Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.07.2014, Az. I ZB 81/13

I. Für den Markeninhaber ist seit dem 20. März 2002 die am 20. Juni 2001 angemeldete Wortmarke Nr. 301 37 508

Die Antragstellerin hat beim [X.] am 24. März 2010 die Löschung der Marke beantragt, weil sie nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig sei.

Das [X.] hat den Löschungsantrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das [X.] die Löschung der Marke angeordnet ([X.], [X.], 293).

Dagegen wendet sich der Markeninhaber mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

II. Das [X.] hat angenommen, dass die Voraussetzungen einer Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegen. Dazu hat es ausgeführt:

Der Umstand, dass die Antragstellerin am 29. August 2007 beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt selbst eine Bildmarke mit dem Bestandteil "for you power eiweiß" angemeldet habe, führe nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit des Löschungsantrags im vorliegenden Verfahren.

Der angegriffenen Marke "for you" fehle jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Es handele sich um eine aus allgemein geläufigen, zum Grundwortschatz der [X.] gehörenden Wörtern sprachregelgerecht gebildete Wortfolge, deren Bedeutung "für Dich/für Sie/für Euch" sich für einen großen Teil des Verkehrs auch schon zum Eintragungszeitpunkt ohne weiteres erschlossen habe. In dieser Bedeutung bewirke die Wortfolge ein Gefühl der persönlichen Ansprache und der individuellen Behandlung. Sie wurde und werde ohne weiteres Nachdenken im Sinne eines Hinweises auf Produkte verstanden, die den persönlichen Bedürfnissen der Abnehmer individuell angepasst würden und damit über eine besondere, wenn auch nicht näher konkretisierte Qualität oder Beschaffenheit verfügten. Die Wortfolge vermittle daher für die eingetragenen Waren eine im Vordergrund stehende, werblich anpreisende Sachaussage. Diese Waren beträfen Gesundheit und Ernährung, also Bereiche, in denen die individuellen Bedürfnisse und Gegebenheiten der Abnehmer im Vordergrund stünden. Es sei nicht ersichtlich, woraus sich für die angesprochenen Verkehrskreise eine über dieses Verständnis hinausgehende Vorstellung einer individuellen betrieblichen Herkunft so gekennzeichneter oder beworbener Waren ergeben könne. Anhaltspunkte dafür, dass das Verkehrsverständnis bei der [X.] anders gewesen sein könne als zum gegenwärtigen Zeitpunkt, bestünden nicht. Allerdings habe der [X.] die Wortfolge "[X.]" in seinem Beschluss vom 15. Juli 1999 für schutzfähig, insbesondere hinreichend unterscheidungskräftig erachtet ([X.], [X.], 1093, 1094 f. - [X.]). Dieser aus der Anfangszeit des damals neu gestalteten Markenrechts stammenden Entscheidung stimme der [X.] jedoch nicht zu.

III. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde des Markeninhabers hat Erfolg. Die angegriffene Marke ist nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eingetragen worden.

1. Der Löschungsantrag ist allerdings nicht rechtsmissbräuchlich. Wie das [X.] zu Recht angenommen hat, begründet der Umstand, dass die Antragstellerin am 29. August 2007 beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt selbst eine Bildmarke mit dem Bestandteil "for you power eiweiß" angemeldet hat, keinen Rechtsmissbrauch.

Es ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass einem Antragsteller eine Treuwidrigkeit seines Antrags nach § 242 BGB im Löschungsverfahren entgegengehalten werden kann. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Stellung des Löschungsantrags ergaben sich aus dem Vorbringen des Markeninhabers im Beschwerdeverfahren aber nicht. Der Löschungsantrag kann nach § 54 Abs. 1 Satz 2 [X.] von jeder Person gestellt werden. Auf die für die Antragstellung maßgebliche Interessenlage kommt es grundsätzlich nicht an ([X.], Beschluss vom 14. April 2011 - I ZA 21/10, [X.] 2011, 267 Rn. 16). Dementsprechend ist ein Löschungsantrag nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsteller selbst das fragliche oder ein damit vergleichbares Zeichen als Marke angemeldet hat ([X.], [X.], 746, 747 - [X.]; Kirschneck in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 54 Rn. 4).

2. Zu Recht ist das [X.] auch davon ausgegangen, dass der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes in dem auf eine fehlende Unterscheidungskraft gestützten Löschungsverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Juli 2014 - [X.], [X.], 872 Rn. 39 = [X.], 1062 - [X.]). Dagegen erinnert die Rechtsbeschwerde auch nichts.

3. Dagegen hält die Annahme des [X.]s, der Marke "for you" fehle für die registrierten Waren jegliche Unterscheidungskraft, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 8 [X.] eingetragen worden ist und wenn das Schutzhindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 [X.] auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Das [X.] hat der Prüfung, ob die Marke trotz Vorliegens von [X.] registriert worden ist, den Eintragungszeitpunkt zugrunde gelegt. Der Senat hat jedoch in einem erst nach der angefochtenen Entscheidung des [X.]s veröffentlichten Beschluss entschieden, dass für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 [X.]) und im [X.] (§ 50 Abs. 1 [X.]) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse einheitlich auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehrsverständnis abzustellen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 18. April 2013 - [X.], [X.], 1143 Rn. 15 = [X.], 1478 - Aus Akten werden Fakten). Danach hat das [X.] seiner Prüfung zwar nicht den richtigen Zeitpunkt zugrunde gelegt. Das wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Die Beteiligten haben nicht geltend gemacht, dass zwischen dem Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke (20. Juni 2001) und dem Zeitpunkt ihrer Eintragung (20. März 2002) etwa infolge einer Änderung des [X.] ein Eintragungshindernis entstanden ist. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

b) Die Beurteilung des [X.]s, der Streitmarke habe zum Anmeldezeitpunkt jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gefehlt, wird nicht von seinen Feststellungen getragen.

aa) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion der Marken besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 3. November 2013 - [X.]/12, [X.], 565 Rn. 12 = [X.], 576 - smartbook, [X.]).

Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen. Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen ([X.], [X.], 565 Rn. 13 - smartbook, [X.]).

Dieser großzügige Beurteilungsmaßstab gilt auch für Wortfolgen, an deren Unterscheidungskraft grundsätzlich keine strengeren Anforderungen als an andere Wortmarken zu stellen sind. Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer kürzeren Wortfolge lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen sowie Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des Weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denjenigen anderer zu unterscheiden, können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität sowie die Prägnanz einer Wortfolge sein ([X.], [X.], 565 Rn. 14 - smartbook, [X.]).

bb) Von diesen Maßstäben ist im Ansatz auch das [X.] ausgegangen. Es hat zu Recht angenommen, das Zeichen "for you" sei eine aus allgemein geläufigen, zum Grundwortschatz der [X.] gehörenden Wörtern sprachregelgerecht gebildete Wortfolge, deren Bedeutung "für Dich/für Sie/für Euch" sich für einen großen Teil des Verkehrs ohne weiteres erschloss und erschließt.

cc) Allerdings hat das [X.] weiter angenommen, die Wortfolge "for you" werde im Sinne eines Hinweises auf Produkte verstanden, die individuell an die persönlichen Bedürfnisse der Abnehmer angepasst würden und die damit über eine besondere, wenn auch nicht näher konkretisierte Qualität oder Beschaffenheit verfügten, so dass die in Rede stehende Wortfolge für die eingetragenen Waren vorrangig eine werblich anpreisende Sachaussage vermittle. Die geschützten Waren beträfen den Produktsektor Gesundheit und Ernährung und damit Bereiche, denen allgemein besondere Aufmerksamkeit entgegengebracht werde und bei denen individuelle Bedürfnisse und Gegebenheiten der Abnehmer im Vordergrund stünden.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Diese macht zu Recht geltend, ein auf eine individuelle Produktanpassung gerichtetes Verkehrsverständnis liege in Anbetracht der üblichen Verkaufsform der in Frage stehenden Waren fern. So handelt es sich bei den geschützten Nahrungsmitteln wie Fleisch, Wild, Eiern, Milch, Brot oder Tee um land- oder forstwirtschaftlich gewonnene Naturprodukte, bei deren Vertrieb von vornherein keine Möglichkeit zur individuellen Anpassung an [X.] besteht. Auch werden pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse und Substanzen, Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke sowie Nahrungsergänzungsmittel für medizinische und nichtmedizinische Zwecke ebenso wie die geschützten Lebensmittelverarbeitungen (etwa getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse sowie Konfitüren) industriell oder jedenfalls im handwerklichen Maßstab als verkaufsfähiges Endprodukt für den Verbraucher hergestellt, ohne eine individuelle Anpassung an dessen Bedürfnisse zu erlauben. Bei den geschützten Waren handelt es sich nicht um Produkte, die nach den persönlichen Wünschen der Kunden auf Bestellung angefertigt und ausgeliefert werden. Selbst soweit etwa Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke in einer Vielzahl von unterschiedlichen Zusammensetzungen entsprechend den Bedürfnissen konkreter Kundengruppen angeboten werden sollten, könnte nicht von einer individuellen Anpassung an die persönlichen Bedürfnisse einzelner Abnehmer gesprochen werden. Mit der Begründung des [X.]s kann der Wortfolge "for you" für die eingetragenen Waren keine warenbeschreibende Sachaussage, der jegliche Unterscheidungskraft fehlt, entnommen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Juli 1999 - [X.], [X.], 1093, 1094 f. = WRP 1999, 1169 - [X.]).

Gegenteiliges folgt auch nicht aus den Feststellungen, die das [X.] in anderem Zusammenhang zur Verwendung der Wortfolge als werblich anpreisende Qualitätsangabe nach dem Eintragungszeitpunkt getroffen hat. Danach werden Angebote von bestimmten Waren oder Dienstleistungen mit der Wortfolge "for you" kombiniert und wie folgt in der Werbung verwendet: "[X.]", "[X.]", "SCHMUCK [X.]", "DINNER [X.]", "[X.]" und "[X.] [X.]".

Aus diesen Feststellungen ergibt sich nichts für eine fehlende Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke. Das [X.] hat bei seiner gegenteiligen Annahme rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass der Beurteilung, ob das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft besteht, die Marke in ihrer eingetragenen Form zugrunde zu legen und diese nicht um weitere Bestandteile zu ergänzen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Juni 2010 - [X.], [X.], 65 Rn. 17 = [X.], 65 - Buchstabe T mit Strich). Erst recht kann eine fehlende Unterscheidungskraft einer Marke nicht aus einer Kombination mit Gattungsbezeichnungen gefolgert werden.

Das [X.] hat für seine Annahme, die fragliche Wortfolge sei nicht unterscheidungskräftig, zu Unrecht auch darauf abgestellt, dass das [X.] [X.] das Zeichen "[X.]" als freihaltebedürftig angesehen hat ([X.]s [X.], GRUR Int. 2013, 655 - [X.]). Abgesehen davon, dass das [X.] damit gegen den Grundsatz verstoßen hat, die Marke in ihrer Gesamtheit der Beurteilung zu unterziehen (vgl. [X.], [X.], 65 Rn. 12 - Buchstabe T mit Strich), ist der Schluss von einem etwaigen Freihaltebedürfnis an dem Wortbestandteil "[X.]" auf eine mangelnde Unterscheidungskraft der Wortfolge "for you" nicht gerechtfertigt. Es ist unzulässig, unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Eintragungsverbot nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 [X.] erhöhte Anforderungen an die Unterscheidungskraft einer Wortmarke zu stellen (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Februar 2000 - [X.], [X.], 722 = [X.], 741 - [X.]). Darauf läuft die Begründung des [X.]s aber hinaus.

dd) Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s kann auch nicht angenommen werden, dass der Wortfolge "for you" im Anmeldezeitpunkt aus anderen Gründen jegliche Unterscheidungskraft fehlte.

(1) Das [X.] hat nicht feststellen können, dass die Wortfolge "for you" im Eintragungszeitpunkt in der Werbung im Sinne eines werblich anpreisenden Qualitätsversprechens verwendet worden ist. Entsprechendes ist auch für den Anmeldezeitpunkt nicht ersichtlich (vgl. [X.], [X.], 1093, 1095 - [X.]).

(2) Allerdings kann das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft auch dann bestehen, wenn sich eine Verwendung des Markenworts in der Werbung zum Zeitpunkt der Markenanmeldung nicht nachweisen lässt (vgl. [X.], Urteil vom 21. Oktober 2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = GRUR 2004, 1027 Rn. 46 - [X.] [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; [X.], Beschluss vom 14. Januar 2010 - [X.], [X.], 640 Rn. 13 = [X.], 891 - hey!). So fehlt einer Wortfolge die Unterscheidungskraft, wenn sie vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden wird, sondern als allgemeine Anpreisung, die sich in einer Aufforderung zum Kauf erschöpft (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Dezember 2008 - [X.], [X.], 778 Rn. 12 = [X.], 813 - Willkommen im Leben; Beschluss vom 22. Januar 2009 - [X.], [X.], 949 Rn. 12 = [X.], 963 - My World; Beschluss vom 1. Juli 2010 - [X.], [X.], 935 Rn. 5 = [X.], 1254 - Die Vision).

(3) Davon, dass die Wortfolge "for you" eine allgemeine Anpreisung enthält, ist das [X.] ebenfalls ausgegangen und hat angenommen, dieser Schluss ergebe sich gerade aus dem Verständnis, das auch der Senatsentscheidung "[X.]" ([X.], [X.], 1093) zugrunde liege und das darin bestehe, dass die schlagwortartige Aussage die Aufmerksamkeit des Verkehrs wecken und auf die so gekennzeichneten Waren lenken solle. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Verkehr die Wortfolge "for you" ausschließlich als Kaufappell versteht, dem jegliche herkunftshinweisende Bedeutung fehlt. Dies gilt jedenfalls für den Anmeldezeitpunkt im Jahr 2001.

Damit gibt es keine Grundlage dafür, die Beurteilung des Senats aus dem [X.] in Frage zu stellen, dass der Wortfolge "for you" nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann (vgl. [X.], [X.], 1093, 1095 - [X.]). Allein der Umstand, dass eine Wortfolge auch eine Werbefunktion hat, nimmt ihr nicht die Unterscheidungskraft. Bei einer Marke schließen sich Identifizierungsfunktion und Werbewirkung nicht gegenseitig aus (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Juni 2001 - [X.], [X.], 1150 = [X.], 1310 - LOOK; Begründung zum Regierungsentwurf des [X.]es, BT-Drucks. 12/6581, S. 82).

c) Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen (vgl. [X.], [X.], 565 Rn. 13 - smartbook, [X.]). Im Streitfall hat das [X.] jedoch zu Recht keine differenzierte Beurteilung vorgenommen. Alle geschützten Waren betreffen Gesundheit oder Ernährung. Für keines dieser Produkte ist festgestellt, dass der Wortfolge "for you" im Anmeldezeitpunkt jegliche Unterscheidungskraft fehlte.

IV. Die Entscheidung des [X.]s ist danach aufzuheben. Die Sache ist gemäß § 89 Abs. 4 Satz 1 [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Dieses wird die Beschwerde gegen die Entscheidung des [X.]s zurückzuweisen haben, wenn nicht aus einem anderen Grund als von ihm angenommen das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft vorliegt.