteilung auch der Vertrieb der entsprechenden Schokoladenform im Inland seit 1983 durch die Markeninhaberin bzw. ihre Schwesterfirma und der dadurch möglicherweise entgegenstehende Besitzstand eine Rolle spielen kann.

d) [X.]a die Schutzunfähigkeit der angegriffenen dreidimensionalen Gestaltung nach [X.]uffassung des [X.]s hinreichend festgestellt ist, kann dahingestellt bleiben, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die Markeninhaberin selbst, bzw. auch ihr Schwesterunternehmen „[X.]“, bereits seit 1983 [X.] in [X.] vertrieben hatte, die der streitgegenständlichen dreidimensionalen Form sehr ähnlich sind, so dass möglicherweise schon deswegen das dreidimensionale Zeichen dem üblichen Formenschatz im [X.]punkt der Schutzrechtserstreckung zuzurechnen wäre.

2) Es kann im Übrigen dahinstehen, ob der Schutzrechtserstreckung bezüglich der beanspruchten Waren „chocolat“ und „produit de chocolaterie“ auch ein Schutzhindernis nach § 8 [X.]bs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht.

3) Hinsichtlich der beanspruchten Ware „cacao“ stehen der Schutzrechtserstreckung keine Eintragungshindernisse nach § 8 [X.]bs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] entgegen. Soweit mit dem streitgegenständlichen dreidimensionalen Zeichen „cacao“ gekennzeichnet wird, hebt sich dies erheblich von der Norm und der Branchenüblichkeit ab. Kakao wird in der Regel in Pulverform verpackt angeboten. Schon aus diesem Grund ist der Verkauf in Form eines dünnen, gewellten [X.] nicht gebräuchlich. [X.]uch Kakao, der (ggf. mit anderen Zutaten vermengt) gegenständlich geformt ist (z. B. Kugeln aus Kakao, mit denen der Verbraucher Trinkschokolade herstellen kann), wird nicht in der Form des streitgegenständlichen Zeichens angeboten bzw. ist bei der Recherche des [X.]s nicht aufgefunden worden. [X.]uch die [X.]ntragstellerin hat keine entsprechenden Waren dargelegt.

[X.]abei kann offen bleiben, ob das streitgegenständliche Zeichen derzeit oder auch in Zukunft aus Kakao hergestellt werden kann. [X.]iese Überlegung zielt dem Grunde nach nicht auf die Frage der Unterscheidungskraft ab, sondern auf die Frage der Markenfähigkeit des Zeichens im Sinne von §§ 3 [X.]bs. 1, 8 [X.]bs. 1 [X.] (zur Systematik [X.]/[X.], [X.], 11. [X.]ufl. § 3 Rn. 25). [X.]ie Markenfähigkeit setzt voraus, dass die Marke grafisch darstellbar und abstrakt unterscheidungskräftig ist. [X.]abei sind dreidimensionale Gestaltungen, die die Form einer Ware darstellen, grundsätzlich abstrakt zur Unterscheidung von Waren und [X.]ienstleistungen geeignet ([X.], [X.], 138, Rn. 12 – [X.] Kugel). [X.]ie grafische [X.]arstellbarkeit und die ausreichende Bestimmtheit des streitgegenständlichen Zeichens sind vom [X.] bereits abschließend beurteilt worden. Eine Überprüfung der Herstellbarkeit des Zeichens als Voraussetzung für seine registerrechtliche Eintragung ist bislang nicht gefordert worden. [X.]iese Frage kann im vorliegenden Fall aber offen gelassen werden, da, wie oben dargelegt, auf dem Gebiet der Trinkschokoladen geformter Kakao angeboten wird.

4) [X.]ie Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt nach § 83 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.].

5) Für eine [X.]uferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen nach § 71 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] bestand kein [X.]nlass.