Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.03.2010, Az. I ZR 158/07

Die Klägerin produziert und vertreibt Baugerüste. Zu ihrem Programm gehört das Modulgerüst der Baureihe "L.-Allround". Das Gerüst verfügt über eine Verbindungstechnik, mit der die vertikal aufzurichtenden Ständerrohre (Stiele) mit den horizontal und diagonal anzubringenden [X.] (Riegel) verbunden werden. An den [X.]n sind an dem Gerüst "L.-Allround" in regelmäßigen Abständen Lochscheiben montiert. Diese weisen vier große und vier kleine Aussparungen (Löcher) auf, mit deren Hilfe die Riegel in nahezu beliebigen Winkeln angebracht werden können. Dieses Befestigungssystem war Gegenstand eines Patents, dessen Schutz im Jahre 1992 abgelaufen ist.

Der Beklagte zu 1 (nachfolgend Beklagter) ist Verwalter in dem während des Berufungsverfahrens eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der vormaligen Beklagten zu 1, der [X.] (fortan Schuldnerin). Diese produzierte und vertrieb ebenfalls [X.]. Zu ihrem Programm gehörte das Modulgerüst "[X.].".

Die Klägerin hält das Gerüstsystem "[X.]." für eine Nachahmung ihres Gerüstes "L.-Allround" und macht Ansprüche aus ergänzendem wett-bewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend. Sie hat zudem den Vorwurf des Geheimnisverrats erhoben. Die Klägerin hat zunächst die Schuldnerin auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Unterlassungs- und Annexanträge hinsichtlich der Lochscheibe des Gerüstes "[X.]." durch rechtskräftiges Teilurteil zurückgewiesen. Gegenstand des Verfahrens sind nunmehr noch die für die Bauteile des Gerüstes "[X.]." verwandten Köpfe der Gerüstbauteile.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt,

Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt und den Schadensersatzanspruch zur Insolvenztabelle festgestellt. Es hat weiter den [X.] für die Zeit bis zur Anordnung des Verfügungsverbots gegen die Schuldnerin am 12. März 2003 für begründet erachtet. Den mit dem Klageantrag zu 4 verfolgten Antrag, mit dem die Klägerin eine Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Beklagten begehrt, und den weitergehenden [X.] hat das Berufungsgericht als unbegründet angesehen ([X.] ZIP 2008, 518 = OLG-Rep 2008, 226).

Dagegen richten sich die (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisionen der Klägerin und des Beklagten. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, die uneingeschränkte Verurteilung des Beklagten nach den [X.] zu 2 und 4. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Das ursprünglich gegen die Schuldnerin gerichtete Verfahren sei infolge der Insolvenz zunächst nach § 240 ZPO unterbrochen, von der Klägerin gegen den [X.]n aber wirksam aufgenommen worden.

Der Unterlassungsantrag, dessen Verfahrensaufnahme sich nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 [X.] richte, sei zulässig und nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.], § 1 UWG a.F. begründet. Die Köpfe der Riegel, der Diagonalen und der sonstigen Bauteile des Gerüstes "[X.]." der Schuldnerin stellten Nachahmungen der Teile des Gerüstes "L.-Allround" der Klägerin dar. Die Schuldnerin habe die für die Nachahmung der in Rede stehenden Bauteile erforderlichen Unterlagen unredlich erlangt. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. stehe fest, dass die Schuldnerin zur Herstellung der angegriffenen [X.] Konstruktionszeichnungen der Klägerin verwandt habe. Diese habe sie auf unlautere Weise erlangt. Die Klägerin habe die von ihr gefertigten Konstruktionszeichnungen ihrer Vorlieferantin, der Gießerei [X.], zur Verfügung gestellt. Diese habe die Konstruktionszeichnungen der Schuldnerin überlassen, obwohl die Weitergabe aufgrund eines Vertraulichkeitsvermerks untersagt gewesen sei.

Der Klageantrag zu 3, mit dem die Klägerin die Feststellung der zur Insolvenztabelle angemeldeten Schadensersatzansprüche dem Grunde nach begehre, sei zulässig und begründet. Die Klägerin habe die Feststellung nach § 180 Abs. 2 [X.] durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Der Klägerin stehe das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO zu. Der Anspruch sei begründet, weil die Schuldnerin den Wettbewerbsverstoß schuldhaft begangen habe und davon auszugehen sei, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei.

Der Klageantrag zu 4, mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt habe, dass der [X.] den Schaden zu ersetzen habe, der durch seine Handlungen im [X.]raum vom 12. März bis 31. Dezember 2003 entstanden sei, sei unbegründet. Der Klägerin stünden Schadensersatzansprüche gegen den [X.]n nicht zu. Es könne nicht festgestellt werden, dass der [X.] noch vorhandene Restbestände des Gerüstsystems "[X.]." weiterveräußert habe. Der Klageantrag zu 4 sei auch nicht begründet, soweit mit ihm Ansprüche für nach dem 1. Januar 2004 durch Handlungen der [X.] (nachfolgend [X.]), der Erwerberin des Betriebsvermögens der Schuldnerin, entstandene Schäden verfolgt würden. In diesem Zusammenhang könne offenbleiben, ob die [X.] die in Rede stehenden Konstruktionspläne für die Herstellung weiterer Gerüste verwendet habe. Es könne jedenfalls nicht festgestellt werden, dass der [X.] die Konstruktionspläne dieser Gesellschaft bewusst überlassen habe, damit diese unter Zuhilfenahme der Pläne habe weiterproduzieren können.

Das Verfahren sei auch im Hinblick auf den [X.] wirksam aufgenommen worden. Der Anspruch sei wegen der wettbewerbsrechtlich unlauteren Nachahmung begründet. In zeitlicher Hinsicht sei er jedoch zu begrenzen, weil nichts dafür ersichtlich sei, dass die Schuldnerin sich nicht an das am 12. März 2003 verhängte [X.] gehalten habe.

B. Die Revision des [X.]n hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision der Klägerin ist nicht begründet.

I. Zulassung der Revision

Die Rechtsmittel der [X.]en sind zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Die [X.]eilsformel enthält keine Beschränkung der Zulassung der Revision. In der Rechtsprechung des [X.] ist zwar anerkannt, dass sich eine Beschränkung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann ([X.], [X.]. v. 16.9.2009 - VIII ZR 243/08, [X.], 148 [X.]. 11). Dies muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen (vgl. [X.], [X.]. v. 19.11.1991 - [X.], [X.], 1039 f., insoweit nicht in [X.]Z 116, 104; [X.]. v. 18.12.2008 - I ZR 63/06, [X.], 515 [X.]. 17 = [X.], 445 - Motorradreiniger). Im Streitfall ergibt sich aus den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht mit der notwendigen Sicherheit, dass es die Revision nur beschränkt zulassen wollte.

II. Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits

Der durch die Anordnung des allgemeinen [X.]s nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 [X.] am 12. März 2003 nach § 240 Satz 2 ZPO unterbrochene Rechtsstreit ist von der Klägerin wirksam aufgenommen worden. Die Wirksamkeit der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Klägerin folgt für den Klageantrag zu 1 (Unterlassungsantrag) aus einer analogen Anwendung des § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.] (dazu [X.]), für den Klageantrag zu 2 ([X.]) bis zur Anordnung des allgemeinen [X.]s am 12. März 2003 und den Klageantrag zu 3 (Antrag auf Feststellung des Schadensersatzanspruchs zur Insolvenztabelle) aus § 180 Abs. 2 [X.] (dazu [X.] 2 und 3) und für den Antrag zu 4 (Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des [X.]n) sowie für den Antrag zu 2 ([X.]) ab Anordnung des allgemeinen [X.]s am 12. März 2003 ebenfalls aus § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.] (dazu [X.] 4).

1. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs konnte die Klägerin den Rechtsstreit nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.] analog aufnehmen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den [X.]n betreffe einen Passivprozess. Zu dessen Aufnahme sei die Klägerin nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 [X.] berechtigt gewesen, weil der Unterlassungsanspruch ein Aussonderungsrecht zum Gegenstand habe. Setze sich die Klägerin mit ihrer Klage durch, dürften die nachgeahmten Gegenstände nicht mehr in Verkehr gebracht werden. Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes seien den absoluten Rechten stark angenähert.

b) Die Frage, ob es sich bei einem durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] unterbrochenen Rechtsstreit um einen Aktiv- oder einen Passivprozess handelt, ist nicht nach der [X.]rolle des Insolvenzschuldners im Prozess zu beantworten. Ein Aktivprozess [X.] des § 85 [X.] liegt vielmehr dann vor, wenn in dem Rechtsstreit über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat ([X.]Z 36, 258, 264 f.; [X.], [X.]. v. 12.2.2004 - [X.], NJW-RR 2004, 925). Dagegen richtet sich die Aufnahme eines nach § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits, der die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse, die abgesonderte Befriedigung oder eine Masseverbindlichkeit betrifft, nach § 86 [X.]. Gemäß § 180 Abs. 2, § 184 Abs. 1 Satz 2 [X.] sind unterbrochene Passivprozesse aufzunehmen, die eine Insolvenzforderung betreffen.

c) In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob es sich bei einem Rechtsstreit über einen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts oder wegen eines Wettbewerbsverstoßes um einen Aktiv- oder einen Passivprozess handelt und nach welchen Vorschriften sich die Aufnahme des Rechtsstreits richtet.

aa) Im [X.] an die Rechtsprechung des [X.] hat der [X.] zu §§ 10, 11 KO entschieden, dass der Rechtsstreit gegen den Gemeinschuldner über einen Unterlassungsanspruch aus einem gewerblichen Schutzrecht ein Aktivprozess ist und seine Aufnahme sich daher nach § 10 KO richtet ([X.], [X.]. v. 21.10.1965 - [X.], [X.] 1966, 218, 219 f. - [X.]; [X.], 377, 379; vgl. auch [X.]Z 155, 371, 379 f.). Davon ist der [X.] auch in einem Rechtsstreit über einen Unterlassungsanspruch aufgrund eines Wettbewerbsverstoßes ausgegangen ([X.], [X.]. v. 19.11.1982 - I ZR 99/80, [X.] 1983, 179, 180 = [X.], 209 - [X.]). Nach diesem Verständnis richtete sich die Aufnahme unter Geltung der [X.] nach § 85 [X.].

bb) Im Schrifttum wird demgegenüber angenommen, dass es sich bei einem Rechtsstreit über einen gegen den Insolvenzverwalter gerichteten Unterlassungsanspruch um einen Passivprozess handelt ([X.]/[X.], Konkursordnung, 9. Aufl., § 10 [X.]. 73; [X.]/[X.], [X.], 2007, § 86 [X.]. 13; [X.], Insolvenzrecht, 4. Aufl. [X.]. 10.52; [X.].[X.]/[X.], 2. Aufl., § 86 [X.]. 15; [X.], [X.] (1977), 38, 45 ff.; [X.]. Festschrift für [X.], 2004, [X.], 921; Stürner, ZZP 94 (1981), 263, 306 ff.; [X.]., Festschrift für [X.], 1992, [X.], 570; [X.], [X.], 12. Aufl., § 86 [X.]. 7). Ob sich dessen Aufnahme nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 [X.] oder nach § 86 Abs. 1 [X.] analog richtet, wird nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird angenommen, der auf ein gewerbliches Schutzrecht gestützte Unterlassungsrechtsstreit betreffe einen Aussonderungsfall ([X.], [X.] (1977), 38, 49 f.; [X.]., Festschrift für [X.], 2004, [X.], 921 f.; ebenso [X.].BGB/[X.], 5. Aufl., § 1004 [X.]. 151) mit der Folge, dass für die Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits § 86 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gelte. Eine andere im Schrifttum vertretene Ansicht differenziert danach, ob der Unterlassungsanspruch auf die Verletzung gewerblicher Schutzrechte gestützt wird oder allgemeine Handlungspflichten betrifft ([X.].[X.]/[X.] aaO § 86 [X.]. 7 und 15; Stürner, ZZP 94 (1981), 263, 306 ff.; [X.]., Festschrift für [X.] 1992, [X.], 570). Im ersteren Fall soll sich die Aufnahme des Rechtsstreits nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 [X.] richten, während im letzteren Fall § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.] direkt oder analog anwendbar sein soll. Schließlich wird von einem Teil des Schrifttums angenommen, der Unterlassungsanspruch sei eine Masseverbindlichkeit [X.] des § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. [X.] richte sich nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.] ([X.]/[X.] aaO § 86 [X.]. 13).

cc) Der Senat schließt sich der Ansicht an, dass es sich bei einer Klage, die einen gegen den Insolvenzschuldner gerichteten gesetzlichen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts oder wegen eines Wettbewerbsverstoßes zum Gegenstand hat, um einen Passivprozess [X.] des § 86 [X.] handelt. Für diese Ansicht spricht, dass der Rechtsstreit in diesen Fällen gegen den Schuldner anhängig ist und nicht die für einen Aktivprozess typische Pflicht zu einer Leistung betrifft, die in die Masse zu gelangen hat (vgl. hierzu [X.]Z 36, 258, 264 f.). Verletzt der Schuldner durch die Herstellung oder den Besitz von Erzeugnissen ein gewerbliches Schutzrecht oder bietet er unter Verstoß gegen § 4 Nr. 9 UWG Nachahmungen von Waren des Gläubigers an, befinden sich die Produkte zum [X.]punkt der Insolvenzeröffnung im Regelfall in der Masse. Der Rechtsstreit betrifft typischerweise keine Leistung, die erst noch in die Masse gelangen soll. Entsprechendes gilt, wenn der Gläubiger in dem Rechtsstreit einen nicht auf bestimmte Waren bezogenen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen den Schuldner zum [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verfolgt. Der X. und der [X.] haben auf Anfrage mitgeteilt, dass sie an der gegenteiligen Auffassung des [X.] ([X.]. v. 21.10.1965 - [X.], [X.] 1966, 218 - [X.]) nicht festhalten (§ 132 Abs. 3 GVG).

Für die Aufnahme des Passivprozesses, der einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts oder wegen einer unlauteren geschäftlichen Handlung nach § 8 Abs. 1, § 3 oder § 7 UWG zum Gegenstand hat, gilt § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.] analog. Der Unterlassungsanspruch betrifft keine Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse [X.] von § 86 Abs. 1 Nr. 1 [X.], weil er nicht darauf gerichtet ist, dass ein Gegenstand nicht [X.] von § 47 [X.] zur Insolvenzmasse gehört. Allerdings kann auch ein Unterlassungsanspruch ein Aussonderungsrecht betreffen, wenn er darauf gerichtet ist, dem Insolvenzverwalter die Verwertung oder Nutzung eines Gegenstandes, der der Aussonderung unterliegt, zu verbieten (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2004, § 47 [X.]. 14). Dies setzt aber voraus, dass der Gläubiger aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts befugt ist, den nicht zur Masse gehörenden Gegenstand vor dem Zugriff zugunsten der Insolvenzgläubiger zu schützen (vgl. [X.].[X.]/[X.] aaO § 47 [X.]. 5). Davon ist bei dem Verbot, unter Verletzung eines Schutzrechts hergestellte oder in wettbewerbswidriger Weise nachgeahmte Produkte anzubieten oder zu vertreiben, nicht auszugehen. Die Verwirklichung eines dieser Verletzungstatbestände führt nicht dazu, dass die Produkte nicht zur Insolvenzmasse gehören. Bei anderen Ansprüchen - etwa beim [X.] - mag, worauf der X. Zivilsenat in seiner Stellungnahme hinweist, dagegen eine Anwendung von § 86 Abs. 1 Nr. 1 [X.] in Betracht kommen.

Der in Rede stehende gesetzliche Unterlassungsanspruch betrifft zwar auch keine Masseverbindlichkeit [X.] des § 86 Abs. 1 Nr. 3, § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.], weil die [X.] den Insolvenzverwalter persönlich trifft und er sie auch bei Masseunzulänglichkeit zu erfüllen hat (vgl. [X.].[X.]/[X.] aaO § 55 [X.]. 60; [X.]/[X.] aaO § 55 [X.]. 19). Auf die Aufnahme des Rechtsstreits ist jedoch § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.] analog anzuwenden. Für die Aufnahme des als Passivprozess einzuordnenden Rechtsstreits über einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch besteht eine Regelungslücke, die durch eine entsprechende Anwendung des § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zu schließen ist. Denn der Gegner des Insolvenzverwalters hat im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes ein schützenswertes Interesse daran, den Rechtsstreit unabhängig von der Entschließung des Insolvenzverwalters aufnehmen zu können.

Richtet sich die Aufnahme des Rechtsstreits vorliegend nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.] analog, konnte die Klägerin den Rechtsstreit ohne weiteres aufnehmen.

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin den Rechtsstreit über den Klageantrag zu 3 wirksam gegen den [X.]n aufgenommen hat (§§ 179, 180 [X.]). Mit diesem Antrag begehrt die Klägerin entsprechend der Forderungsanmeldung [X.], den Schadensersatzanspruch dem Grunde nach zur Insolvenztabelle festzustellen. [X.] richtet sich nach § 180 Abs. 2 [X.]. Der Klageantrag zu 3 betrifft einen Vermögensanspruch [X.] des § 38 [X.], über den zum [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit anhängig war. Die zur Tabelle angemeldete Forderung hat der [X.] bestritten. Die Geltendmachung der Forderung zur Insolvenztabelle war danach durch Aufnahme des Rechtsstreits gegen den [X.]n zu betreiben.

3. Der Rechtsstreit über den Klageantrag zu 2 ([X.]) ist, soweit er den vom Berufungsgericht zuerkannten [X.]raum bis 12. März 2003 (Anordnung des allgemeinen [X.]s) betrifft, ebenfalls von der Klägerin wirksam gegenüber dem [X.]n aufgenommen worden. Mit diesem Antrag verfolgt die Klägerin für die [X.] bis 12. März 2003 einen [X.], der als Hilfsanspruch nach § 242 BGB der Durchsetzung des mit dem Klageantrag zu 3 verfolgten Schadensersatzanspruchs dient. Dieser Anspruch kann ebenfalls durch Aufnahme des Rechtsstreits gegen den [X.]n in analoger Anwendung des § 180 Abs. 2 [X.] weiterverfolgt werden (vgl. [X.]Z 49, 11, 13 ff.; [X.], [X.]. [X.], NJW-RR 2005, 1714, 1715).

4. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin den mit dem Klageantrag zu 4 (Feststellung der Schadensersatzpflicht für die [X.] des Bestehens des [X.]s) geltend gemachten Anspruch gegen den [X.]n verfolgen konnte. Dieser Anspruch der Klägerin betrifft eine Masseverbindlichkeit [X.] von § 55 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 [X.]. Passivlegitimiert für diesen [X.] ist der [X.] als Insolvenzverwalter (vgl. [X.]/[X.] aaO § 55 [X.]. 11 und 19). [X.] richtet sich nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.].

Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2 den [X.] nach Anordnung des allgemeinen [X.]s am 12. März 2003 gegen den [X.]n verfolgt, ist der Anspruch als Hilfsanspruch zu dem mit dem Klageantrag zu 4 verfolgten Schadensersatzanspruch ebenfalls Masseverbindlichkeit [X.] von § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] und durch Klage gegen den [X.]n zu verfolgen. [X.] richtet sich auch insoweit nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 [X.].

III. Revision des [X.]n

1. Das Berufungsgericht hat den mit dem Klageantrag zu 1 verfolgten Unterlassungsanspruch für begründet erachtet. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen hält diese Beurteilung den Angriffen der Revision des [X.]n nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Unterlassungsantrag zulässig ist. An[X.] als die Revision des [X.]n meint, fehlt für diesen Antrag nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Ihre gegenteilige Ansicht stützt sie darauf, dass das Berufungsgericht keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr für Rechtsverletzungen des [X.]n festgestellt hat und dieser auch nicht für angebliche Rechtsverletzungen der [X.] haftet. Dies ist jedoch keine Frage des [X.] und damit der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Unterlassungsantrags.

b) Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann ein gegen den [X.]n gerichteter Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.] nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die die Annahme einer Begehungsgefahr in der Person des [X.]n rechtfertigen.

aa) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der [X.] selbst die in Rede stehenden [X.] vertrieben hat.

bb) Der [X.] braucht sich auch nicht eine in der Person der Schuldnerin entstandene Wiederholungsgefahr zurechnen zu lassen.

Ein unterstellter Wettbewerbsverstoß der Schuldnerin begründet in ihrer Person eine Wiederholungsgefahr. Diese ist jedoch nicht auf den [X.]n als Insolvenzverwalter übergegangen. Die Wiederholungsgefahr ist ein tatsächlicher Umstand, der nach den Verhältnissen in der Person des in Anspruch [X.] zu beurteilen ist. Dies gilt nicht nur, wenn der Rechtsvorgänger die Wiederholungsgefahr durch eigenes Verhalten begründet hat, sondern auch dann, wenn der Wettbewerbsverstoß durch Organe des Rechtsvorgängers oder Mitarbeiter seines Unternehmens begangen worden ist ([X.]Z 172, 165 [X.]. 11 - Schuldnachfolge; [X.], [X.]. v. 3.4.2008 - I ZR 49/05, [X.] 2008, 1002 [X.]. 39 = [X.], 1434 - [X.]). Dieselben Grundsätze gelten auch für den [X.]n als Insolvenzverwalter. Dieser übt als [X.] kraft Amtes die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse im eigenen Namen aus (vgl. [X.]Z 88, 331, 334; 121, 179, 184; 175, 86 [X.]. 11).

cc) Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen auch nicht erkennen, dass bei dem [X.]n eine Erstbegehungsgefahr im Hinblick auf zukünftige Verletzungshandlungen besteht. Von einem auf Erstbegehungsgefahr gestützten vorbeugenden Unterlassungsanspruch ist nur auszugehen, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten. Entsprechende Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat vielmehr in anderem Zusammenhang eine Erstbegehungsgefahr im Hinblick auf drohende Rechtsverletzungen durch den [X.]n verneint.

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch für Verletzungshandlungen der Schuldnerin in der [X.] vom 10. November 1998 bis 12. März 2003 entsprechend der Forderungsanmeldung [X.] zur Insolvenztabelle zu. Es ist davon ausgegangen, dass die Köpfe der Riegel, der Diagonalen und der sonstigen Bauteile des Gerüstes "[X.]." der Schuldnerin eine unlautere Nachahmung der entsprechenden Teile des Gerüstes "L.-Allround" der Klägerin [X.] von §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.] sind. Auch diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der Klageantrag zu 3 (Feststellungsantrag) ist schon deshalb unzulässig, weil Ansprüche, die eine Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach zum Gegenstand haben, als solche nicht in die Insolvenztabelle eingetragen werden können. Sie müssen nach § 174 Abs. 2, § 45 Satz 1 [X.] mit einem bezifferten Geldbetrag geltend gemacht werden, der im vorliegenden Fall zu schätzen ist (vgl. [X.], [X.]. v. 23.10.2003 - [X.], NJW-RR 2004, 1050, 1051). Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht der Klägerin nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gelegenheit zu einer sachdienlichen Antragstellung geben müssen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch auf ein faires Verfahren gebieten es in einem solchen Fall, in dem die Frage der Bezifferung des Schadensersatzanspruchs nach dem Klageantrag zu 3 erstmals in der Revisionsinstanz Bedeutung erlangt hat, der Klägerin im wiedereröffneten [X.] Gelegenheit zur Stellung eines sachdienlichen Antrags zu geben.

3. Steht danach nicht fest, dass die Schuldnerin für den [X.]raum vom 10. November 1998 bis 12. März 2003 zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann auch die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 2 auf Rechnungslegung für diesen [X.]raum keinen Bestand haben.

4. Das Berufungsurteil kann danach - soweit zum Nachteil des [X.]n erkannt worden ist - nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

a) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die den Schluss rechtfertigen, dass die für das Unterlassungsbegehren der Klägerin erforderliche Begehungsgefahr zukünftiger Rechtsverletzungen durch den [X.]n fehlt. Es hat zwar bei der Prüfung der Schadensersatzpflicht des [X.]n angenommen, dass das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des [X.]n vom 16. Juni 2004 keine Erstbegehungsgefahr begründet. Zu Recht macht die Revisionserwiderung der Klägerin aber im Wege einer Gegenrüge geltend, dass die Klägerin darüber hinausgehend zur Gefahr zukünftiger Rechtsverletzungen durch den [X.]n in der Berufungsinstanz vorgetragen hat. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - noch nicht gewürdigt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich aus diesem Vortrag - seine Richtigkeit unterstellt - die Gefahr zukünftiger Rechtsverletzungen des [X.]n ergibt. Dazu wird das Berufungsgericht die gesamten [X.] des [X.]n und die Werbeaussagen über das Produktangebot und die Fortführung der Produktion nach Insolvenzeröffnung, auf die sich die Klägerin bezogen hat, in seine Beurteilung einzubeziehen haben.

b) Für die erneute Verhandlung und Entscheidung über das Schadensersatzbegehren nach dem Klageantrag zu 3 - die Bezifferung des zur Insolvenztabelle angemeldeten Anspruchs unterstellt - und über den hierauf bezogenen [X.] (Klageantrag zu 2 bis zum 12. März 2003) weist der Senat darauf hin, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts zum Grund der Schadensersatzverpflichtung nach § 9 Satz 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.] rechtsfehlerhaft ist.

aa) Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn es von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen ([X.], [X.]. v. 2.4.2009 - [X.], [X.], 1073 [X.]. 10 = [X.], 1372 - Ausbeinmesser).

bb) Das Berufungsgericht hat keine ausdrücklichen Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart der Köpfe der Gerüstbauteile der Klägerin getroffen. Es ist jedoch erkennbar von einer wettbewerblichen Eigenart des Produktes der Klägerin ausgegangen. Das [X.] hat eine wettbewerbliche Eigenart des Gerüstes der Klägerin bejaht. Das Berufungsgericht hat dieses [X.]eil in Bezug genommen und insoweit ersichtlich ebenfalls eine wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses der Klägerin schlüssig bejaht. Hierfür spricht auch der Umstand, dass das Berufungsgericht in dem vorausgegangenen Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Schuldnerin eine wettbewerbliche Eigenart des Gerüstes der Klägerin angenommen hatte (vgl. [X.], [X.]. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, [X.] 2000, 521, 523 = [X.], 493 - Modulgerüst I). Die Revision des [X.]n macht nicht geltend, dass sich an dieser Beurteilung etwas geändert hat und richtet in diesem Zusammenhang auch keine [X.] gegen das Berufungsurteil.

cc) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die in Rede stehenden Köpfe der Bauteile des Gerüstes der Schuldnerin eine Nachahmung des Gerüstes der Klägerin sind. Das Berufungsgericht hat insoweit auf seine Feststellungen im vorausgegangenen Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Schuldnerin Bezug genommen. Dass diese tatrichterlichen Feststellungen im vorliegenden Verfahren nicht tragen, macht die Revision des [X.]n nicht geltend.

dd) Mit Erfolg wendet sich die Revision des [X.]n aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die für die Nachahmung erforderlichen Unterlagen unredlich erlangt.

(1) Unbegründet sind allerdings die [X.] der Revision des [X.]n, die sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts richten, die Schuldnerin habe für die Konstruktion der fraglichen Gerüstköpfe die Konstruktionszeichnungen der Klägerin verwendet. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung, dass die Konstruktionszeichnungen der Klägerin von der Schuldnerin für deren Produkte benutzt worden sind, aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. S. gewonnen. Nach diesem Gutachten hat der Sachverständige 40 Konstruktionsmerkmale einschließlich des verwendeten Werkstoffs der Kopfstücke untersucht. Bei fünf dieser Konstruktionsmerkmale ist der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit (mindestens 5:1), dass die betreffenden Merkmale aus den fraglichen Konstruktionszeichnungen stammten. Bei fünf weiteren Konstruktionsmerkmalen hat der Sachverständige angenommen, dass sie mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit (zwischen 5:1 und 2:1) aus den Konstruktionszeichnungen herrührten. Er hat weiter festgestellt, dass die Maße in Grenzen frei wählbar und für eine Kompatibilität der Geräte nicht notwendig seien. Das Berufungsgericht hat daraus - sachverständig beraten - den Schluss gezogen, die Summe der Übereinstimmungen rechtfertige mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Schluss, dass der Produktion der Köpfe der Gerüstbauteile die fraglichen Konstruktionszeichnungen zugrunde lagen. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Ohne Erfolg macht die Revision des [X.]n geltend, die frei auf dem Markt erhältlichen Bauteile hätten nach Entfernen des Zinkanstrichs mit einer 3D-Koordinatenmessmaschine abgegriffen werden können. Die entsprechende Maschine habe in der Firmengruppe der Schuldnerin zur Verfügung gestanden. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dieser Vortrag nicht die Feststellungen des Sachverständigen erschüttert, weil der [X.] nicht vorgetragen hat, dass die Maße tatsächlich mit der 3D-Koordinatenmessmaschine ermittelt und nicht aus den Konstruktionszeichnungen übernommen worden sind. Vergeblich rügt die Revision des [X.]n in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Hinweispflicht des Berufungsgerichts nach § 139 ZPO. Zu einem entsprechenden Hinweis hatte das Berufungsgericht keine Veranlassung. Der [X.] hatte jeweils nur auf die Möglichkeit der maschinellen Übernahme der Maße abgestellt. In ihrer Reaktion auf den Vortrag des [X.]n hat die Klägerin danach unterschieden, ob allein die bloße Möglichkeit der rechtmäßigen Beschaffung der Maße die Schuldnerin entlasten konnte und ob die Übernahme der Maße aus den Konstruktionszeichnungen aufgrund des Sachverständigengutachtens feststand. Danach hatte der [X.] Veranlassung, nicht nur zu einer Einsatzmöglichkeit der 3D-Koordinatenmessmaschine, sondern auch zu deren Einsatz bei der Konstruktion der Gerüstköpfe vorzutragen, wenn er sich auf einen solchen Einsatz zu seiner Verteidigung berufen wollte. Eines Hinweises des Berufungsgerichts nach § 139 ZPO bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht, weil die Hinweispflicht nicht dazu dient, Lücken im [X.]vortrag auszufüllen und eine [X.] zu weiterem Verteidigungsvorbringen erst zu veranlassen.

(2) Mit Erfolg rügt die Revision des [X.]n jedoch, die Feststellungen des Berufungsgerichts trügen nicht seine Annahme, die Schuldnerin habe die Konstruktionszeichnungen unredlich [X.] von § 4 Nr. 9 lit. [X.] erlangt.

Unredlich verschafft hat sich die Schuldnerin die Konstruktionszeichnungen, wenn sie bei deren Erlangung einen Straftatbestand [X.] der §§ 17, 18 UWG verwirklicht oder sich an seiner Verwirklichung beteiligt hat oder wenn die Weitergabe der Konstruktionszeichnungen einen Vertrauensbruch darstellte (vgl. [X.], [X.]. v. 7.11.2002 - [X.], [X.] 2003, 356, 357 = [X.], 500 - [X.]; [X.], Festschrift für [X.], 1995, [X.], 214).

Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, Grundlage des Nachbaus der Schuldnerin seien mit einem Vertraulichkeitsvermerk versehene Konstruktionspläne der Klägerin gewesen, die diese der Gießerei [X.] zur Verfügung gestellt habe, von der die Pläne in den Besitz der Schuldnerin gelangt seien. Diese Feststellungen halten den Angriffen der Revision des [X.]n nicht stand. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass der [X.] unter Beweisantritt vorgetragen hat, die Schuldnerin habe keine mit einem Vertraulichkeitsvermerk versehenen Zeichnungen der Klägerin von der Gießerei [X.] erhalten. Die Gießerei habe die maßgenauen Zeichnungen vielmehr selbst erstellt.

Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht mit der Begründung als unbeachtlich angesehen, die Konstruktionszeichnungen, die die Klägerin vorgelegt habe, wiesen ihr Firmenlogo und ihre Anschrift auf. Daraus folgt aber nicht, dass nicht ursprünglich die Gießerei [X.] die Konstruktionszeichnungen erstellt und sie ohne einen Vertraulichkeitsvermerk und auch ohne Vertrauensbruch gegenüber der Klägerin an die Schuldnerin weitergeben konnte. Das Berufungsgericht hätte daher den vom [X.]n angebotenen Beweis erheben müssen, bevor es dessen Vortrag als widerlegt ansah.

Die Revision des [X.]n rügt weiter mit Recht, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag des [X.]n auseinandergesetzt, die Schuldnerin habe auch keine Konstruktionszeichnungen von der Gießerei [X.] erhalten, sondern nur die gießtechnischen Werte mitgeteilt bekommen. Dieser Vortrag ist durch die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerlegt. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dieser Vortrag in Anbetracht der gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. S. ausgeschlossen ist. Danach hätte es den angebotenen Zeugenbeweis erheben müssen.

IV. Revision der Klägerin

Das Berufungsgericht hat den auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des [X.]n gerichteten Klageantrag zu 4 und den hierauf bezogenen [X.] nach dem Klageantrag zu 2 ([X.]raum nach dem 12. März 2003) als unbegründet erachtet. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe für den [X.]raum von der Anordnung des allgemeinen [X.]s gegenüber der Schuldnerin am 12. März 2003 bis zum 31. Dezember 2003 kein Schadensersatzanspruch nach § 9 Satz 1 UWG gegen den [X.]n zu. Es könne nicht festgestellt werden, dass der [X.] unter Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.] selbst Teile des Gerüstes "[X.]." vertrieben habe. Die Klägerin habe sich wegen Vertriebshandlungen des [X.]n nur auf ein Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16. Juni 2004 bezogen. Aus diesem ergebe sich nicht, dass der [X.] unlauter nachgeahmte Teile des Gerüstes "[X.]." vertrieben habe.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision der Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass diese sich für Vertriebshandlungen des [X.]n nicht nur auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des [X.]n vom 16. Juni 2004 bezogen, sondern in Schriftsätzen vom 31. Mai und 20. September 2005 vorgetragen hat, der [X.] habe [X.] des Modells "[X.]." veräußert. Der [X.] hat jedoch bestritten, selbst [X.] mit den beanstandeten Köpfen vertrieben zu haben, und geltend gemacht, das Gerüstmaterial sei von Gläubigerbanken verwertet worden.

Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ergibt sich nicht, dass der [X.] die in Rede stehenden [X.] des Modells "[X.]." vertrieben hat. Dies lässt sich insbesondere dem [X.] vom 9. Januar 2004 nicht entnehmen, auf den sich die Klägerin zum Beweis ihres Vortrags bezogen hat. Noch weniger ergibt sich aus diesem Vertrag, dass er [X.] zum Gegenstand hatte, die die hier fraglichen Köpfe aufwiesen, oder dass der [X.] in der [X.] zwischen dem 12. März 2003 und dem Abschluss des [X.]s entsprechende [X.] an Dritte veräußert hat. Auch den weiteren Anlagen, auf die sich die Revision der Klägerin für ihre gegenteilige Ansicht beruft, lässt sich für einen entsprechenden Vertrieb von Seiten des [X.]n nichts entnehmen. Das von dem [X.]n mitunterzeichnete Schreiben der Schuldnerin vom 13. Januar 2003 ist vor dem hier maßgeblichen [X.]raum verfasst worden. Aus ihm ergibt sich auch nur allgemein, dass Produktion und Vertrieb der Schuldnerin fortgesetzt werden sollen. Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] in dem hier in Rede stehenden [X.]raum die beanstandeten [X.] vertrieben hat, finden sich in dem Schreiben nicht. Gleiches gilt für die weiteren Anlagen, die die Klägerin zum Nachweis von Vertriebshandlungen des [X.]n vorgelegt hat und auf die die Revision der Klägerin abhebt.

2. Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzpflicht des [X.]n für die [X.] nach dem 1. Januar 2004 aufgrund von Vertriebshandlungen der [X.] nach § 9 Satz 1 UWG i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.] verneint. Es hat angenommen, deren geschäftliche Aktivitäten beruhten nicht auf einer Initiative des [X.]n und dieser habe die Konstruktionspläne für die Herstellung der Gerüstköpfe der [X.] auch nicht bewusst überlassen. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

Eine Haftung des [X.]n als Mittäter oder Teilnehmer an einer möglichen Rechtsverletzung der [X.], die vorliegend allein in Betracht kommt, scheidet aus. Mittäterschaft setzt eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraus. Als Teilnehmer an einer rechtswidrigen Verhaltensweise eines anderen haftet nur, wer diese Verhaltensweise zumindest mit bedingtem Vorsatz gefördert oder dazu angestiftet hat. Zum Teilnehmervorsatz gehört dabei neben der Kenntnis der objektiven Tatumstände auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat (vgl. [X.]Z 180, 134 [X.]. 14 - [X.]). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

Aus dem von der Revision der Klägerin als übergangen gerügten Vortrag ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] im Hinblick auf mögliche Rechtsverletzungen der Erwerberin des Betriebsvermögens der Schuldnerin, der [X.], mit dem für einen Mittäter oder Teilnehmer erforderlichen Vorsatz gehandelt hat. Der [X.] vom 9. Januar 2004 (§ 6 Nr. 2) und das Schreiben des Bevollmächtigten der [X.] vom 4. März 2004, auf die die Revision der Klägerin abstellt, weisen vielmehr aus, dass der [X.] die Erwerberin über den schwebenden Rechtsstreit im Einzelnen informiert hat. Dann lässt sich aber nicht annehmen, dass der [X.] eine rechtswidrige Verhaltensweise der Erwerberin vorsätzlich fördern wollte.

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den [X.] für die [X.] nach dem 12. März 2003 verneint, weil der mit dem Klageantrag zu 4 verfolgte Schadensersatzanspruch nicht gegeben ist.