Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13

Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit die Parteien den Re[X.]htsstreit ni[X.]ht in der Revisionsinstanz bezügli[X.]h der Feststellungsanträge in Höhe von 1.494.879,14 € übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht.

Das Berufungsgeri[X.]ht ([X.], 2026 ff.) hat - soweit für das Revisionsverfahren no[X.]h von Interesse - im Wesentli[X.]hen ausgeführt:

Die Beklagte s[X.]hulde der Klägerin wegen der anlässli[X.]h des Abs[X.]hlusses der [X.] jeweils wiederholten Verletzung von Pfli[X.]hten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem vorgelagerten Beratungsvertrag S[X.]hadenersatz, weil sie die Klägerin bei Abs[X.]hluss der Swap-Ges[X.]häfte ni[X.]ht objektgere[X.]ht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfängli[X.]hen negativen Marktwert der Swap-Ges[X.]häfte hinzuweisen. Sie habe si[X.]h, da si[X.]h ein Gewinn des einen Vertragspartners unmittelbar in einem Verlust des anderen Vertragspartners habe spiegeln müssen, bei Abs[X.]hluss der [X.], zu denen sie zuglei[X.]h geraten habe, in einem s[X.]hwerwiegenden Interessenkonflikt befunden. Diesen Interessenkonflikt habe sie ni[X.]ht dadur[X.]h auflösen können, dass sie die Chan[X.]en und Risiken mittels [X.]n an Dritte weitergegeben habe. Diese [X.] habe sie nur abs[X.]hließen können, weil sie zu Vertragsbeginn einen negativen Marktwert in die streitgegenständli[X.]hen Swaps einstrukturiert habe. Der Vorteil, den die Beklagte aus der Weitergabe des Risikos am Markt erzielt habe, bilde ni[X.]ht ledigli[X.]h ihre "Gewinnmarge" ab. Die Bewertung von [X.] erfolge gerade ni[X.]ht rein willkürli[X.]h ohne jeden Bezug zu Marktdaten allein zu dem Zwe[X.]k, sol[X.]he Ges[X.]häfte handelbar zu ma[X.]hen, sondern anhand anerkannter finanzmathematis[X.]her Modellre[X.]hnungen, die die Grundlage für eine vom Markt akzeptierte Einordnung und Bewertung der Chan[X.]en und Risiken bildeten und Voraussetzung für den Abs[X.]hluss kalkulierbarer Grundges[X.]häfte seien. Damit trage die Bewertung prognostis[X.]he Züge, weil sie die Erwartungen der Marktteilnehmer - wenn ni[X.]ht aufgrund konkreter, auf längere Si[X.]ht ni[X.]ht hinrei[X.]hend verlässli[X.]her Zinsentwi[X.]klungsprognosen, so do[X.]h aufgrund der bezei[X.]hneten Simulationsmodelle - [X.]. Darauf komme es indessen ni[X.]ht nur für den Fall einer vorzeitigen Veräußerung, sondern au[X.]h zur Eins[X.]hätzung der vom Markt erwarteten zukünftigen Zahlungspfli[X.]hten und somit des eigenen Interesses des Kunden an einem sol[X.]hen Ges[X.]häft an.

Ihre Aufklärungspfli[X.]ht habe die Beklagte ni[X.]ht dadur[X.]h erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Ges[X.]häfte verfügten überhaupt über einen si[X.]h ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine "Gewinnmarge" eingepreist und verdiene an der [X.] dur[X.]h [X.]. Alle diese Informationen hätten ni[X.]hts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abs[X.]hluss eines Swaps dessen künftige Entwi[X.]klung prognostiziere, dass diese Prognose im anfängli[X.]hen negativen Marktwert Ausdru[X.]k finde und dieser Marktwert ni[X.]ht nur die Gewinnspanne der [X.] [X.], sondern anzeige, dass der Markt die Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit eines Verlusts der Klägerin - wenn au[X.]h nur aufgrund finanzmathematis[X.]her Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eins[X.]hätze. Ebenso wenig werde deutli[X.]h, dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadur[X.]h realisiere, dass sie das [X.] der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausbilde. Die Aufklärungspfli[X.]ht knüpfe dabei ni[X.]ht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der si[X.]h weitere Beratungspfli[X.]hten ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständli[X.]hen [X.] eigenen Bedeutung des anfängli[X.]hen negativen Marktwertes an.

Die Beklagte habe ihre Aufklärungspfli[X.]hten zumindest fahrlässig verletzt. Die Pfli[X.]htverletzung sei für den Abs[X.]hluss der Swap-Ges[X.]häfte dur[X.]h die Klägerin au[X.]h ursä[X.]hli[X.]h geworden. Die von der [X.] gegenbeweisli[X.]h angebotenen Zeugen seien ni[X.]ht zu vernehmen gewesen, weil das [X.] unter der von der [X.] na[X.]hhaltig vertretenen Prämisse gestanden habe, dass der anfängli[X.]he negative Marktwert ledigli[X.]h die - von der Klägerin angebli[X.]h dem Grunde na[X.]h bekannte und von ihr akzeptierte - Marge der [X.] abgebildet habe und im Übrigen ohne Bedeutung für den Abs[X.]hluss der Ges[X.]häfte gewesen sei. Dass die Klägerin die Ges[X.]häfte au[X.]h dann abges[X.]hlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit eines Verlustes - wenn au[X.]h nur aufgrund finanzmathematis[X.]her Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eins[X.]hätzte und sie somit gegen die Markterwartung agierte, trage die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, selbst ni[X.]ht vor, so dass ihr [X.] unerhebli[X.]h sei.

Bei der Ermittlung des S[X.]hadens der Klägerin seien die von ihr aufgrund sämtli[X.]her na[X.]h Maßgabe des Rahmenvertrags abges[X.]hlossenen Swap-Ges[X.]häfte erzielten Gewinne und Verluste zu saldieren. Na[X.]h dem zwis[X.]hen den Parteien ges[X.]hlossenen Rahmenvertrag hätten die einzelnen Swap-Ges[X.]häfte nur "Bausteine" im Rahmen eines übergreifenden aktiven S[X.]huldenmanagements gebildet. Aufgrund der Verklammerung aller Einzelabs[X.]hlüsse mit dem Rahmenvertrag könne ein mögli[X.]her S[X.]haden nur in der Form ermittelt werden, dass der Gewinn oder Verlust aller mit dem Kunden abges[X.]hlossenen Einzelges[X.]häfte in eine S[X.]hadensbere[X.]hnung eingestellt und ein [X.] gebildet werde. Ähnli[X.]h wie bei einem Kontokorrent verlören etwaige S[X.]hadenersatzansprü[X.]he aufgrund einer unzurei[X.]henden Beratung im Zusammenhang mit dem Abs[X.]hluss von [X.] ihre re[X.]htli[X.]he Selbständigkeit und gingen als Einzelposten in eine Gesamtsaldierung ein, die bei einem negativen [X.] zu einem einheitli[X.]hen S[X.]hadenersatzanspru[X.]h führe. Da ein so erre[X.]hneter [X.] ni[X.]ht negativ, sondern positiv sei, s[X.]heitere der [X.] der Klägerin. Etwaige Ansprü[X.]he der [X.] auf Auskehrung eines in der Vergangenheit erzielten Übers[X.]husses seien ni[X.]ht Gegenstand des Re[X.]htsstreits.

S[X.]hadenersatzansprü[X.]he der Klägerin seien ni[X.]ht na[X.]h § 37a [X.] in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: [X.] aF) i.V.m. § 43 [X.] verjährt. Aufgrund der Einheitli[X.]hkeit des Rahmenvertrags und aller Einzelabs[X.]hlüsse sowie der S[X.]hadensbere[X.]hnung sei der Anspru[X.]h der Klägerin erst mit dem Abs[X.]hluss des letzten Swaps am 14. Februar 2008 entstanden. Die mit diesem Tag anlaufende Verjährungsfrist habe die Klägerin re[X.]htzeitig gehemmt. Deshalb könne dahinstehen, ob die Beklagte - die Anwendung des § 37a [X.] zu ihren Gunsten auss[X.]hließend - vorsätzli[X.]h gehandelt habe.

Diese Ausführungen halten re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung in ents[X.]heidenden Punkten ni[X.]ht stand.

1. Re[X.]htsfehlerhaft hat das Berufungsgeri[X.]ht angenommen, eine erhebli[X.]he S[X.]hädigung der Klägerin wegen einer unzurei[X.]henden Information über den anfängli[X.]hen negativen Marktwert der [X.] könne hier aus der Verletzung von Pfli[X.]hten aus einem vor Abs[X.]hluss des Rahmenvertrags ges[X.]hlossenen "selbständigen Beratungsvertrag" oder aus dem Rahmenvertrag resultieren.

a) Tragfähige Feststellungen zu dem Zustandekommen eines "selbständigen [X.]" vor dem 28. April 2006, aus dem eine fortlaufende Verpfli[X.]htung zur Unterri[X.]htung über den anfängli[X.]hen negativen Marktwert von [X.] resultieren könnte, hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht getroffen.

aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abs[X.]hluss eines [X.] stills[X.]hweigend dur[X.]h die Aufnahme des Beratungsgesprä[X.]hes angenommen (st. Rspr., vgl. [X.]surteile vom 6. Juli 1993 - [X.], [X.], 126, 128, vom 25. September 2007 - [X.], [X.], 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - [X.], [X.], 1621 Rn. 21; außerdem Mün[X.]hKommHGB/[X.]/[X.], 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; [X.] in [X.]/[X.]/Lang, [X.], 4. Aufl., Rn. 1193; [X.]., [X.], 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageents[X.]heidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageents[X.]heidung betreffenden Beratungspfli[X.]hten sind die Leistungspfli[X.]hten der Bank erfüllt ([X.]surteil vom 8. März 2005 - [X.], [X.], 306, 311; Siol in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwa[X.]hungs- und Beratungspfli[X.]hten folgen aus einem sol[X.]hen Beratungsvertrag ni[X.]ht ([X.]surteil vom 21. März 2006 - [X.], [X.], 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/S[X.]hütze, Handbu[X.]h des [X.], 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abs[X.]hluss der [X.] jeweils Einzelberatungsverträge zwis[X.]hen den Parteien zustande kamen, ist das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht na[X.]hgegangen.

bb) Das Zustandekommen eines Dauerberatungsvertrags, der es dem Kunden erlaubte, Beratungspfli[X.]hten wiederholt auf [X.]elben vertragli[X.]hen Grundlage abzurufen, und der bezogen auf ein konkretes Swap-Ges[X.]häft die Verpfli[X.]htung ergäbe, über einen anfängli[X.]hen negativen Marktwert aufzuklären, hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt. Ein Dauerberatungsvertrag kommt ni[X.]ht stills[X.]hweigend zustande, er muss ausdrü[X.]kli[X.]h ges[X.]hlossen werden (Siol in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Tragfähige Feststellungen dazu fehlen.

b) Etwaige Beratungspfli[X.]hten resultierten entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts au[X.]h weder als Leistungspfli[X.]hten no[X.]h als [X.] aus dem Rahmenvertrag.

aa) Rei[X.]hweite und Inhalt der dur[X.]h den Rahmenvertrag begründeten Pfli[X.]hten kann der [X.] selbst ermitteln. Der Rahmenvertrag entspri[X.]ht, worauf die Revision zu Re[X.]ht hinweist, dem von den Spitzenverbänden des [X.] erarbeiteten Muster 1993 mit Änderungen 2001 (abgedru[X.]kt bei [X.] in [X.]/Steuer, Bankre[X.]ht und [X.], Rn. 7/1144 [Stand: September 2010]; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., Anhang 1 zu § 114; vgl. dazu au[X.]h die Leitlinie der [X.] 2001/833/EG, [X.]. EG Nr. L 310 S. 31). Die Bestimmungen des Rahmenvertrags sind Formularklauseln ([X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 114 Rn. 60), die der Auslegung dur[X.]h das Revisionsgeri[X.]ht unterliegen (vgl. [X.]surteile vom 13. November 2012 - [X.], [X.], 298 Rn. 15 und vom 8. Oktober 2013 - [X.], [X.], 250 Rn. 21).

bb) Dur[X.]h den Rahmenvertrag werden Beratungspfli[X.]hten als Leistungspfli[X.]hten ni[X.]ht begründet. Die Annahme einer (typisierten) Beratungspfli[X.]ht als Nebenpfli[X.]ht des Rahmenvertrags wi[X.]prä[X.]he dem Willen der vertrags[X.]hließenden Parteien. Der Rahmenvertrag zieht Bedingungen von [X.], deren künftigen Abs[X.]hluss die Vertragsparteien des Rahmenvertrags in Aussi[X.]ht nehmen, insoweit "vor die Klammer", als sie als Standard für sämtli[X.]he [X.] gelten sollen. Er verlagert dadur[X.]h die Einigung über den Inhalt von [X.] in bestimmtem Umfang vor. Zu einer Beratung verpfli[X.]htet er dagegen ni[X.]ht. Das hängt wesentli[X.]h mit dem Umstand zusammen, dass der Rahmenvertrag für einen Markt entwi[X.]kelt wurde, bei dem si[X.]h Parteien hoher Bonität - international tätige Kreditinstitute und Unternehmen - gegenüberstehen ([X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 114 Rn. 34). In einem sol[X.]hen Verhältnis besteht kein Bedürfnis na[X.]h Beratung. Entspre[X.]hend verhält si[X.]h der Rahmenvertrag ni[X.]ht zu den Vorgaben einer anleger- oder objektgere[X.]hten Beratung dur[X.]h den Verwender, so dass er ni[X.]ht Grundlage eines S[X.]hadenersatzanspru[X.]hs wegen der Verletzung entspre[X.]hender Pfli[X.]hten sein kann ([X.], Urteil vom 16. Juli 2014 - 7 U 3548/13, juris Rn. 21).

Anderes folgt au[X.]h ni[X.]ht aus dem Umstand, dass im konkreten Fall dem Rahmenvertrag ein - ebenfalls vorformulierter und daher der Auslegung dur[X.]h den [X.] zugängli[X.]her - "Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körpers[X.]haften des öffentli[X.]hen Re[X.]hts" beigefügt war. Die dort genannten "Zusi[X.]herungen" des Vertragspartners des Verwen[X.] dienten ni[X.]ht der Eingrenzung dessen, was Anstalten oder Körpers[X.]haften des öffentli[X.]hen Re[X.]hts im Sinne einer anlegergere[X.]hten Beratung empfohlen werden durfte. Vielmehr bekräftigten sie die Selbstverständli[X.]hkeit, dass [X.] mit sol[X.]hen Anstalten und Körpers[X.]haften nur im Rahmen des gesetzli[X.]h Zulässigen ges[X.]hlossen werden sollten, was zu prüfen Sa[X.]he der für die Anstalt oder Körpers[X.]haft verantwortli[X.]h Handelnden war.

[X.][X.]) S[X.]hließli[X.]h verkennt das Berufungsgeri[X.]ht mit seinem Verweis auf eine Haftung der [X.] aus dem Rahmenvertrag in Verbindung mit § 241 Abs. 2 [X.], dass Beratungspfli[X.]hten in dem vom Berufungsgeri[X.]ht zugrunde gelegten Sinne keine (bloßen) [X.] sind (vgl. zur Unters[X.]heidung [X.]surteil vom 19. März 2013 - [X.], [X.], 370 Rn. 16 ff., 23 ff.). Die Herleitung von Beratungspfli[X.]hten "aus dem Rahmenvertrag (§ 241 Abs. 2 [X.])" ist damit ebenfalls ni[X.]ht tragfähig.

2. Das Berufungsgeri[X.]ht hat weiter unri[X.]htig angenommen, eine unzurei[X.]hende Unterri[X.]htung über den anfängli[X.]hen negativen Marktwert der [X.] stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgere[X.]hten Beratung dar.

Wie der [X.] na[X.]h Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, ist das Vorhandensein eines anfängli[X.]hen negativen Marktwerts eines [X.] kein Umstand, über den die [X.] ihren Kunden im Rahmen der objektgere[X.]hten Beratung informieren müsste ([X.]surteil vom 20. Januar 2015 - [X.], [X.], 575 Rn. 33 ff.). Ein anfängli[X.]her negativer Marktwert spiegelt ni[X.]ht den voraussi[X.]htli[X.]hen Misserfolg des Ges[X.]häftes wider, sondern den Marktwert bei Abs[X.]hluss des Vertrags, der zu diesem [X.]punkt dur[X.]h Glattstellung realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematis[X.]her Bere[X.]hnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berü[X.]ksi[X.]htigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der [X.] - die voraussi[X.]htli[X.]hen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entspre[X.]henden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" die Bruttomarge, ihren Nettogewinn und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsi[X.]herung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Ges[X.]häftsabwi[X.]klung, dur[X.]h entspre[X.]hende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert (vgl. [X.]surteile vom 22. März 2011 - [X.], [X.], 13 Rn. 35 und vom 20. Januar 2015 - [X.], [X.], 575 Rn. 36).

Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunä[X.]hst die einstrukturierte Bruttomarge erwirts[X.]haften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Darin unters[X.]heidet si[X.]h die Situation des Kunden ni[X.]ht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B. Ausgabeaufs[X.]hläge) zu zahlen hat. Zuglei[X.]h muss er bei einer - allerdings von den Vertragsparteien regelmäßig ni[X.]ht vorgesehenen - sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des anfängli[X.]hen negativen Marktwerts tragen. Eine überwiegende Verlustwahrs[X.]heinli[X.]hkeit indiziert der anfängli[X.]he sti[X.]htagsbezogene negative Marktwert dagegen ni[X.]ht. Der Erfolg des Swaps hängt letztli[X.]h allein von der Zins- und/oder Währungskursentwi[X.]klung und gegebenenfalls der Entwi[X.]klung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines [X.] kann daher trotz des anfängli[X.]hen negativen Marktwerts objektgere[X.]ht sein.

3. Eine von der Frage der objektgere[X.]hten Beratung gelöste Verpfli[X.]htung zur Aufklärung über den anfängli[X.]hen negativen Marktwert wegen eines s[X.]hwerwiegenden Interessenkonflikts hat das Berufungsgeri[X.]ht - das Zustandekommen eines [X.] unterstellt - ebenfalls ni[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei hergeleitet.

a) Für das [X.], in dem die Provision von einem Dritten (z.B. Emittenten, Initiatoren) an die [X.] gezahlt wird, besteht na[X.]h der [X.]sre[X.]htspre[X.]hung unter dem re[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkt eines s[X.]hwerwiegenden Interessenkonflikts die Pfli[X.]ht der Bank, den Anleger über Grund und Höhe der erhaltenen Provisionen aufzuklären.

Für die Vergangenheit hat der [X.] eine sol[X.]he Aufklärungspfli[X.]ht nur in zwei Fallgruppen bejaht, nämli[X.]h erstens bei verde[X.]kt geflossenen Rü[X.]kvergütungen (u.a. [X.]surteile vom 19. Dezember 2006 - [X.], [X.], 226 Rn. 22 f. und vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 17 sowie [X.]sbes[X.]hlüsse vom 20. Januar 2009 - [X.], [X.], 405 Rn. 12 und vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 20) und zweitens, wenn bei der entgeltli[X.]hen [X.] eine verde[X.]kte Vertriebsprovision vom Verkäufer gezahlt wird ([X.]surteil vom 24. September 2013 - [X.], [X.], 2065 Rn. 24 ff.).

Diese beiden Fallgruppen hat der [X.] im Urteil vom 3. Juni 2014 ([X.], [X.], 310 Rn. 38) mit Wirkung ab dem 1. August 2014 zusammengefasst und auf alle Provisionszuflüsse, die die [X.] von einem Dritten erhält, erweitert, glei[X.]h ob sie offen ausgewiesen oder im Anlagebetrag verste[X.]kt sind.

b) Demgegenüber gilt für das Zweipersonenverhältnis, in dem die [X.] zuglei[X.]h Verkäuferin des empfohlenen Produkts ist, der Grundsatz, dass die Bank ni[X.]ht verpfli[X.]htet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betra[X.]htungsweise offensi[X.]htli[X.]h, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, sodass darauf grundsätzli[X.]h ni[X.]ht gesondert hingewiesen werden muss ([X.]surteile vom 22. März 2011 - [X.], [X.], 13 Rn. 38, vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 119 Rn. 37 und - [X.], [X.], 2261 Rn. 40, vom 26. Juni 2012 - [X.], [X.], 1520 Rn. 19, vom 16. Oktober 2012 - [X.], NJW-RR 2013, 244 Rn. 27 ff., vom 17. September 2013 - [X.], [X.], 1983 Rn. 11, vom 1. Juli 2014 - [X.], [X.], 1621 Rn. 28 und vom 20. Januar 2015 - [X.], [X.], 575 Rn. 31). Ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses offenkundig ist, lässt au[X.]h innerhalb des [X.] seine S[X.]hutzwürdigkeit entfallen (vgl. [X.]surteile vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 119 Rn. 44 und - [X.], [X.], 2261 Rn. 47 sowie vom 1. Juli 2014 - [X.], [X.], 1621 Rn. 28).

Im Zweipersonenverhältnis erkennt der [X.] von dieser Regel nur eine Ausnahme für den Fall einer reinen [X.] an. Für den CMS-Spread-Ladder-Swap hat er die Aufklärungspfli[X.]ht über das Gewinnerzielungsinteresse der zu einem Swap-Ges[X.]häft mit ihr selbst ratenden Bank auf die Besonderheit des konkret empfohlenen Produkts zurü[X.]kgeführt, dessen Risikostruktur die Bank mittels der Einpreisung des anfängli[X.]hen negativen Marktwerts bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hatte, ohne dass der Kunde die von einer komplizierten finanzmathematis[X.]hen Bere[X.]hnung abhängigen einzelnen Strukturelemente überbli[X.]ken und das in der Mögli[X.]hkeit des "Verkaufs" des Risikos liegende Gewinninteresse der Bank erkennen konnte ([X.]surteile vom 22. März 2011 - [X.], [X.], 13 Rn. 31 ff. und vom 20. Januar 2015 - [X.], [X.], 575 Rn. 31; vgl. au[X.]h [X.], [X.]; [X.], [X.] Anlageberatung 16.12). Die zu einem [X.] mit ihr selbst ratende Bank realisiert ihren Gewinn ohne Rü[X.]ksi[X.]ht auf die konkrete Ausgestaltung des Swaps über das Einpreisen eines anfängli[X.]hen negativen Marktwerts. Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des [X.] kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene auss[X.]hließli[X.]h bei ihr günstigem Verlauf der [X.] in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ-objektiven Betra[X.]htungsweise unabhängig von den Bedingungen des [X.] ni[X.]ht erkennen.

[X.]) Die Re[X.]htspre[X.]hung zum CMS-Spread-Ladder-Swap ist, was das Berufungsgeri[X.]ht im Ansatz ri[X.]htig erkannt hat, im Zweipersonenverhältnis auf [X.] generell übertragbar (aA [X.], [X.], 63, 64). Das Einpreisen der Bruttomarge ist kein Spezifikum des [X.]. Es ist von der konkreten Gestaltung der Parameter, die Bank und Kunde taus[X.]hen, unabhängig. Da der s[X.]hwerwiegende Interessenkonflikt, über den aufzuklären ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des [X.] ni[X.]ht re[X.]hnen muss ([X.]surteile vom 26. Juni 2012 - [X.], [X.], 1520 Rn. 46, - [X.] 355/11, [X.], 17 Rn. 51, - [X.] 259/11, juris Rn. 41 und - [X.] 356/11, juris Rn. 50 sowie vom 24. September 2013 - [X.], [X.], 2065 Rn. 23), ist die Komplexität des [X.] kein Kriterium, das über das Bestehen oder Ni[X.]htbestehen der Aufklärungspfli[X.]ht ents[X.]heidet.

Andererseits ist die Bank ni[X.]ht verpfli[X.]htet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge aufgrund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum [X.]punkt des Vertragss[X.]hlusses negativ eins[X.]hätzt. Ist der anfängli[X.]he sti[X.]htagsbezogene negative Marktwert keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrs[X.]heinli[X.]hkeit, sondern nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, bes[X.]hränkt si[X.]h die Hinweispfli[X.]ht auf deren Bekanntgabe.

d) Die Verpfli[X.]htung zur Aufklärung über den anfängli[X.]hen negativen Marktwert s[X.]hließt - entspre[X.]hend den sonst vom [X.] ents[X.]hiedenen Fällen einer Aufklärungspfli[X.]ht unter dem Gesi[X.]htspunkt eines s[X.]hwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpfli[X.]htung zur Information über seine Höhe mit ein ([X.], Bes[X.]hluss vom 9. September 2013 - 13 U 120/12, juris Rn. 24). Nur bei Kenntnis au[X.]h der Höhe des anfängli[X.]hen negativen Marktwerts kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des [X.] ri[X.]htig eins[X.]hätzen (vgl. [X.]surteile vom 19. Dezember 2006 - [X.], [X.], 226 Rn. 24, vom 26. Februar 2013 - [X.] 498/11, [X.], 233 Rn. 15, vom 24. September 2013 - [X.], [X.], 2065 Rn. 26, vom 4. Februar 2014 - [X.] 398/12, [X.], 200 Rn. 11 und vom 8. April 2014 - [X.] 341/12, [X.], 1036 Rn. 28).

e) Die beratungsvertragli[X.]he Pfli[X.]ht zur Aufklärung über den anfängli[X.]hen negativen Marktwert besteht dann ni[X.]ht, wenn, wie der [X.] mit Urteil vom 22. März 2011 ([X.], [X.], 13 Rn. 26) der Sa[X.]he na[X.]h bereits ents[X.]hieden hat, die [X.] zu [X.] rät, die der Absi[X.]herung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundges[X.]häften dienen (vgl. hierzu [X.] in [X.], Finanzderivate Re[X.]htshandbu[X.]h, 3. Aufl., § 28 Rn. 24 ff.). Existiert ein konnexes Grundges[X.]häft mit gegenläufigem Risiko, dient ein Zinssatz-[X.] ni[X.]ht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezwe[X.]kt allein den "Taus[X.]h" einer variabel verzinsli[X.]hen Mittelaufnahme in eine festverzinsli[X.]he Vers[X.]huldung unter glei[X.]hzeitigem Verzi[X.]ht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwi[X.]klung des Zinsniveaus.

f) Die Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts erlauben keinen si[X.]heren S[X.]hluss darauf, die Beklagte habe die Klägerin über den anfängli[X.]hen negativen Marktwert sämtli[X.]her streitgegenständli[X.]her [X.] aufklären müssen. Für den [X.] und den [X.] ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts revisionsre[X.]htli[X.]h der in den Vorinstanzen gehaltene Vortrag der [X.] als ri[X.]htig zu unterstellen, sie hätten Zinsrisiken aus konkreten variabel verzinsli[X.]hen Darlehen der Klägerin abgesi[X.]hert. War dies der Fall, bestand na[X.]h den oben dargelegten Grundsätzen keine Aufklärungspfli[X.]ht unter dem Gesi[X.]htspunkt eines s[X.]hwerwiegenden Interessenkonflikts. Der Umstand, dass mit dem [X.] und dem [X.] keine vollständige, sondern ledigli[X.]h eine partielle Absi[X.]herung gegenläufiger Zinsrisiken der [X.] aus konnexen Grundges[X.]häften bis zu einem Anstieg des [X.] auf 6% verbunden war, re[X.]htfertigt kein anderes Ergebnis. Das Risiko der Klägerin, einen Zinsdienst in Höhe des [X.] jenseits der 6%-Marke leisten zu müssen, beruhte na[X.]h dem revisionsre[X.]htli[X.]h als ri[X.]htig zu unterstellenden Vortrag der [X.] ni[X.]ht auf den abges[X.]hlossenen Flexi-[X.]n, sondern allein auf den konnexen Grundges[X.]häften.

4. Von seinem Re[X.]htsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsgeri[X.]ht angenommen, die für die Klägerin streitende Vermutung aufklärungsri[X.]htigen Verhaltens sei nur dann widerlegt, wenn die Beklagte darlege und beweise, dass die Klägerin die [X.] au[X.]h "gegen die Markterwartung" abges[X.]hlossen hätte. Damit ist das Berufungsgeri[X.]ht indessen ebenfalls einem Re[X.]htsirrtum unterlegen. Fällt der beratenden Bank eine [X.] nur unter dem Aspekt einer unzurei[X.]henden Unterri[X.]htung über einen s[X.]hwerwiegenden Interessenkonflikt zur Last, muss sie ledigli[X.]h darlegen und beweisen, dass der Kunde den [X.] au[X.]h bei Unterri[X.]htung über das Einpreisen einer Bruttomarge als sol[X.]her und über die Höhe des eingepreisten Betrags abges[X.]hlossen hätte. Die [X.] muss dagegen ni[X.]ht widerlegen, dass der Kunde seine Anlageents[X.]heidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über [X.], also von der anfängli[X.]hen Marktbewertung, abhängig gema[X.]ht hätte.

5. Ni[X.]ht frei von [X.] ist s[X.]hließli[X.]h die Feststellung des Berufungsgeri[X.]hts, die Beklagte könne der Klägerin betreffend den [X.] ni[X.]ht entgegenhalten, das S[X.]hadenersatzbegehren der Klägerin sei gemäß § 37a [X.] aF i.V.m. § 43 [X.] verjährt, weil der Klägerin ein "einheitli[X.]her" S[X.]hadenersatzanspru[X.]h zustehe, der erst mit Abs[X.]hluss des letzten [X.] am 14. Februar 2008 entstanden sei, so dass die Verjährungsfrist au[X.]h ni[X.]ht vor dem 14. Februar 2008 habe anlaufen können.

a) Ri[X.]htig ist allerdings die au[X.]h von anderen Obergeri[X.]hten ([X.], [X.] 2013, 1111, 1112; [X.], Urteil vom 16. Juli 2014 - 7 U 3548/13, juris Rn. 18) vertretene Re[X.]htsauffassung des Berufungsgeri[X.]hts, § 37a [X.] aF finde auf (zu Anlagezwe[X.]ken getätigte) Swap-Ges[X.]häfte Anwendung. Das trifft gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Bu[X.]hst. [X.], Abs. 2b und 3 Satz 1 Nr. 9 [X.] in der zwis[X.]hen dem 1. November 2007 und 25. März 2009 geltenden Fassung zu (vgl. au[X.]h Kropf, [X.], 401, 406; [X.], [X.], 405, 409 mit [X.]. 44). Ri[X.]htig ist weiter die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, Empfehlungen in der [X.] zwis[X.]hen dem 6. Dezember 2007 und dem 14. Februar 2008 seien vom zeitli[X.]hen Anwendungsberei[X.]h des § 37a [X.] aF erfasst.

b) Zu trifft außerdem die unausgespro[X.]hene Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, es komme bei der Ents[X.]heidung der Frage, ob die Klägerin einem Leistungsbegehren der [X.] aus den [X.]n eine s[X.]hadensbegründende Fehlberatung entgegensetzen könne, darauf an, ob eigene Forderungen der Klägerin auf Leistung von S[X.]hadenersatz verjährt seien.

aa) Die Klägerin, die der Inanspru[X.]hnahme dur[X.]h die Beklagte ein Leistungsverweigerungsre[X.]ht aus §§ 242, 249 Abs. 1 [X.] entgegenhält, beruft si[X.]h auf eine unselbständige Einwendung, die mit dem Anspru[X.]h verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (zur Anwendung des § 194 [X.] auf unselbständige Einreden vgl. [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., § 194 Rn. 6). Dieser Anspru[X.]h lautet auf Vertragsaufhebung na[X.]h Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 [X.] ([X.], Urteile vom 20. Februar 1967 - [X.], [X.]Z 47, 207, 214 und vom 17. März 1994 - [X.], [X.], 1064, 1066). Ist Grund des Leistungsverweigerungsre[X.]hts der Klägerin der Umstand, dass der [X.] ein s[X.]hutzwürdiges Interesse an der Leistung auf die Verpfli[X.]htung aus den [X.]n fehlt, weil sie zur alsbaldigen Rü[X.]kgewähr verpfli[X.]htet ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., § 242 Rn. 52), steht hinter dem Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 [X.] also der Gedanke der Prozessökonomie (Wa[X.]ke, JA 1982, 477), entfällt die Re[X.]htfertigung der Einwendung, wenn ein zweiter Prozess auf Rü[X.]kgewähr im Hinbli[X.]k auf § 214 Abs. 1 [X.] erfolgrei[X.]h ni[X.]ht mehr geführt werden könnte.

bb) Eine Regelung, die den Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 [X.] über den Ablauf der Verjährung des zugrunde liegenden Anspru[X.]hs aufre[X.]hterhielte, existiert ni[X.]ht. § 215 [X.] ist na[X.]h seinem Wortlaut ni[X.]ht anwendbar, weil der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sie aufgrund der von ihr behaupteten Beratungspfli[X.]htverletzung so zu stellen, als seien die [X.] ni[X.]ht zustande gekommen, keine Aufre[X.]hnung mit einem glei[X.]hartigen Gegenanspru[X.]h beinhaltet. In der Einwendung der Klägerin liegt au[X.]h ni[X.]ht die Geltendma[X.]hung eines Zurü[X.]kbehaltungsre[X.]hts im Sinne des § 215 [X.], weil Leistungen aus den [X.]n - das Bestehen eines Anspru[X.]hs der Klägerin auf Vertragsaufhebung na[X.]h Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 [X.] unterstellt - gerade ni[X.]ht Zug um Zug gegen die Vertragsaufhebung zu erfüllen wären ([X.], [X.], 2364, 2366). Ebenfalls zugunsten der Klägerin ni[X.]ht anwendbar sind die §§ 821, 853 [X.].

[X.][X.]) Eine analoge Anwendung der §§ 215, 821, 853 [X.] kommt mangels planwidriger Regelungslü[X.]ke ni[X.]ht in Betra[X.]ht ([X.], [X.], 2364, 2366 f.; [X.], Urteil vom 31. März 2011 - 28 U 63/10, juris Rn. 81, 162 f.; in diese Ri[X.]htung au[X.]h [X.], [X.], 758, 768; offen [X.], Bes[X.]hluss vom 26. Januar 2012 - [X.], juris Rn. 11). Der Gesetzgeber hat den Erhalt der Einrede der unzulässigen Re[X.]htsausübung über die Verjährung des zugrundeliegenden Anspru[X.]hs hinaus für den Sonderfall der deliktis[X.]hen S[X.]hädigung ausdrü[X.]kli[X.]h geregelt. Damit hat er zuglei[X.]h zu erkennen gegeben, in anderen Fällen bleibe es bei § 214 Abs. 1 [X.]. Dass die Interessenlage bei der Geltendma[X.]hung der §§ 242, 249 Abs. 1 [X.] der bei der Aufre[X.]hnung entspri[X.]ht (vgl. [X.]/Loos[X.]hel[X.]/Olzen, [X.], Neubearb. 2015, § 242 Rn. 281; Wa[X.]ke, JA 1982, 477 f.), genügt zur Begründung einer Analogie ni[X.]ht.

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat aber re[X.]htsfehlerhaft angenommen, der von ihm der Sa[X.]he na[X.]h geprüfte Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 [X.] beruhe auf einem "einheitli[X.]hen" S[X.]hadenersatzanspru[X.]h, dessen Verjährung erst mit dem letzten haftungsbegründenden Ereignis angelaufen sei. Das trifft ni[X.]ht zu:

aa) Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts als ri[X.]htig unterstellt, die Beklagte habe dur[X.]h das Vers[X.]hweigen des anfängli[X.]hen negativen Marktwerts der streitgegenständli[X.]hen [X.] - wenn au[X.]h wiederholt - gegen dieselbe vertragli[X.]he Beratungspfli[X.]ht aus einem Dauerberatungsvertrag verstoßen, wäre dieser Umstand für si[X.]h do[X.]h ni[X.]ht geeignet, einen "einheitli[X.]hen" S[X.]hadenersatzanspru[X.]h zur Entstehung zu bringen. Denn dadur[X.]h änderte si[X.]h ni[X.]hts an dem allein maßgebli[X.]hen Gesi[X.]htspunkt, dass die - hier unterstellte - S[X.]hädigung der Klägerin auf unters[X.]hiedli[X.]hen haftungsbegründenden Ereignissen beruhte, die bei der Anspru[X.]hsentstehung je für si[X.]h zu betra[X.]hten sind (vgl. [X.], Urteil vom 15. Januar 2013 - [X.], [X.], 456 Rn. 27). Die Glei[X.]hförmigkeit der vertragswidrigen Unterlassung verknüpfte die wiederholten Pfli[X.]htverletzungen ni[X.]ht zu einer einheitli[X.]hen S[X.]hädigungshandlung, die si[X.]h ledigli[X.]h im Berei[X.]h der haftungsausfüllenden Kausalität weiterentwi[X.]kelte. Vielmehr entstanden mit jeder unterstellten S[X.]hädigung der Klägerin dur[X.]h den zeitli[X.]h gestaffelten Abs[X.]hluss der Swap-Ges[X.]häfte selbständige S[X.]hadenersatzansprü[X.]he, die verjährungsre[X.]htli[X.]h getrennt zu betra[X.]hten waren (vgl. [X.]surteil vom 24. März 2015 - [X.] 278/14, Umdru[X.]k Rn. 26; [X.], Urteile vom 14. Februar 1978 - [X.], [X.]Z 71, 86, 93 f., vom 15. Oktober 1992 - [X.], [X.], 251, 255, vom 12. Februar 1998 - [X.], [X.], 786, 788, vom 14. Juli 2005 - [X.], [X.], 2106, 2107 und vom 1. Dezember 2005 - [X.], [X.], 148, 150; [X.], [X.], 63, 65).

bb) Überdies irrt das Berufungsgeri[X.]ht, wenn es der Sa[X.]he na[X.]h annimmt, unters[X.]hiedli[X.]he haftungsbegründende Ereignisse seien gemäß Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags so miteinander verklammert, dass sie "ihre re[X.]htli[X.]he Selbständigkeit" verlören und ein einheitli[X.]hes S[X.]hadensereignis bildeten (in diese Ri[X.]htung au[X.]h Sta[X.]kmann, [X.], 2913, 2915).

Das Berufungsgeri[X.]ht übersieht bei seiner Interpretation des Rahmenvertrags, dass, was der [X.] dur[X.]h eigene Auslegung ermitteln kann, die in Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags geregelte Zusammenfassung der einzelnen [X.] zu einem "einheitli[X.]hen Vertrag" die Funktion hat, die Gesamtheit der [X.] gemäß § 104 Abs. 2 Satz 3 [X.] zu einem gegenseitigen Vertrag im Sinne der §§ 103, 104 [X.] zu verbinden (vgl. [X.] in [X.], Finanzderivate Re[X.]htshandbu[X.]h, 3. Aufl., § 6 Rn. 3 f.; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 114 Rn. 37). Der Gesetzgeber hat diesen Gedanken bei der S[X.]haffung des Art. 15 des [X.] ([X.]l. I 1994, S. 1749) aufgenommen ([X.] aaO; vgl. BT-Dru[X.]ks. 12/7302, [X.], BT-Dru[X.]ks. 12/7303, S. 118 und BT-Dru[X.]ks. 12/7918, [X.]). In diesem Zusammenhang hat er den Regelungszwe[X.]k der an die formularvertragli[X.]he angelehnten gesetzli[X.]hen Bestimmung dahin bes[X.]hrieben, es solle si[X.]hergestellt werden, dass im Insolvenzfall alle no[X.]h ni[X.]ht erfüllten Ansprü[X.]he aus zwis[X.]hen zwei Parteien bestehenden Finanzges[X.]häften saldiert werden könnten. Damit ist der insolvenzre[X.]htli[X.]he Bezug offensi[X.]htli[X.]h. Zuglei[X.]h dienen die Vors[X.]hriften des Rahmenvertrags, die die einzelnen [X.] zusammenfassen, einer einheitli[X.]hen Risikobetra[X.]htung und der Reduzierung des Gesamtrisikos ([X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 114 Rn. 37; De[X.]ker, [X.], 1001, 1010). Mit einer "Verklammerung" von S[X.]hadenersatzansprü[X.]hen wegen fehlerhafter Beratung zu einem einheitli[X.]hen S[X.]hadenersatzanspru[X.]h hat alles dies ni[X.]hts zu tun ([X.], [X.] 2013, 1111, 1112; [X.], [X.], 63, 65; vgl. au[X.]h [X.], [X.], 262 Rn. 17; Kropf, [X.], 401, 406; Roller/[X.]/[X.], [X.], 345, 363 f.).

Die Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts stellt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen als ri[X.]htig dar (§ 561 ZPO).

1. Entgegen der in den Vorinstanzen geäußerten Auffassung der Klägerin sind die vier streitgegenständli[X.]hen [X.] ni[X.]ht, was der [X.] wegen zu berü[X.]ksi[X.]htigen hätte, deswegen unwirksam, weil ihr Abs[X.]hluss ni[X.]ht von dem der Klägerin gesetzli[X.]h zugewiesenen Wirkungskreis umfasst wäre. Selbst unterstellt, sämtli[X.]he streitgegenständli[X.]hen [X.] stünden in keinem konnexen Zusammenhang zu Grundges[X.]häften der Klägerin, sondern hätten auss[X.]hließli[X.]h der Erzielung eines (Spekulations-)Gewinns gedient, hätte in ihrem Abs[X.]hluss keine Übers[X.]hreitung des der Klägerin gesetzli[X.]h zugewiesenen Wirkungskreises gelegen.

a) Na[X.]h der bisherigen Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs können juristis[X.]he Personen des öffentli[X.]hen Re[X.]hts allerdings außerhalb des ihnen dur[X.]h Gesetz oder Satzung zugewiesenen Aufgaben- und Wirkungsberei[X.]hs ni[X.]ht wirksam re[X.]htli[X.]h handeln. Die von ihnen außerhalb dieses Berei[X.]hs vorgenommenen Re[X.]htsakte sind ni[X.]htig ([X.], Urteil vom 28. Februar 1956 - [X.], [X.]Z 20, 119, 122 ff.; Bes[X.]hluss vom 15. Juli 1969 - [X.] 3/69, [X.]Z 52, 283, 286).

b) Ob an dieser Re[X.]htspre[X.]hung festzuhalten ist (kritis[X.]h etwa [X.]/[X.], [X.], 1902, 1905 ff.; [X.]/[X.], [X.], 326 ff.), bedarf hier keiner Ents[X.]heidung, da der Abs[X.]hluss von [X.]n der vorliegenden Art vom gemeindli[X.]hen Wirkungskreis umfasst ist.

aa) Die Frage, ob Gemeinden dur[X.]h das Abs[X.]hließen von [X.]n, die in keinem konnexen Zusammenhang mit Grundges[X.]häften stehen, den ihnen gesetzli[X.]h zugewiesenen Wirkungskreis übers[X.]hreiten, wird in der Instanzre[X.]htspre[X.]hung und der Literatur unters[X.]hiedli[X.]h beantwortet. Eine Auffassung in der Literatur stuft derartige [X.] im Hinbli[X.]k auf ihren spekulativen Charakter als ni[X.]htig ein (vgl. [X.]/[X.], [X.], 81, 83; [X.], EWiR 2009, 73, 74; Kir[X.]hberg, [X.], 2013, [X.], 406; [X.], [X.] und [X.] in der [X.], 1999, [X.]; Morlin, NVwZ 2007, 1159 f.; Roller/[X.]/[X.], [X.], 345, 363; We[X.]k/S[X.]hi[X.]k, NVwZ 2012, 18, 20). Die [X.] hält sie demgegenüber für wirksam, weil ihr Abs[X.]hluss von dem gemäß Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsre[X.]htli[X.]h garantierten Re[X.]ht der Gemeinden zur Selbstverwaltung umfasst sei (vgl. [X.], [X.], 1790, 1792; [X.], [X.], 2009, 2010 f.; [X.], [X.], 1637, 1639 f.; [X.], [X.], 1362, 1366; [X.], Urteil vom 12. März 2013 - 21 O 472/11, juris Rn. 108 ff.; [X.] in [X.], Finanzderivate Re[X.]htshandbu[X.]h, 3. Aufl., § 28 Rn. 115; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; [X.], [X.], 488, 489 f.; [X.]/[X.], [X.], 1902, 1905 ff.; [X.], [X.], 1367 f.).

bb) Die zuletzt genannte Meinung ist zutreffend.

Der gemeindli[X.]he Wirkungskreis ist [X.] ([X.] 79, 127, 146). Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtli[X.]hen Gemeins[X.]haft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln (sog. "Allzuständigkeit", [X.] 56, 298, 312; 79, 127, 146; 83, 37, 54). Der der Selbstverwaltung der Gemeinden offenstehende Aufgabenkreis ist dabei ni[X.]ht sa[X.]hli[X.]h-gegenständli[X.]h bes[X.]hränkt, sondern umfassend, soweit ihr gebietli[X.]her Wirkungsberei[X.]h betroffen ist ([X.] 83, 37, 54). Zu dem Berei[X.]h der eigenverantwortli[X.]hen Gemeindeverwaltung zählt insbesondere die Finanzhoheit, die den Gemeinden eine eigenverantwortli[X.]he Einnahmen- und Ausgabenwirts[X.]haft im Rahmen eines gesetzli[X.]h geordneten Haushaltswesens und eine eigenverantwortli[X.]he Verwaltung ihres Vermögens gewährleistet ([X.] 125, 141, 159; [X.], NVwZ 1999, 520, 521).

Demgemäß fällt die Vornahme von Finanzanlagen, zu denen au[X.]h der Abs[X.]hluss von [X.] wie hier der streitgegenständli[X.]hen [X.] gehört, in den der Klägerin von Verfassungs wegen zugeordneten Wirkungskreis der eigenverantwortli[X.]hen Gemeindeverwaltung in der Ausprägung der eigenverantwortli[X.]hen Vermögensverwaltung. Ob die von der Klägerin abges[X.]hlossenen [X.] ein bereits von ihr eingegangenes Marktpreisrisiko reduzieren oder ob mit ihnen auss[X.]hließli[X.]h ein separater Spekulationsgewinn erwirts[X.]haftet werden soll, spielt für die Zuordnung der Ges[X.]häfte zum gemeindli[X.]hen Wirkungskreis keine Rolle. Die Auswahl der im Einzelnen abges[X.]hlossenen Finanzanlagen obliegt allein der für die Verwaltung ihres Vermögens von Verfassungs wegen zuständigen Klägerin (vgl. Bü[X.]ker, Finanzinnovationen und kommunale S[X.]huldenwirts[X.]haft, 1993, [X.]). Die Frage, ob die von ihr konkret getroffene Anlageents[X.]heidung mit den für sie gültigen haushaltsre[X.]htli[X.]hen Grundsätzen, wie insbesondere dem Gebot, bei Geldanlagen auf eine ausrei[X.]hende Si[X.]herheit zu a[X.]hten (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW), vereinbar ist, betrifft ni[X.]ht die Rei[X.]hweite des gemeindli[X.]hen Wirkungskreises, sondern die verwaltungsre[X.]htli[X.]he Re[X.]htmäßigkeit des klägeris[X.]hen Handelns (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2013 - 21 O 472/11, juris Rn. 111; aA offenbar [X.]/[X.]/Mehde, GG, Art. 28 Rn. 79 [Stand: 2014]). Selbst wenn die Klägerin im Zusammenhang mit dem Abs[X.]hluss der [X.] gegen haushaltsre[X.]htli[X.]he Grundsätze verstoßen und damit re[X.]htswidrig gehandelt hätte, läge darin kein Handeln "ultra vires" (vgl. [X.], Urteil vom 13. August 2014 - 13 U 128/13, juris Rn. 26; Bü[X.]ker, aaO, [X.] f.; [X.], NVwZ 2012, 12, 15; vgl. außerdem [X.], Urteil vom 23. September 1992 - I ZR 251/90, [X.]Z 119, 237, 243).

2. Die streitgegenständli[X.]hen [X.] sind au[X.]h ni[X.]ht, was dem [X.] ebenfalls von Amts wegen zu untersu[X.]hen obliegt ([X.], Urteil vom 20. Mai 1992 - [X.], [X.], 2348, 2350 [X.]), gemäß § 134 [X.] wegen eines Verstoßes gegen ein etwaiges kommunalre[X.]htli[X.]hes Spekulationsverbot ni[X.]htig.

a) In der Literatur findet si[X.]h allerdings teilweise die Auffassung, [X.], die keinen konnexen Zusammenhang zu bereits bestehenden Grundges[X.]häften aufwiesen, seien unter diesem Aspekt gemäß § 134 [X.] ni[X.]htig (vgl. Bü[X.]ker, Finanzinnovationen und kommunale S[X.]huldenwirts[X.]haft, 1993, [X.]; [X.], [X.] und [X.] in der [X.], 1999, [X.]; Morlin, NVwZ 2007, 1159, 1160; Träber, AG 2008, [X.] und [X.], [X.], [X.]). Die Instanzre[X.]htspre[X.]hung dagegen verneint das Vorhandensein eines Verbotsgesetzes als Voraussetzung der Anwendung des § 134 [X.] ([X.], [X.], 1313, 1317; [X.], [X.], 1082, 1085 f.; [X.], [X.], 1790, 1792; [X.], Urteil vom 13. August 2014 - 13 U 128/13, juris Rn. 30; [X.], [X.], 2009, 2010 f.; [X.], [X.], 1637, 1639 f.; [X.], [X.], 977, 979; [X.], Urteil vom 12. März 2013 - 21 O 472/11, juris Rn. 113; aus dem S[X.]hrifttum vgl. [X.] in [X.], Finanzderivate Re[X.]htshandbu[X.]h, 3. Aufl., § 28 Rn. 65; [X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Held/Winkel/[X.], Gemeindeordnung [X.], 3. Aufl., § 90 Rn. 3; [X.], [X.], 488, 490).

b) Für das nordrhein-westfälis[X.]he Gemeindere[X.]ht ist die zuletzt genannte Auffassung ri[X.]htig.

aa) Die Frage, ob der Abs[X.]hluss der streitgegenständli[X.]hen [X.] gegen ein Verbotsgesetz verstößt, ents[X.]heidet si[X.]h na[X.]h nordrhein-westfälis[X.]hem Gemeindere[X.]ht, das der [X.] selbst auslegen kann (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 4. Juli 2013 - [X.] 197/12, [X.], 14 Rn. 20 mwN). Auf das Gemeindere[X.]ht ausfüllende Runderlasse des nordrhein-westfälis[X.]hen Innenministeriums kommt es ni[X.]ht an. Gesetze im Sinne des § 134 [X.] sind Gesetze im formellen Sinne, Verordnungen, Satzungen und Gewohnheitsre[X.]ht ([X.]/Sa[X.]k/Seibl, [X.], Neubearb. 2011, § 134 Rn. 16 f.; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., § 134 Rn. 2 unter Bezugnahme auf Art. 2 EG[X.]). Bei den [X.] handelt es si[X.]h um Verwaltungsvors[X.]hriften (vgl. [X.], 394, 402; [X.], NVwZ 2012, 12, 14 f.), ni[X.]ht aber um Re[X.]htsnormen im Sinne des Art. 2 EG[X.].

bb) Das nordrhein-westfälis[X.]he Gemeindere[X.]ht enthält kein na[X.]h § 134 [X.] wirksames Spekulationsverbot. Die Klägerin hatte na[X.]h den für sie geltenden Haushaltsgrundsätzen (§§ 75 ff. [X.]) ihre Haushaltswirts[X.]haft gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW in der hier maßgebli[X.]hen, bis zum 28. September 2012 gültigen Fassung zwar "wirts[X.]haftli[X.]h, effizient und sparsam zu führen" und bei Geldanlagen gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW auf eine "ausrei[X.]hende Si[X.]herheit" zu a[X.]hten. Soweit aus dem in diesen haushaltsre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften verankerten Wirts[X.]haftli[X.]hkeitsprinzip ein Spekulationsverbot für Gemeinden folgte (vgl. hierzu etwa [X.] in [X.], Finanzderivate Re[X.]htshandbu[X.]h, 3. Aufl., § 28 Rn. 18 f.), band es aber allein die Klägerin im Innenverhältnis. Denn die haushaltsre[X.]htli[X.]hen Regelungen sind reines Innenre[X.]ht. Ihr Geltungsanspru[X.]h ist auf den staatli[X.]hen Innenberei[X.]h bes[X.]hränkt (BVerwGE 129, 9 Rn. 11 f.). Ihre Einhaltung ist allein dur[X.]h die staatli[X.]he Re[X.]htsaufsi[X.]ht, ni[X.]ht aber dur[X.]h ein im Außenverhältnis wirkendes zivilre[X.]htli[X.]hes Verbotsgesetz si[X.]herzustellen (vgl. [X.], 394, 399 f. zu § 69 Abs. 2 SGB IV).

3. Die streitgegenständli[X.]hen [X.] sind s[X.]hließli[X.]h, was das Berufungsgeri[X.]ht in anderem Zusammenhang ri[X.]htig gesehen und der [X.] wegen zu prüfen hat ([X.], Urteil vom 23. Januar 1981 - [X.], NJW 1981, 1439 [X.]), ni[X.]ht na[X.]h § 138 [X.] ni[X.]htig.

a) Ein Re[X.]htsges[X.]häft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 [X.] und damit ni[X.]htig, wenn es na[X.]h seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zwe[X.]k zu entnehmenden Gesamt[X.]harakter mit den grundlegenden Wertungen der Re[X.]hts- und Sittenordnung ni[X.]ht zu vereinbaren ist ([X.], Urteile vom 19. Januar 2001 - [X.], [X.]Z 146, 298, 301, vom 17. Januar 2008 - [X.], [X.], 982 Rn. 11 und vom 3. April 2008 - [X.]/07, [X.], 996 Rn. 21, jeweils mwN). Maßgebend sind die Verhältnisse im [X.]punkt der Vornahme des Re[X.]htsges[X.]häfts (st. Rspr., [X.], Urteile vom 9. November 1978 - [X.], [X.]Z 72, 308, 314 und vom 10. Februar 2012 - [X.], [X.], 2015 Rn. 13 mwN).

b) Die Frage, ob ein Re[X.]htsges[X.]häft sittenwidrig und damit ni[X.]htig ist, kann ni[X.]ht ohne eine konkrete Betra[X.]htung des Ges[X.]häfts ents[X.]hieden werden. [X.] wie die hier streitgegenständli[X.]hen sind atypis[X.]he gegenseitige Verträge ([X.] in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 114 Rn. 75; De[X.]ker, [X.], 1001, 1004; Roller/[X.]/[X.], [X.], 345, 352 f.) mit aleatoris[X.]hem Charakter ([X.], DStR 2010, 1082, 1083 f.). Bei sol[X.]hen Verträgen mit Spiel- oder Wett[X.]harakter kann si[X.]h die Sittenwidrigkeit au[X.]h aus deren Inhalt ergeben (Mün[X.]hKomm[X.]/Habersa[X.]k, 6. Aufl., § 762 Rn. 17). Allerdings hat im Unters[X.]hied zum e[X.]hten Austaus[X.]hvertrag eine auffällige Abwei[X.]hung vom Verglei[X.]hswert bei Spiel- und Wettverträgen keine indizielle Aussagekraft (vgl. [X.], Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, [X.], 484; [X.], DStR 2010, 1082, 1083 f.). Im Besonderen ist hier die Wertung des § 37e Satz 1 [X.] in der Fassung des [X.] ([X.]l. I 2002, S. 2010) bei der Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Generalklausel des § 138 Abs. 1 [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen (dazu KK-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 37e Rn. 31). Mit der S[X.]haffung des § 37e Satz 1 [X.] verfolgte der Gesetzgeber das Anliegen, dur[X.]h den Auss[X.]hluss des [X.] gegen [X.] eine si[X.]here Re[X.]htssphäre zu s[X.]haffen (BT-Dru[X.]ks. 14/8017, [X.]). Daraus folgt, dass [X.] allein wegen ihres spekulativen Charakters ni[X.]ht sittenwidrig sind. Hinzukommen müssen weitere Umstände ([X.] aaO). In Anlehnung an die vom [X.] entwi[X.]kelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Terminoptionsges[X.]häften gilt, dass ein Swap-Ges[X.]häft erst dann sittenwidrig ist, wenn es darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein [X.]han[X.]enlos zu stellen (vgl. [X.]surteile vom 9. März 2010 - [X.] 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn. 26, vom 13. Juli 2010 - [X.] 28/09, [X.], 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - [X.] 394/08, [X.], 2214 Rn. 40).

[X.]) Gemessen daran sind die streitgegenständli[X.]hen [X.] ni[X.]ht na[X.]h § 138 [X.] ni[X.]htig. Sie stellten die Klägerin ni[X.]ht [X.]han[X.]enlos. Na[X.]h den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts hätte die Klägerin mit den vier streitgegenständli[X.]hen [X.]n vielmehr bei anderer Entwi[X.]klung Gewinne erzielen können.

Das angefo[X.]htene Urteil ist damit gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der [X.] kann ni[X.]ht in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das gilt au[X.]h für den am 6. Dezember 2007 abges[X.]hlossenen Invers-CMS-Stufen-[X.].

Zwar steht fest, dass ein S[X.]hadenersatzanspru[X.]h der Klägerin na[X.]h § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 [X.], soweit er auf eine fahrlässige Fals[X.]hberatung der [X.] - ein unvermeidbarer Re[X.]htsirrtum kommt ni[X.]ht in Betra[X.]ht ([X.]surteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.], 13 Rn. 39; insoweit unzutreffend [X.], Urteil vom 18. Juni 2014 - 7 U 328/13, juris Rn. 16; [X.], Urteil vom 21. Januar 2015 - 31 U 73/14, juris Rn. 37) - gestützt wird, gemäß § 37a [X.] aF verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abs[X.]hluss des [X.] an und am 6. Dezember 2010 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Da das Berufungsgeri[X.]ht - von seinem Re[X.]htsstandpunkt aus folgeri[X.]htig - aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen hat, die ihrerseits ni[X.]ht unter die Verjährungsfrist des § 37a [X.] aF fällt (vgl. [X.]surteile vom 8. März 2005 - [X.], [X.], 306, 312, vom 19. Dezember 2006 - [X.], [X.], 226 Rn. 20 und vom 12. Mai 2009 - [X.] 586/07, [X.], 1274 Rn. 18), kann der [X.] die Frage der Verjährung ni[X.]ht abs[X.]hließend beantworten.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat weiter - von seinem Re[X.]htsstandpunkt aus wiederum konsequent - keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspfli[X.]htverletzungen der [X.] getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] die Vermutung vorsätzli[X.]hen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspru[X.]hs unter dem Gesi[X.]htspunkt eines Vers[X.]hweigens des s[X.]hwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb au[X.]h unverjährte Ansprü[X.]he aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betra[X.]ht.

Der [X.] verweist die Sa[X.]he zur erneuten Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]k (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgeri[X.]ht wird Feststellungen zum Zustandekommen von Einzelberatungsverträgen na[X.]hzuholen haben. Sollte das Berufungsgeri[X.]ht das Zustandekommen von [X.] feststellen, wird es na[X.]h Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze zu klären haben, ob die Beklagte bei sämtli[X.]hen streitgegenständli[X.]hen [X.]n eine Verpfli[X.]htung zur Aufklärung über den anfängli[X.]hen negativen Marktwert traf und sie diese Verpfli[X.]htung erfüllt hat.

2. Sollte das Berufungsgeri[X.]ht eine Pfli[X.]htverletzung unter diesem Aspekt verneinen, wird es si[X.]h mit der Frage zu befassen haben, ob die Beratung der [X.] anlegergere[X.]ht war. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgeri[X.]ht insbesondere der Frage na[X.]hzugehen haben, ob die vier streitgegenständli[X.]hen [X.] vor dem Hintergrund der Risikobereits[X.]haft der Klägerin als öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Gebietskörpers[X.]haft als für sie geeignete Finanzinstrumente anzusehen waren. Insoweit wird es au[X.]h Feststellungen zu dem Vorbringen der [X.] zu treffen haben, die Swap-Ges[X.]häfte hätten konnexe Grundges[X.]häfte abgesi[X.]hert. Auf das Bestehen der haushaltsre[X.]htli[X.]hen Bindungen einer Gemeinde (hier na[X.]h den §§ 75 ff. [X.]) musste die Beklagte als [X.] allerdings ni[X.]ht hinweisen (vgl. Kropf, [X.], 401, 406).

3. Sollte das Berufungsgeri[X.]ht die Beratung der [X.] als anlegergere[X.]ht ansehen, wird es weiter Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Beklagte gegen ihre Verpfli[X.]htung zur objektgere[X.]hten Beratung verstoßen hat. Das Berufungsgeri[X.]ht wird si[X.]h im Zusammenhang mit der Klärung einer objektgere[X.]hten Beratung insbesondere damit zu befassen haben, ob die Klägerin hinsi[X.]htli[X.]h des [X.]s in verständli[X.]her Weise über die Hebelwirkung in der Zinsformel (vgl. hierzu Roller/[X.]/[X.], [X.], 345, 347 f.) aufgeklärt worden ist, die zur Folge hat, dass si[X.]h eine für die Klägerin günstige Entwi[X.]klung des [X.] ni[X.]ht soglei[X.]h in einer für sie vorteilhaften Zinslast nie[X.][X.]hlägt, sondern erst ein in den vorangegangenen Bere[X.]hnungszeiträumen entstandener hoher Zinssatz abgebaut werden muss. Hinsi[X.]htli[X.]h des [X.] wird das Berufungsgeri[X.]ht der Frage na[X.]hzugehen haben, ob die Beklagte der Klägerin die Konsequenzen des Fehlens einer Zinsobergrenze ("Cap") im Zusammenhang mit der vereinbarten Zinsformel anhand des Szenarios einer ni[X.]ht nur unerhebli[X.]hen Abwertung des [X.] gegenüber dem [X.] hinrei[X.]hend klar erläutert hat.

4. Sollte das Berufungsgeri[X.]ht zu einer Beratungspfli[X.]htverletzung gelangen, wird es zu untersu[X.]hen haben, ob die Beklagte die zugunsten der Klägerin streitende Kausalitätsvermutung widerlegen kann.

Dabei wird es si[X.]h bei der Prüfung der Ursä[X.]hli[X.]hkeit einer unzurei[X.]henden Unterri[X.]htung über den anfängli[X.]hen negativen Marktwert für den geltend gema[X.]hten S[X.]haden im Sinne eines gegen die Kausalität der Pfli[X.]htverletzung spre[X.]henden Indizes au[X.]h mit dem Vorbringen der [X.] in der Klageerwiderung zu bes[X.]häftigen haben, die Klägerin habe aufgrund der Ausführungen der [X.] Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte eine Bruttomarge in die Bedingungen der [X.] einpreise. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf diesem Weg ohne Wissen um deren Umfang könnte na[X.]h den Umständen des Einzelfalls den S[X.]hluss zulassen, die Klägerin habe die Swap-Ges[X.]häfte au[X.]h im Falle einer Unterri[X.]htung über die Höhe des eingepreisten anfängli[X.]hen negativen Marktwerts abges[X.]hlossen (vgl. [X.]surteil vom 4. Februar 2014 - [X.] 398/12, [X.], 200 Rn. 19; [X.]sbes[X.]hluss vom 15. Januar 2013 - [X.] 8/12, [X.], 203 Rn. 22).

Außerdem wird das Berufungsgeri[X.]ht bei der tatri[X.]hterli[X.]hen Würdigung des Prozessstoffs in Re[X.]hnung zu stellen haben, dass das Festhalten an wirts[X.]haftli[X.]h günstig verlaufenden Verträgen ein Indiz dafür sein kann, dass si[X.]h der Beratungsfehler auf den Anlageents[X.]hluss ni[X.]ht ursä[X.]hli[X.]h ausgewirkt hat, sofern der Bank bei der Erfüllung beratungsvertragli[X.]her Pfli[X.]hten der glei[X.]he Beratungsfehler unterlaufen ist und der Anleger trotz (na[X.]hträgli[X.]her) Kenntniserlangung von der Fals[X.]hberatung ni[X.]ht unverzügli[X.]h die Rü[X.]kabwi[X.]klung au[X.]h sol[X.]her für ihn vorteilhafter Verträge geltend ma[X.]ht (vgl. [X.]surteile vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 50 und vom 15. Juli 2014 - [X.] 418/13, [X.], 1670 Rn. 29).

5. Entgegen der Auffassung der Revision wird das Berufungsgeri[X.]ht dagegen keine Veranlassung haben, dem auf §§ 242, 249 Abs. 1 [X.] gestützten Einwand der Klägerin in Höhe von 120.220,99 € den Erfolg zu versagen, weil die Klägerin in diesem Umfang aus anderen als den streitgegenständli[X.]hen [X.]n dur[X.]h Verre[X.]hnung mit ihrem re[X.]htskräftig abgewiesenen [X.] ni[X.]ht verbrau[X.]hte Gewinne erwirts[X.]haftet hat.

a) Zwar s[X.]hließt es die Prozesslage grundsätzli[X.]h ni[X.]ht aus, sol[X.]he Gewinne im Rahmen der negativen Feststellungsklage der Klägerin zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Das auf §§ 242, 249 Abs. 1 [X.] gegründete Ziel der negativen Feststellungsklage, die Klägerin möge im Wege des S[X.]hadenersatzes so gestellt werden, als hätte sie die [X.] ni[X.]ht abges[X.]hlossen, ist zwar mit dem erlangten Vorteil in Gestalt etwaiger Gewinne der Klägerin ni[X.]ht glei[X.]hartig. Die bei unglei[X.]hartigen Vorteilen sonst auszuspre[X.]hende Zug-um-Zug-Verurteilung ([X.]surteil vom 13. November 2012 - [X.] 334/11, [X.], 24 Rn. 21 mwN) könnte hier ni[X.]ht erfolgen, weil eine negative Feststellung "Zug um Zug" gegen Zahlung mangels Vollstre[X.]kbarkeit des Feststellungsurteils im eigentli[X.]hen Sinne prozessual ins Leere geht (vgl. [X.], Urteil vom 1. März 2011 - [X.], [X.], 829 Rn. 28; aA [X.], [X.], 405, 410). Den Besonderheiten einer prozessualen Situation, in der einem unter dem Gesi[X.]htspunkt des S[X.]hadenersatzes begründeten Leistungsverweigerungsre[X.]ht ein im Wege der Vorteilsausglei[X.]hung berü[X.]ksi[X.]htigungsfähiger geldwerter Vorteil gegenüber steht, könnte indessen mit einer betragsmäßigen Eins[X.]hränkung der negativen Feststellung Re[X.]hnung getragen werden.

b) Entgegen der Auffassung der Revision unterliegen Gewinne der Klägerin aus den von der [X.] als mit Erfolg für die Klägerin abges[X.]hlossen benannten [X.] aber ni[X.]ht der Vorteilsausglei[X.]hung.

aa) Na[X.]h den Grundsätzen der Vorteilsausglei[X.]hung sind dem Ges[X.]hädigten diejenigen Vorteile zuzure[X.]hnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem S[X.]hadensereignis zufließen ([X.], Urteile vom 15. November 1967 - [X.], [X.]Z 49, 56, 61 f. und vom 16. Januar 1990 - [X.], NJW 1990, 1360; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 68). Ist, wie oben dargelegt, S[X.]hadensereignis eine Beratungspfli[X.]htverletzung anlässli[X.]h des Abs[X.]hlusses konkreter Swap-Ges[X.]häfte, können Vorteile, die aus zu anderen [X.]en ges[X.]hlossenen [X.]n aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, mangels Nämli[X.]hkeit des S[X.]hadensereignisses im Zuge der Vorteilsausglei[X.]hung keine Berü[X.]ksi[X.]htigung finden (vgl. [X.]sbes[X.]hlüsse vom 22. Januar 2013 - [X.] 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 11 und - [X.] 472/11, juris Rn. 11; [X.]/[X.], [X.] 2013, 512, 514; [X.], [X.], [X.], [X.]). Daran ändert au[X.]h die Glei[X.]hartigkeit der Pfli[X.]htverletzung ni[X.]hts. Sämtli[X.]he von der Klägerin mit Gewinn abgewi[X.]kelten Swap-Ges[X.]häfte kamen na[X.]h dem Vortrag der [X.] zu anderen [X.]en zustande als die streitgegenständli[X.]hen.

bb) Aus dem Urteil des [X.]s des Bundesgeri[X.]htshofs vom 15. Januar 2013 ([X.], [X.], 456 Rn. 27) ergibt si[X.]h entgegen der Auffassung der Revision ni[X.]hts anderes. Dort stand die Haftung des Vorstands einer Aktiengesells[X.]haft wegen pfli[X.]htwidrig abges[X.]hlossener Zinsderivate in Rede. Der [X.] hat die Anre[X.]hnung von Gewinnen aus in glei[X.]her Weise vom Vorstand pfli[X.]htwidrig abges[X.]hlossenen Zinsderivateges[X.]häften in analoger Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausglei[X.]hung (dazu [X.]/[X.], [X.] 2013, 512, 514 f.; früher s[X.]hon Fleis[X.]her, [X.], 1204, 1210) auf einen S[X.]hadenersatzanspru[X.]h der Gesells[X.]haft aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG vor allem darauf gestützt, dass si[X.]h die Gesells[X.]haft treuwidrig verhalte, wenn sie ein Organmitglied für einen Fehler ersatzpfli[X.]htig ma[X.]he, aber den Gewinn behalte, wenn das Organ den glei[X.]hen Fehler erneut begehe. Um sol[X.]he aus der besonderen Natur der Organstellung folgende Treuepfli[X.]hten geht es vorliegend ni[X.]ht.

[X.][X.]) Au[X.]h sonst besteht in wertender Anwendung des § 242 [X.] keine Veranlassung, sinngemäß die Grundsätze der Vorteilsausglei[X.]hung über ihren eigentli[X.]hen Anwendungsberei[X.]h hinaus auf die hier zur Ents[X.]heidung stehende Fallkonstellation zu erstre[X.]ken. Verhält si[X.]h der ges[X.]hädigte Kunde in seiner Reaktion auf die immer glei[X.]he Pfli[X.]htverletzung wi[X.]prü[X.]hli[X.]h, indem er an für ihn günstig verlaufenden Ges[X.]häften festhält, während er ihm na[X.]hteilige Ges[X.]häfte rü[X.]kabzuwi[X.]keln su[X.]ht, kann dem - wie unter 4. ausgeführt - Indizwirkung bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zukommen. Ist die Vermutung aufklärungsri[X.]htigen Verhaltens unter Berü[X.]ksi[X.]htigung dieses Umstands ni[X.]ht widerlegt, kann dem Kunden der Vorwurf wi[X.]prü[X.]hli[X.]hen Verhaltens ni[X.]ht gema[X.]ht werden, wenn er einen Gewinn aus anderen Ges[X.]häften behält. Der Verzi[X.]ht auf eine entspre[X.]hende Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausglei[X.]hung si[X.]hert den Anreiz, Beratungspfli[X.]hten stets und immer zu genügen.

dd) Dass für die zwis[X.]hen den Parteien ges[X.]hlossenen Swap-Ges[X.]häfte die Bestimmungen des Rahmenvertrags gelten, dass die auf dessen Grundlage ges[X.]hlossenen einzelnen Swap-Ges[X.]häfte einen "einheitli[X.]hen Vertrag" bilden und dass für die einzelnen Ges[X.]häfte eine einheitli[X.]he Risikobetra[X.]htung anzustellen ist (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags), re[X.]htfertigt ni[X.]ht die Anre[X.]hnung von Gewinnen aus ni[X.]ht streitgegenständli[X.]hen [X.], die auf der Grundlage des Rahmenvertrags ges[X.]hlossen wurden ([X.], [X.], 369, 373; Sta[X.]kmann, [X.], 2913, 2915; [X.], [X.], 405, 410). Eine sol[X.]he Anre[X.]hnung ist entspre[X.]hend dem oben Ausgeführten ni[X.]ht Regelungsgegenstand der Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags. Um Ausglei[X.]hsforderungen na[X.]h den [X.]. 8 und 9 des Rahmenvertrags, die einen Vorteilsausglei[X.]h vorsehen, handelt es si[X.]h bei S[X.]hadenersatzansprü[X.]hen der Klägerin ebenfalls ni[X.]ht.

ee) Im konkreten Fall gilt ni[X.]ht deshalb ausnahmsweise etwas anderes, weil das Berufungsgeri[X.]ht, was mangels Angriffs der Klägerin ni[X.]ht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, das Leistungsbegehren der Klägerin auf Erstattung der von ihr auf die streitgegenständli[X.]hen [X.] erbra[X.]hten Zahlungen in Höhe von 575.256,79 € mit dem Argument abgewiesen hat, die Klägerin müsse si[X.]h Gewinne aus anderen [X.]n in Höhe von 695.477,78 € entgegenhalten lassen. Die Begründung des Berufungsgeri[X.]hts für diese Verre[X.]hnung nimmt an der Re[X.]htskraft der klageabweisenden Ents[X.]heidung ni[X.]ht teil. Sie präjudiziert damit au[X.]h ni[X.]ht die zwis[X.]hen den Parteien geltenden Grundsätze der Vorteilsausglei[X.]hung.

ff) S[X.]hließli[X.]h besteht im konkreten Fall entgegen der Auffassung der Revision kein Anlass zu einer Anre[X.]hnung wegen der von der Klägerin in der Berufungsinstanz - bezogen auf ihren re[X.]htskräftig aberkannten [X.] - abgegebenen Erklärung, sie akzeptiere eine Anre[X.]hnung von Gewinnen aus anderen Ges[X.]häften und stütze das Zahlungsbegehren (nur no[X.]h) auf den Gesi[X.]htspunkt der Ni[X.]htigkeit der [X.] na[X.]h § 138 [X.]. Die Klägerin hat für ihr Feststellungsbegehren entspre[X.]hende Konsequenzen ni[X.]ht gezogen.