Bundespatentgericht, Beschluss vom 03.04.2019, Az. 29 W (pat) 63/17

Die international unter der Nummer [X.] 869 586 registrierte dreidimensionale Marke

ist für die Beschwerdegegnerin seit dem 7. September 2005 für die Waren der Klasse 30

eingetragen. Die Beschreibung der Marke lautet:

Die Antragstellerin hat beim [X.] ([X.]) die Schutzentziehung für die [X.] beantragt. Die Marke genüge nicht dem Bestimmtheitsgebot, sei freihaltebedürftig und nicht unterscheidungskräftig. Die Markeninhaberin hat dem Schutzentziehungsantrag widersprochen.

[X.] [X.]s hat den Antrag auf Schutzentziehung mit Beschluss vom 24. Mai 2007 zurückgewiesen.

BPatG, Beschluss vom 21. Juli 2011, 25 W (pat) 8/09, [X.], 283). Es hat ausgeführt, dass der Schutzgegenstand der angegriffenen Marke durch die der Schutzgewährung zugrunde liegende bildliche Darstellung nicht hinreichend bestimmt sei, so dass es an einer grundlegenden Voraussetzung für die Schutzgewährung fehle. Für die Schutzfähigkeit einer Registermarke sei erforderlich, dass der Gegenstand der Marke eindeutig definiert und festgelegt sei. Dieses Erfordernis müsse die nach § 8 Abs. 1 [X.] zwingend vorgesehene graphische Darstellbarkeit in der Weise verwirklichen, dass sich daraus eindeutig ein einziges Zeichen ergebe. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, ob die abgebildete Wellenform in [X.] verlaufe oder gewunden sei und damit eine weitere Dimension in der Tiefe habe. Ferner bleibe offen, ob das abgebildete Stäbchen im Durchmesser rund oder oval sei. Die erläuternde Beschreibung, es handle sich um eine [X.], führe ebenfalls nicht zu einem hinreichend bestimmten Schutzgegenstand.

[X.], Beschluss vom 28. Februar 2013 – [X.], [X.], 929 - Schokoladenstäbchen II). Die Anforderungen an die Bestimmtheit der Marke seien erfüllt, das [X.] habe nun zu beurteilen, ob der Marke Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 [X.] entgegenstünden.

erheblich abweicht“. Diese Abweichungen müssten dem Verkehr auch ohne eingehende, d. h. ohne analysierende und vergleichende Betrachtung oder nähere Prüfung eindeutig erkennbar sein. Soweit die Form nicht nur einen beschreibenden Begriffsgehalt verkörpere, sondern sich durch besondere Merkmale auszeichne, müsse geprüft werden, ob der Verkehr darin bloße Gestaltungsmerkmale oder einen Herkunftshinweis sehe. Nur dann werde er in der Formgestaltung einen Herkunftshinweis sehen, wenn er darin keine andere Funktion, insbesondere kein rein ästhetisches Merkmal sehe. Dabei könne es auch eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden [X.] daran gewöhnt sei, dass die Warenform auf die konkrete betriebliche Herkunft hinweise. Diese Anforderungen seien im Hinblick auf die Waren „

Gegen diesen Beschluss des [X.]s wandte sich die Markeninhaberin mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, woraufhin der [X.] den Beschluss des 25. [X.]s aufgehoben ([X.], Beschluss vom 6. April 2017, [X.], [X.], 1262 – [X.]I) und an den 29. [X.] zur weiteren Entscheidung zurückverwiesen hat. Auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen könne das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nicht bejaht werden. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.]), wonach sich die Prüfung der Schutzfähigkeit nicht auf ein Mindestmaß beschränken dürfe, sondern streng und umfassend sein müsse, beziehe sich nur auf den Prüfungsumfang, nicht auf den Prüfungsmaßstab, d. h. alle Gesichtspunkte seien umfassend zu würdigen, es dürfe nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen. Aber auch nach dieser Rechtsprechung reiche ein Minimum an Unterscheidungskraft aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Bei dreidimensionalen Marken seien die Kriterien keine anderen als bei den übrigen Markenkategorien. Einer Marke, die aus der Form einer Ware bestehe, komme aber nur dann Unterscheidungskraft zu, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweiche. Allerdings sei mit dem Merkmal der „erheblichen Abweichung“ nur gemeint, dass „die Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegenüber üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu werden“ (a. a. [X.], Rn. 19). Für die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Produktgestaltung als branchenüblich ansehe, sei in erster Linie auf den betroffenen [X.] abzustellen. Hierbei könnten allerdings auch Gestaltungsformen aus benachbarten [X.] berücksichtigt werden, wenn aufgrund der konkreten Umstände mit einer Übertragung der Verkehrsanschauung auf den betroffenen [X.] zu rechnen sei. Die tatrichterliche Feststellung des [X.]s, dass die Gestaltungsformen von nicht vollständig aus Schokolade hergestellten Keksprodukten auf das Verkehrsverständnis im Bereich der Schokolade und [X.] hinüberwirkten, unterliege danach keinen rechtlichen Bedenken. Allerdings habe das [X.] einen unrichtigen rechtlichen Maßstab angewendet und die Anforderungen an die Unterscheidungskraft überspannt. Bestehe eine Vielzahl an üblichen Gestaltungen, so setze die Annahme der herkunftshinweisenden Funktion eines Zeichens eine erhebliche Abweichung von branchenüblichen Gestaltungen voraus.Hierfür könne es ausreichen, dass der Verkehr in der jeweiligen Gestaltung eine willkürliche Formgebung erkenne, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende charakteristische, also identitätsstiftende Merkmale unterscheide. Das [X.] habe die Prüfung auf isolierte (nach seiner Auffassung) branchenübliche Merkmale eingeengt, ohne den Gesamteidruck zu berücksichtigen. Im Vergleich mit den Produkten „[X.]“, [X.]“ und „[X.]“ sei die den Gesamteindruck gleichermaßen mitbestimmende augenfällige Wellenform der Streitmarke nicht berücksichtigt worden. Im Hinblick auf das Vergleichsprodukt „Katzenzungen“ vermittle die Gesamtheit der Merkmale einen vollständig anderen optischen Gesamteindruck. Zudem fehlten Feststellungen zur Marktbedeutung des [X.]. Die Annahme, eine wellenförmige Gestaltung sei branchenüblich, könne im Übrigen nicht mit nur einem einzigen Produkt innerhalb eines vielgestaltigen [X.] begründet werden. Die Annahme des [X.]s, die Streitmarke weiche schon deshalb nicht erheblich von branchenüblichen Gestaltungen ab, weil die Antragstellerin vor der Schutzerstreckung der Streitmarke am 7. September 2005 ab April 2005 das Produkt "[X.]" über die Supermarktkette [X.] Nord vertrieben habe, das der Streitmarke - mit Ausnahme des runden Querschnitts - nahezu identisch gewesen sei, werde durch die vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht getragen. Die angeführten absoluten Umsatzzahlen rechtfertigten nicht die Annahme, das Verkehrsverständnis sei durch den Vertrieb des genannten Produkts durch [X.] Nord maßgeblich beeinflusst worden. Bei einem - wie im Streitfall - nur kurze [X.] andauernden, nicht das gesamte [X.] erfassenden Produktvertrieb über nur einen Filialisten seien dabei keine geringen Anforderungen an eine Beeinflussung der Verkehrsauffassung zu stellen. Diesen Anforderungen würden die Feststellungen des [X.]s nicht gerecht, so dass sie die Annahme nicht trügen, der Vertrieb des Produkts "[X.]" habe das Verkehrsverständnis der branchenüblichen Formgebung von Schokolade und [X.] vor der Schutzerstreckung der Streitmarke maßgeblich beeinflusst.

Im nach der erneuten Zurückverweisung zu entscheidenden Beschwerdeverfahren ist die Beschwerdeführerin und Antragstellerin weiterhin der Auffassung, die verfahrensgegenständliche Marke sei zu unbestimmt, nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig.

Nach der maßgeblichen Abbildung zur Basisanmeldung bleibe nach wie vor offen, ob die Form des [X.] im Querschnitt rund oder oval sei. § 89 Abs. 4 S. 2 [X.] stehe der Schutzentziehung nicht entgegen. Denn die Beurteilung, ob die der Anmeldung zugrunde liegende Abbildung den Gegenstand der Anmeldung klar und präzise erkennbar mache, sei eine reine Tatfrage, der [X.] mithin an die Feststellungen des [X.]s gebunden. Die Beurteilung des [X.]s, das abgebildete [X.] sei eindeutig rund, sei daher nicht haltbar. Auch die tatsächlich vertri[X.]n Produkte der Markeninhaberin seien eher oval bzw. halbkreisförmig. Wenn Schutz für einen bestimmten Teil eines dreidimensionalen Gegenstandes beansprucht werde, müsse zumindest dieser Teil mit Hilfe einer eindeutigen Abbildung eindeutig identifizierbar sein. Hätte die Anmelderin lediglich einen Schutz für eine bestimmte Gestaltung der Oberfläche beanspruchen wollen, hätte sie auf die Darstellung des Querschnitts verzichten müssen.

Der Marke fehle die Unterscheidungskraft, da sie weder erheblich von der Norm noch der Branchenüblichkeit abweiche. Eine erhebliche Abweichung unterstellt, sei immer noch zu prüfen, ob der Verkehr im Hinblick auf die konkrete Produktkategorie aus der angemeldeten Form, Oberfläche usw. auch tatsächlich einen Herkunftshinweis entnehme. Der Verkehr müsse erkennen, dass es sich nicht nur um ein dekoratives oder beschreibendes Element handele. Dies sei hier nicht der Fall. In die Prüfung der Branchenüblichkeit seien auch die Produkte der Verfahrensbeteiligten mit einzubeziehen. Weder die von der Antragstellerin noch die von der Markenanmelderin und ihrem Schwesterunternehmen vertri[X.]n [X.] könnten bei der Beurteilung außer Betracht bleiben. Es habe jeweils einen umfangreichen Vertrieb dieser nahezu identischen [X.] vor dem Anmeldetag gegeben. Auch der Vertrieb des Produktes durch die Anmelderin selbst vor dem Anmeldetag müsse berücksichtigt werden. Sie habe damit zur Gewöhnung des Verkehrs an die Form der Produkte beigetragen. Selbst wenn man die Produkte der Verfahrensbeteiligten außer [X.] ließe, läge keine erhebliche Abweichung von den übrigen bereits auf dem Markt befindlichen [X.] vor. Zunächst seien die einzelnen Elemente, dann der Gesamteindruck zu betrachten. Die streitgegenständliche Marke bestehe aus einem einfachen, in Längsrichtung gewellten Stäbchen mit rundem oder ovalem Querschnitt, das mit Streuseln garniert sei. Es existierten auf dem Markt eine Anzahl von Schokoladenprodukten bzw. Produkten mit Schokoladenüberzug mit einer länglichen und zugleich dünnen Grundform („[X.]“, [X.]“, „[X.]“) sowie lediglich mit einer länglichen Grundform („[X.]“, „[X.]“, „[X.]“, „[X.]“, „fin carré“). Zudem werde auf die Produkte „Studio“ (Mint Sticks etc.) und „Castello“ verwiesen, die von [X.] bzw. [X.] bereits vor 2005 vertrieben worden seien (vgl. [X.] vom 11. Oktober 2018, Anlagen [X.], [X.], [X.]. 1167 ff. d. A.), ferner auf das Produkt „[X.]“, welches „nach den bislang vorliegenden Informationen“ auch in [X.] vor dem Jahre 2005 vertrieben worden sei (Anlage [X.], [X.]. 1170 d. A.). Auch die Krümel bzw. Streusel auf der Oberfläche seien im Formenschatz bekannt, insbesondere bei Pralinen (z. [X.], [X.]). Wellige Oberflächen gebe es ferner bei „[X.]“, „[X.]“ und bei „[X.]“. Auch im Gesamteindruck weiche die Form nicht erheblich von dem ab, was im Bereich der Schokoladewaren und Pralinen üblich sei.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt daher,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vom 24. Mai 2007 aufzuheben, soweit der Antrag auf Schutzentziehung der Marke [X.] 869 586 für „chocolat, produits de chocolaterie“ zurückgewiesen worden ist, und der Marke im vorgenannten Umfang den Schutz für die [X.] zu entziehen.

Die Beschwerdegegnerin und Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die weitere Beteiligte hat keinen Antrag gestellt.

Die Beschwerdegegnerin hat am 15. Januar 2018 auf die ausführlichen und klaren Begründungen des [X.]s in seinen Entscheidungen Bezug genommen und mitgeteilt, dass sie keine weiteren Schriftsätze einreichen werde.

Zum Sach- und Streitstand ist ergänzend auszuführen, dass bereits in den 1980iger Jahren kreierte [X.] in Wellenform, ähnlich der verfahrensgegenständlichen dreidimensionalen Warenform von der Markeninhaberin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin bis 2003 u. a. in [X.] unter der Bezeichnung „[X.]“ vertrieben wurden. Seit dem [X.] wurde das Produkt auch unter der Bezeichnung „Finesses de Chocolat“ über exklusive Vertriebspartner angeboten. 2004 wurde die Form leicht umgestellt, beibehalten wurde allerdings die gewellte Form und das Auftragen von [X.]. Ende 2004 hat die Markeninhaberin einer Schwestergesellschaft, der Firma [X.], die Lizenz zum Vertrieb ihrer [X.] in [X.] erteilt. Die Antragstellerin hat ihre [X.] unter dem Namen „[X.]“ auf der [X.] in [X.] 2003 vorgestellt, aber erst ab April 2005 in [X.] über den Discounter [X.] vertrieben. In einem Verletzungsverfahren war die Antragstellerin rechtskräftig vom [X.] durch Urteil vom 14. Februar 2006 (vgl. [X.]. 160/180 d. A.) zu Auskunft und Schadensersatz hinsichtlich der vom 7. September 2005 bis 10. Januar 2006 erfolgten Verkäufe ihres Produkts verurteilt worden. Das [X.] war bei seiner Entscheidung an die Eintragung der verfahrensgegenständlichen Marke gebunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt samt allen Anlagen verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die Entscheidung der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 24. Mai 2007 ist rechtmäßig. Der international als dreidimensionale Marke registrierten Kennzeichnung [X.] 869 586 ist der Schutz als Marke in der [X.] für die noch verfahrensgegenständlichen Waren „

1. Die verfahrensgegenständliche Marke genügt den Anforderungen, die an die Bestimmtheit des [X.] gem. §§ 107 Abs. 1, 115 Abs. 1, 50 Abs. 1, 3, 8 Abs. 1 [X.] i. V. m. Art. 5 Abs. 1 [X.] i. V. m. Art. 6

a) Danach darf einer Marke der Schutz entzogen werden, wenn sie gegen die öffentliche Ordnung verstößt. Zu den wesentlichen Grundlagen des harmonisierten Markenrechts, die unter die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 6

In diesem Zusammenhang ist mit dem [X.] (a. a. [X.] Rn. 16) die [X.] Ausgangseintragung der Beurteilung zugrunde zu legen, wobei die im [X.] zugängliche Darstellung der [X.]n Ausgangsanmeldung herangezogen werden kann.

b) Der [X.] hat in seiner Entscheidung vom 28. Februar 2013 (a. a. [X.]) den Beschluss des [X.]s mit der Begründung aufgehoben, dieses habe die Anforderungen an die Bestimmtheit überspannt. Der maßgeblichen Abbildung sei „zweifelsfrei zu entnehmen, dass das Stäbchen Kurven und Wellen nur in [X.] aufweist“ (a. a. [X.] Rn. 22). Er hat weiter ausgeführt: „In der Abbildung fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Marke die räumliche Gestalt eines in Art eines Korkenziehers um eine gedachte Achse oder Mittellinie drehenden oder sich windenden [X.] aufweist. Weiter ist dem farblich hellen Schnitt am linken Ende und der hellen und dunklen Darstellung der Oberseite des [X.] in perspektivisch eindeutiger Weise zu entnehmen, dass die Abbildung ein Stäbchen mit einem nicht ovalen, sondern runden Querschnitt zeigt.“ Der 25. [X.] hatte ausdrücklich offengelassen, ob „das Stäbchen im Durchmesser rund oder oval ist.“ (Beschluss vom 21. Juli 2011, [X.], 283, 284). Da es sich bei der Frage nach der Bestimmtheit um eine Rechtsfrage handelt, fühlte sich der 25. [X.] des [X.]s trotz gegenteiliger Überzeugung nach § 89 Abs. 4 Satz 2 [X.] an die Entscheidung des [X.]s gebunden.

rechtliche Beurteilung des [X.]s, die der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zugrunde liegt, gebunden. Danach ist die angegriffene Marke im Hinblick auf die Darstellung der Wellenform nicht zu unbestimmt.

Aus dem Bestimmtheitsgebot ergibt sich nicht, dass eine dreidimensionale Marke regelmäßig von allen Seiten abzubilden ist. Wird nur eine Ansicht einer dreidimensionalen Marke eingereicht, kann dies im Einzelfall zu einer Einschränkung des Schutzumfanges führen, weil dieser ausschließlich durch den in der Anmeldung und Eintragung sichtbaren Teil der Marke bestimmt wird ([X.] a. a. [X.] Rn. 22, 23 m. w. N.). Der erkennende [X.] kommt nach eigener Anschauung zur Auffassung, dass nach der zugrunde zu legenden, im [X.] zugänglichen Darstellung der [X.]n Ausgangsanmeldung, ein in [X.] gewelltes [X.], welches nicht etwa korkenzieherartig um eine gedachte Mittelachse gewunden ist, dargestellt wird. Ebenso eindeutig entnimmt der [X.] dieser Abbildung den Umstand, dass die eingetragene Marke kein eindimensionales, flaches Stäbchen zeigt, sondern ein jedenfalls konvex nach oben gewölbtes dreidimensionales Stäbchen abbildet. Dies ergibt sich aus den schon vom [X.] für relevant erachteten undeutlichen aber sichtbaren Schnittflächen und den Lichtreflexen entlang der höchstgelegenen Linie. Auch wenn der erkennende [X.], anders als der [X.], der maßgeblichen Abbildung nicht in perspektivisch eindeutiger Weise zu entnehmen vermag, dass diese ein Stäbchen mit einem runden Querschnitt abbildet, kommt er unter Würdigung der eigenen Feststellungen zu dem Schluss, dass das abgebildete, mindestens konvex nach oben gewölbte Stäbchen alle wesentlichen Merkmale des [X.] wiedergibt. Die konkrete Ausgestaltung der Unterseite bzw. blickabgewandten Hälfte des [X.] bleibt mangels weiterer eingereichter Abbildungen offen. Da jedoch die Wiedergabe einer dreidimensionalen Marke nicht alle Details der Form offenbaren muss, ist es unschädlich, wenn die Rückseite nicht eindeutig definiert ist. Sie wird dann allerdings vom Markenschutz nicht umfasst.

2. Der danach hinreichend bestimmten Marke steht auch kein Schutzhindernis gem. §§ 107 Abs. 1, 115 Abs. 1, 50 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 5 Abs. 1 [X.] i. V. m. Art. 6

a) Die Schutzentziehung einer im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragenen [X.]-Marke setzt voraus, dass ein in Art. 6

Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (

Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine anderen als diejenigen, die für die übrigen Markenkategorien gelten ([X.] [X.]. 2006, 842 Rn. 24 – [X.]/[X.]; [X.] GRUR 2008, 71 Rn. 23 – Fronthaube). Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft ([X.] [X.]. 2005, 135 Rn. 30 – [X.]; [X.] GRUR 2010, 138 Rn. 24 f. – [X.]; GRUR 2008, 71 Rn. 24 – Fronthaube; [X.], 679 Rn. 17 – [X.]; [X.]. 2006, 842 Rn. 25 – [X.]/[X.];). Einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, kommt regelmäßig nur Unterscheidungskraft zu, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweicht ([X.] [X.]. 2006, 842 Rn. 26 – [X.]/[X.]; [X.], 233 Rn. 31 – Standbeutel). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist jedoch nur gemeint, dass die beanspruchte Form gegenüber üblichen Gestaltungen Besonderheiten aufweisen muss, die geeignet sind, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu werden (so [X.] [X.], 1262 Rn. 19 – [X.]I).

Der [X.] (a. a. [X.] Rn. 27 – [X.]I) hat festgestellt, dass in der Vorentscheidung des [X.]s die Anforderungen an deren Vorliegen überspannt worden seien. Die Forderung einer „besonderen“ Ausgestaltung für die Annahme eines [X.] angesichts der unüberschaubaren Formenvielfalt sei unzutreffend. Bestehe eine Vielzahl an üblichen Gestaltungen, so setze die Annahme einer herkunftshinweisenden Funktion eines Zeichens nur eine erhebliche Abweichung von branchenüblichen Gestaltungen voraus (vgl. [X.] GRUR 2010, 138 Rn. 28 – [X.]; GRUR 2008, 71 Rn. 24 – Fronthaube; [X.], 679 – [X.]). Hierfür sei ausreichend, dass der Verkehr in der jeweiligen Gestaltung eine willkürliche Formgebung erkenne, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende, charakteristische und damit identitätsstiftende Merkmale unterscheide und nicht als bloße Variante handelsüblicher Formen aufgefasst werde. So sei bei der Abweichung vom branchenüblichen Formenschatz insbesondere der Gesamteindruck der Marke nicht ausreichend gewürdigt worden (

b) Die eingetragene Warenform einer unregelmäßigen Welle mit aufgebrachten [X.] weicht von den branchenüblichen Produktformen im Gesamteindruck erheblich ab.

Die Markeninhaberin hatte mit [X.] vom 23. August 2006 im Amtsverfahren ([X.]. S. 23 d. VA) bereits vorgetragen, dass es sich bei der für sie eingetragenen Warenform gerade nicht um einen zylindrischen Stab handle. Zutreffend hat das [X.] dazu festgestellt, dass die Gestaltung der [X.]-Marke aus dem üblichen Muster herausfalle und auf den ersten [X.]ick nichts Bekanntes erkennen lasse. Dem ist zuzustimmen, da der Marke der Beschwerdegegnerin im Unterschied zu den [X.] eine unregelmäßige Grundform als Welle und nicht die geometrische Grundform eines Zylinders zugrunde liegt. Ein Zylinder wird definiert als „geometrischer Körper, bei dem zwei parallele, [X.], kongruente, meist kreisrunde Grundflächen durch einen Mantel miteinander verbunden sind“ (https://www.duden.de/rechtschreibung/Zylinder). Die Definition für „Stab“ lautet „länglicher zylindrischer Gegenstand“ (de.wiktionary.org) bzw. „ein im Querschnitt meist runder, glatter, einem Stock ähnlicher Gegenstand aus Holz, Metall o. Ä.“ (https://www.duden.de/rechtschreibung/Stab). Ein „Stäbchen“ ist ein kleiner Stab. Die Warenform der Markeninhaberin hat aber keine Ähnlichkeit mit einem runden, glatten oder zylindrischen Stab, sondern gleicht vielmehr einer Welle. Dies wird durch die Beschreibung als „Weinrebe“ bestätigt, da eine solche sich durch einen eher unregelmäßigen natürlichen Wuchs auszeichnet und keiner geometrischen Grundform, insbesondere nicht einem runden, glatten Stab, entspricht. „[X.]“ bedeutet im [X.] im Übrigen „[X.]; verholzter Trieb eines Weinstocks; Rebholz“ (https://dict.leo.org). Gerade mit [X.]ick auf die Vielfalt von Schokoladenprodukten erzielt die Herstellerin durch die besondere Formgebung einen Wiedererkennungseffekt mittels dessen sich ihre Produkte vom wettbewerblichen Umfeld absetzen können.

Betrachtet man zur Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken das branchenmäßige Umfeld, um feststellen zu können, ob sich die angemeldete/eingetragene Form von diesem Umfeld erheblich abhebt, ist in erster Linie auf den betroffenen [X.] abzustellen ([X.] GRUR 2010, 138 Rn. 24 – [X.]). Dabei können auch Gestaltungsformen aus benachbarten [X.] berücksichtigt werden, wenn aufgrund der konkreten Umstände mit einer Übertragung der Verkehrsanschauung auf den betroffenen [X.] zu rechnen ist. ([X.] a. a. [X.] Rn. 24 – [X.]I; [X.], 730 Rn. 25 – [X.]; a. a. [X.] Rn. 26 f. - [X.]). Hier kann neben dem Warengebiet der reinen Schokoladenprodukte auch auf die Gestaltungsform von nicht vollständig aus Schokolade hergestellten Keksprodukten, die auf das Verkehrsverständnis im Bereich der Schokolade und [X.] hinüberwirken, zurückgegriffen werden. Auf diesen [X.] gibt es, wie bereits der 25. [X.] (Beschluss vom 22. April 2016, 25 W (pat) 8/09 – [X.]I) ausgeführt hat, eine große und nahezu unüberschaubare Vielfalt von [X.], die nicht auf geometrische Grundformen oder gegenständliche Darstellungen beschränkt ist.

Durch die Einbettung in das sprachliche Framing als Schokoladen-„

c) Schließlich ist das Verkehrsverständnis auch nicht durch den kurzzeitigen Vertrieb des Produkts der Beschwerdeführerin „[X.]“ ab April 2005, das der verfahrensgegenständlichen Marke nahezu identisch gewesen ist, über die Supermarktkette [X.] Nord maßgeblich beeinflusst worden.

Die Frage, ob der Vertrieb einer Ware Auswirkung darauf hat, ob und in welcher Weise der Verkehr eine Warenform im [X.]punkt der Schutzerstreckung als branchenüblich ansieht, kann regelmäßig nicht allein unter Hinweis auf absolute Vertriebsdaten eines einzelnen Anbieters beantwortet werden. Vielmehr sind hierfür die gesamten Gegebenheiten des betroffenen Marktsegments in den [X.]ick zu nehmen. Bei einem wie vorliegend nur kurze [X.] andauernden und nicht das gesamte [X.] erfassenden Produktvertrieb über nur einen Filialisten seien hohe Anforderungen an eine Beeinflussung des Verkehrsverständnisses zu stellen ([X.] a. a. [X.] Rn. 37 – [X.]I). Der [X.] hat hierzu bereits ausgeführt, die Feststellungen des [X.]s trügen die Annahme nicht, der Vertrieb des Produkts „[X.]“ mit 2.423.000 Packungen von April 2005 bis 31. August 2005 habe das Verkehrsverständnis der branchenüblichen Formgebung von Schokolade und [X.] vor der Schutzerstreckung der angegriffenen Marke maßgeblich beeinflusst. Der [X.] hat hierzu keine anderweitigen Feststellungen treffen können. Ebenso wenig hat die Beschwerdeführerin über die mit [X.] vom 28. Januar 2015 geschilderten und vom [X.] bereits berücksichtigten Tatsachen neue Anhaltspunkte zu diesem Punkt vorgetragen. Sie verweist lediglich darauf, dass die Produkte der Markeninhaberin, ihres Schwesterunternehmens und der Antragstellerin mit in die Erwägungen einbezogen werden müssten. In der mündlichen Verhandlung (vgl. [X.]. 1179 d. A.) waren sich die Parteien einig, dass ausweislich der Anlage [X.] ([X.]. 883 d. A.) in den Jahren 1998 bis 2004 nur zwei mit der Marke der Markeninhaberin identische Produkte auf dem Schokoladenmarkt verkauft wurden, nämlich „Finesses de Chocolat“ und „[X.]“, und zwar durch die Markeninhaberin selbst und ihr Schwesterunternehmen [X.]. Durchschnittlich wurden davon jährlich ca. acht Tonnen verkauft. Selbst wenn man zugunsten der Beschwerdeführerin die von beiden Unternehmen verkauften [X.] für 2005 mit neun Tonnen in Ansatz bringt und dazu die von der Beschwerdeführerin verkauften und von ihr errechneten 363 t addiert (vgl. [X.]. [X.]), macht das Ergebnis von 372 t weniger als 0,3% der in 2005 verkauften 128.500 t Pralinenwaren aus (vgl. Anlage zum Protokoll, [X.]. 1186 d. A.; die Gesamtproduktionsmenge der [X.] betrug sogar 859.600 t). Diese Zahlen rechtfertigen auch in Summe nicht die Annahme, dass das Verkehrsverständnis maßgeblich beeinflusst wurde.

Der ergänzende Vortrag der Beschwerdeführerin rechtfertigt daher keine andere Beurteilung. Die Gestaltung der angegriffenen Marke weicht erheblich von dem vorhandenen Formenschatz ab. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass der Verkehr in der Form der eingetragenen Waren nur ein dekoratives Element und nicht auch einen Herkunftshinweis sieht.

3. Die angegriffene Marke ist aus den vorgenannten Gründen auch keine merkmalsbeschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] und muss daher auch nicht für Mitbewerber freigehalten werden.

Der Antrag auf Schutzentziehung ist unbegründet und die Beschwerde zurückzuweisen.

4. Zur Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 [X.] besteht kein Anlass.