Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.07.2016, Az. XI ZR 352/14

Die Klägerin begehrt die Feststellung, der Beklagten, die für die [X.] bzw. [X.] in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus einem [X.] nichts mehr zu schulden.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) stand mit der Klägerin, einer Stadt in [X.] mit knapp 90.000 Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.

Am 5. Mai 1999 und erneut am 28. September 2007 schlossen die Parteien einen (Formular-) "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte".

Auf der Grundlage des Rahmenvertrags einigten sich die Parteien, die insgesamt 51 Swap-Geschäfte miteinander tätigten, am 16. Januar 2008 auf einen CHF-Plus-Swap. Dieser [X.] sollte eine Laufzeit vom 30. Januar 2008 bis (zunächst) zum 1. Februar 2016 haben. Die Beklagte schuldete die Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3,5% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 10 Mio. [X.]. Die Klägerin schuldete, sofern der [X.]/CHF-Devisenkassakurs kleiner oder gleich 1,645 war, die Zahlung von Zinsen ("variabler Satz") in Höhe von 2,5% zuzüglich

Bei diesem [X.] war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der negative Marktwert anfänglich war, ist nicht festgestellt. Jedenfalls die Höhe der von ihr eingepreisten Bruttomarge offenbarte die Beklagte der Klägerin nicht. Die Beklagte leistete auf den [X.] Zahlungen in Höhe von 50.000,04 [X.]. Inzwischen ist das Geschäft für die Klägerin nachteilig. Aus anderen [X.] erwirtschaftete die Klägerin Erträge in Höhe von 1.496.218,34 [X.].

Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen aus dem oben angeführten Swap-Geschäft nicht verpflichtet sei, soweit diese einen Betrag von 50.000,04 [X.] überstiegen, hat das [X.] festgestellt, die Beklagte sei "verpflichtet […], die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Zahlungen […] freizustellen, soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile (derzeit: [X.] 1.546.218,27)" gegenüberstünden. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre vom Senat zugelassene Revision, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht ([X.], BeckRS 2014, 16679) hat  soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung  im Wesentlichen ausgeführt:

Die [X.] schulde der Klägerin wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss des [X.] nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert des [X.] und dessen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die [X.] nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der [X.] durch [X.]. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der [X.]n [X.], sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die [X.] ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert habe, dass sie das [X.] der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen [X.] eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an.

Die [X.] habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die [X.] in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.

Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss des [X.] durch die Klägerin auch ursächlich geworden. Soweit die [X.] anderes behaupte, trage sie ins [X.] hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der [X.]n zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände ankommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb könne auch "der [X.] nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der [X.]n stehe, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte Marge [X.]. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin das Geschäft auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage die [X.], die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die [X.] habe durchaus  im Verhältnis zur Klägerin etwa aufgrund eines Vertrags vom 20. Dezember 2002  auch günstigere Konditionen angeboten. Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die [X.], die dies anführe, lasse auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in [X.] erschöpfe, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht worden sei, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agiere.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit § 43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps im Jahre 2011 entstanden. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert des [X.] könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags geschlossenen Beratungsvertrag oder aus dem Rahmenvertrag resultieren. Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der [X.] auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 ([X.] 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn. 21 ff.).

2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert des [X.] stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines [X.] ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher [X.]surteile vom 28. April 2015 - [X.] 278/13, [X.]Z 205, 117 Rn. 30 ff. und vom 20. Januar 2015 - [X.] 316/13, [X.], 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflichtung, bei [X.] im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, sofern es an [X.]en Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts ([X.]surteile vom 22. März 2011 - [X.] 33/10, [X.]Z 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 aaO Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom 22. März 2016 - [X.] 425/14, [X.], 821 Rn. 24). Diese Verpflichtung schließt - wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt und entsprechend den sonst vom [X.] entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein ([X.]surteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 41).

3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheblichkeit des Vortrags der [X.]n zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der [X.]n war die Behauptung zu entnehmen, die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister, ihr Kämmerer und der Leiter der Abteilung "Finanzwirtschaft" der Stadtverwaltung, hätten den [X.] auch in Kenntnis von Grund und Höhe des von der [X.]n eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Damit hat die [X.] die entscheidungserhebliche Tatsache  Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden  unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich ([X.]surteil vom 8. Mai 2012 - [X.] 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn. 39).

Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Prüfung der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB nicht darauf an, ob "Gremien" und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger" der Klägerin den [X.] auch dann geschlossen hätten, wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klägerin bei Abschluss des [X.] handelnden Vertreter abstellen müssen.

4. Nicht frei von [X.] ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts, die [X.] könne der Klägerin betreffend den [X.] nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei gemäß § 37a WpHG a.F. i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein einheitlicher Schadensersatzanspruch zustehe, dessen Verjährung erst mit Abschluss des letzten, auf dem Rahmenvertrag gründenden [X.] habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der [X.] auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 ([X.] 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn. 45 ff.).

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere ist der von den Parteien geschlossene [X.] nicht nichtig ([X.]surteile vom 28. April 2015 - [X.] 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016 - [X.] 425/14, [X.], 821 Rn. 51).

Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Gemäß den Grundsätzen, die der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 ([X.] 425/14, [X.], 821 Rn. 26 ff.) und vom 12. Juli 2016 ([X.] 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, ist der [X.] nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der [X.]n nicht [X.] mit einem Darlehen verknüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.

2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der [X.]n nicht in Betracht ([X.]surteile vom 22. März 2011 - [X.] 33/10, [X.]Z 189, 13 Rn. 39 und vom 28. April 2015 - [X.] 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn. 73).

3. Der [X.] kann auch nicht dahin erkennen, die [X.] könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar steht fest, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der [X.]n gestützt wird, gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abschluss des [X.] an und am 16. Januar 2011 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter die Verjährungsfrist des § 37a WpHG a.F. fällt. Es hat vielmehr lediglich festgehalten, die [X.] habe "ihre Aufklärungspflicht zumindest fahrlässig verletzt". Damit kann der [X.] zur Verjährung nicht durchentscheiden (vgl. [X.]surteile vom 28. April 2015 - [X.] 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn. 73 und vom 22. März 2016 - [X.] 425/14, [X.], 821 Rn. 52).

4. Das Berufungsgericht hat weiter - von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent - keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtverletzungen der [X.]n getroffen, bei denen die [X.] gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht (vgl. [X.]surteil vom 28. April 2015 - [X.] 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn. 74).

Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf folgendes hin:

Sollte das Berufungsgericht die Berufung der [X.]n nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich die Entscheidungsformel des [X.] klarzustellen haben. Die Klägerin hat eine negative Feststellungsklage erhoben und zugleich den nach ihrer Auffassung begründeten Teil des Anspruchs der [X.]n bezeichnet. Entsprechend hätte das [X.] - die teilweise Begründetheit der Klage unterstellt - auf (negative) Feststellung und nicht auf "Freistellung" erkennen müssen (vgl. [X.]sbeschlüsse vom 22. Januar 2013 - [X.] 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 13 und - [X.] 472/11, juris Rn. 13; [X.], Urteil vom 22. Oktober 2015  III ZR 265/14, juris Rn. 33). Im Übrigen ist der Zusatz "soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile (derzeit: € 1.546.218,27) gegenüberstehen" - anders als der Antrag der Klägerin - nicht hinreichend bestimmt. Da nur die [X.] Berufung eingelegt hat und deshalb, was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Entscheidung des [X.] zur Höhe anzurechnender Vorteile - obwohl der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprechend ([X.]surteil vom 22. März 2016 - [X.] 425/14, [X.], 821 Rn. 39 mwN)  hinzunehmen ist, wird das Berufungsgericht, sofern es nach nochmaliger Überprüfung die Berufung der [X.]n wiederum für vollständig unbegründet erachten sollte, die Verurteilung der [X.]n dahin zu präzisieren haben, es werde festgestellt, dass der [X.]n aus dem näher bezeichneten [X.] eine den Betrag von 1.546.218,27 € übersteigende Forderung nicht zustehe (zur betragsmäßigen Einschränkung des [X.] [X.]surteil vom 28. April 2015 - [X.] 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn. 83). Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des [X.]surteils vom 22. März 2016 (aaO Rn. 40 ff.) tatsächlich anrechenbare (weitere) Vorteile ermitteln, wird es diese Vorteile zu dem Betrag von 1.546.218,27 € zu addieren haben.