Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 18.09.2023, Az. 1 BvR 1728/23

Die Beschwerdeführerin macht einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) und das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) durch eine ohne mündliche Verhandlung und ohne anderweitige Anhörung der Beschwerdeführerin ergangene wettbewerbsrechtliche einstweilige Verfügung geltend.

1. Die Beschwerdeführerin vertreibt kleine Solaranlagen (sogenannte Balkonkraftwerke) an Endverbraucher. Sie wurde von einem Wettbewerber abgemahnt, der ihr vorhielt, auf einem Bewertungsportal im [X.] künstlich generierte, nicht auf echten Kundenbeziehungen beruhende Rezensionen eingestellt zu haben. Die Beschwerdeführerin ließ durch ihren Prozessbevollmächtigten mitteilen, dass sie wegen gleichzeitiger Urlaubsabwesenheit beider Geschäftsführer nicht innerhalb der in der Abmahnung gesetzten Frist von einer Woche bis zum 25. Juli 2023, sondern erst bis zum 1. August 2023 inhaltlich erwidern könne.

2. Am Tag nach Ablauf der in der Abmahnung gesetzten Frist beantragte der Wettbewerber beim [X.] den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Im [X.] sowie in der am 27. Juli 2023 antragsgemäß und ohne Einbeziehung der Beschwerdeführerin erlassenen einstweiligen Verfügung wurde das Unterlassungsbegehren, das in der Abmahnung noch durch Verweis auf einen [X.]link zum Profil der Beschwerdeführerin auf dem Bewertungsportal näher beschrieben worden war, unter Bezugnahme auf Bildschirmfotografien (sogenannte Screenshots) fünf einzelner Rezensionen konkretisiert.

3. Die Beschwerdeführerin hat gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt und die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt; über diese Anträge ist noch nicht entschieden. Mit ihrer mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundenen Verfassungsbeschwerde verfolgt die Beschwerdeführerin ihr Anliegen der Feststellung eines Verstoßes gegen die prozessuale Waffengleichheit und der Aufhebung der einstweiligen Verfügung weiter. Sie ist der Auffassung, die einstweilige Verfügung hätte nicht ohne ihre Anhörung ergehen dürfen, weil das Unterlassungsbegehren im [X.] von demjenigen in der Abmahnung abgewichen sowie umfangreicher begründet und erstmals mit einer Glaubhaftmachung versehen gewesen sei. Das [X.] habe zudem nicht kenntlich gemacht, sich des Ausnahmecharakters seiner Verfahrenshandlung bewusst gewesen zu sein.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 [X.] nicht erfüllt sind.

Der Anwendung der Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit in einem lauterkeitsrechtlichen Einzelfall kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Auch ist die Annahme nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 [X.] genannten Rechte angezeigt. Die Voraussetzungen, unter denen eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung selbst erhoben werden kann, liegen nicht vor.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung selbst erhoben werden, wenn zwar andere Rechtsverletzungen - auch ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör - fachgerichtlich angegriffen werden können, die [X.] der Verfassungsbeschwerde sich aber auf eine Rechtsverletzung unmittelbar durch die Handhabung des Prozessrechts im Verfahren über den Erlass der einstweiligen Verfügung selbst richten. Das [X.] hat dies wiederholt angenommen, wenn sich der Beschwerdeführer gegen ein seinem Vorbringen nach bewusstes und systematisches Übergehen seiner prozessualen Rechte wendet, das die Fachgerichte im Vertrauen darauf praktizierten, dass diese Rechtsverletzungen angesichts später eröffneter Verteidigungsmöglichkeiten folgenlos blieben und deshalb nicht geltend gemacht werden könnten. Diesbezüglich besteht ein fachgerichtlicher Rechtsbehelf nicht. Insbesondere gibt es keine prozessrechtliche Möglichkeit, etwa im Wege einer Feststellungsklage eine fachgerichtliche Kontrolle eines solchen Vorgehens zu erwirken (vgl. [X.], Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 6. Juni 2017 - 1 BvQ 16/17 u.a., Rn. 10 f.; vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 10 und - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 23; Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 12; vom 17. Juni 2020 - 1 BvR 1380/20 -, Rn. 12; vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2740/20 -, Rn. 16; vom 11. Januar 2021 - 1 BvR 2681/20 -, Rn. 25; vom 4. Februar 2021 - 1 BvR 2743/19 -, Rn. 13; vom 6. Februar 2021 - 1 BvR 249/21 -, Rn. 16; vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 18; vom 11. Januar 2022 - 1 BvR 123/21 -, Rn. 29; vom 21. April 2022 - 1 BvR 812/22 -, Rn. 16; Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 27. Oktober 2022 - 1 BvR 1846/22 -, Rn. 20; vom 10. November 2022 - 1 BvR 1941/22 -, Rn. 16; vom 26. April 2023 - 1 BvR 718/23 -, Rn. 18; vom 24. Mai 2023 - 1 BvR 605/23 -, Rn. 22; vom 15. Juni 2023 - 1 BvR 1011/23 -, Rn. 22; vom 25. August 2023 - 1 BvR 1612/23 -, Rn. 13). Beinhaltet die unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit gerügte Rechtsverletzung demgegenüber ausschließlich einen fachgerichtlich angreifbaren Verfahrensfehler, verbleibt es im Hinblick auf § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.] bei der vorrangigen Zuständigkeit der Fachgerichte.

2. Hieran gemessen hat die Beschwerdeführerin eine Erschöpfung des Rechtswegs nicht dargetan.

a) Die Beschwerdeführerin ließ der späteren [X.]stellerin auf deren Abmahnung vorgerichtlich mitteilen, nicht binnen der ihr gesetzten Frist - deren Angemessenheit die Beschwerdeführerin nicht in Zweifel zieht - inhaltlich erwidern zu können, weil die gleichzeitige Urlaubsabwesenheit beider Geschäftsführer eine Abstimmung mit dem Prozessbevollmächtigten verhindere, und daher eine Rückäußerung bis zum 1. August 2023 ankündigen. Ob das [X.] vor diesem Hintergrund verfahrensfehlerhaft handelte, indem es vor Erlass der einstweiligen Verfügung am 27. Juli 2023 die unter anderen Umständen auch bei Absehen von einer mündlichen Verhandlung mit kurzer Frist - fernmündlich, per Telefax oder E-Mail - mögliche und gebotene Anhörung unterließ und dieser Verfahrensweise keinen Ausnahmecharakter beimaß, kann vorliegend dahinstehen.

b) Denn die Beschwerdeführerin hat jedenfalls die Voraussetzungen für eine vor Erschöpfung des Rechtswegs unmittelbar gegen die einstweilige Verfügung gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht entsprechend den Anforderungen der § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 [X.] dargelegt.

aa) Nicht jede Verletzung prozessualer Rechte kann unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Das [X.] hat bereits mehrfach betont, dass es bei der Geltendmachung einer Verletzung prozessualer Rechte unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses bedarf (vgl. [X.], Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 6. Juni 2017 - 1 BvQ 16/17 u.a. -, Rn. 11; vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 11 und - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 24; Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 8. Oktober 2019 - 1 BvR 1078/19 -, Rn. 3; vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 9; vom 4. Februar 2021 - 1 BvR 2743/19 -, Rn. 15 ff.; vom 24. März 2022 - 1 BvR 375/21 -, Rn. 9; Beschluss der [X.] des [X.] vom 10. November 2022 - 1 BvR 1941/22 -, Rn. 17).

Die bloße Geltendmachung eines error in procedendo reicht hierfür nicht aus (vgl. [X.]E 138, 64 <87 Rn. 71> m.w.N. zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Für ein Feststellungsinteresse bedarf es nach der Klärung der Rechtslage durch mehrere Kammerentscheidungen näherer Darlegungen. Es setzt voraus, dass die Zivilgerichte die aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit folgenden Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe nicht ausrichten (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 10).

bb) An der näheren Darlegung eines solchen Feststellungsinteresses fehlt es hier auch dann, wenn man trotz der fehlenden Darlegung einer Erwiderungsbereitschaft der Beschwerdeführerin einen Verfahrensfehler des [X.]s durch Absehen von der Anhörung vor Erlass der einstweiligen Verfügung unterstellte.

Indem die Beschwerdeführerin undifferenziert und selektiv ausschließlich unter Bezugnahme auf bestimmte Kammerentscheidungen argumentiert, die sämtlich in äußerungsrechtlichen Konstellationen ergangen sind, vermag sie ein Feststellungsinteresse für eine unmittelbar gegen eine - wie vorliegend - lauterkeitsrechtliche einstweilige Verfügung gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht substantiiert darzulegen. Zwar gelten die in den Beschlüssen der [X.] des [X.] vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 - und - 1 BvR 2421/17 - entwickelten Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs im zivilrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren im Presse- und [X.] im Grundsatz auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des [X.] (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 6). Ihre Anwendbarkeit und die der weiteren von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen - teils erst in späteren Entscheidungen entwickelten - Maßstäbe für äußerungsrechtliche Konstellationen kann indes nicht pauschal unterstellt werden, sondern bedarf im Einzelfall der Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Ausgangssituationen und mit den vom [X.] in mehreren Entscheidungen herausgearbeiteten Einschränkungen.

(1) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihre Anhörung im Verfahren sei wegen des von der Abmahnung abweichenden Unterlassungsbegehrens im [X.] geboten gewesen, übergeht sie die Bedeutung der sogenannten [X.]theorie für lauterkeitsrechtliche einstweilige Verfügungen. Wie das [X.] bereits entschieden hat, bezieht sich unter Berücksichtigung der [X.]theorie ein Unterlassungsgebot auf den Inhalt der zu unterlassenden Handlung und weniger auf ihre konkrete Formulierung im Einzelfall; demnach ist es dem Antragsgegner im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich zumutbar, im Erwiderungsschreiben auf eine außergerichtliche Abmahnung auch zu kerngleichen, nicht-identischen Verstößen Stellung zu nehmen (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 21 f.).

Abmahnung und [X.] unterscheiden sich vorliegend bezüglich des - im übrigen wortgleich formulierten - Unterlassungsbegehrens allein insofern, als es sich in der Abmahnung auf alle unter dem angegebenen [X.]link im Profil der Beschwerdeführerin auf dem verfahrensgegenständlichen [X.]portal zu findenden Rezensionen bezieht, während der [X.] fünf beanstandete Rezensionen mittels Screenshot konkret identifiziert. Ausweislich der Begründung in der Abmahnung wirft der Wettbewerber der Beschwerdeführerin umfassend die Nutzung "gekaufter" Rezensionen vor, wofür die fünf im [X.] konkret abgebildeten Rezensionen lediglich Beispiele bilden, die im [X.] dasselbe der Beschwerdeführerin vorgehaltene unlautere Verhalten im Wettbewerb illustrieren.

Wie das [X.] für lauterkeitsrechtliche Konstellationen ebenfalls bereits entschieden hat, fehlt es jedenfalls an einem Feststellungsinteresse, wenn sich die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und dem gestellten [X.] in der Sache als geringfügig darstellen, weil das mit dem [X.] beantragte und - nach Umformulierung durch das Gericht gemäß § 938 Abs. 1 ZPO - schließlich mit der angegriffenen [X.] als "Minus" bereits in dem außergerichtlichen Unterlassungsverlangen enthalten war (vgl. [X.], Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 3. Dezember 2020 - 1 BvR 2575/20 -, Rn. 21 f.; vom 22. Januar 2021 - 1 BvR 2793/20 -, Rn. 23). So lag es hier; denn das beantragte und tenorierte Verbot bezog sich auf einen kleinen Ausschnitt, nämlich fünf konkrete Rezensionen unter den mit der Abmahnung beanstandeten Rezensionen auf dem Portal.

(2) Auch soweit die Beschwerdeführerin eine Anhörung wegen angeblich abweichender Begründung des [X.]s für geboten hielt, verfehlt sie die gebotene Auseinandersetzung mit den für lauterkeitsrechtliche Konstellationen entwickelten verfassungsrechtlichen Maßstäben. Danach ist eine Identität der rechtlichen Begründung nicht erforderlich; eine Grenze ist erst dort zu ziehen, wo der gerichtliche [X.] den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände und Sachverhaltsumstände neu einführt (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 3. Dezember 2020 - 1 BvR 2575/20 -, Rn. 23).

Soweit die Beschwerdeführerin zunächst damit argumentiert, dass der [X.] länger (15 Seiten) als die Abmahnung (sieben Seiten) gewesen sei, zeigt sie allein damit noch keine inhaltliche Abweichung auf; der Unterschied von acht Seiten kann vielmehr den unvermeidlichen formalen Unterschieden zwischen einem außergerichtlichen Anwaltsschreiben einerseits und einem förmlichen Antrag bei Gericht andererseits geschuldet sein.

Insofern verfehlt die Beschwerdeführerin die aus den § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 [X.] fließenden Anforderungen an die Begründung einer Verfassungsbeschwerde auch dadurch, dass sie den zum Verständnis ihrer Verfassungsbeschwerde erforderlichen [X.] nicht beigefügt hat. Richtet sich eine Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen, bedarf es außer der Vorlage der angegriffenen Entscheidungen auch der jener Schriftstücke, ohne deren Kenntnis sich die Berechtigung der erhobenen [X.] nicht beurteilen lässt; zumindest muss der wesentliche Inhalt wiedergegeben werden, weil das [X.] nur so in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob die Entscheidungen mit dem Grundgesetz in Einklang stehen (vgl. [X.]E 112, 304 <314 f.>; 129, 269 <278>; [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 15. Februar 2023 - 1 BvR 1773/22 -, Rn. 10; stRspr). Dies hat die Beschwerdeführerin versäumt, indem sie nur kursorisch auf die beanstandeten Abweichungen gegenüber der Abmahnung eingeht.

Soweit die Beschwerdeführerin - in einem Satz - geltend macht, dass der Wettbewerber im [X.] erstmals auf diverse Angebote von Unternehmen hingewiesen habe, bei denen die Beschwerdeführerin gefälschte Bewertungen gekauft haben soll, verfehlt sie die Auseinandersetzung mit der vorgenannten Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 3. Dezember 2020 - 1 BvR 2575/20 -, Rn. 23), denn sie legt damit einen neuen Streitgegenstand nicht dar. Inwiefern in der erstmaligen Erwähnung dieser Angebote eine waffengleichheitsrelevante [X.] liegen soll, erschließt sich aus ihren Ausführungen nicht. Denn die Mutmaßung, dass die Beschwerdeführerin die beanstandeten Rezensionen "gekauft" habe, dient nur der Illustration des streitgegenständlichen Vorwurfs unlauteren Verhaltens durch Verwendung solcher Rezensionen, bildet aber keinen neuen Streitgegenstand.

Auch hinsichtlich der in der Verfassungsbeschwerde nicht näher bezeichneten oder beschriebenen, dem [X.] angeblich beigefügten elf Anlagen kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sie den Antrag gegenüber der Abmahnung inhaltlich geändert haben; denkbar ist beispielsweise, dass erst gegenüber dem Gericht eine Vollmacht, Handelsregisterauszüge oder ähnliches vorgelegt wurden, deren es für die Abmahnung nicht in jedem Fall zwingend bedurfte.

(3) Anders als in äußerungsrechtlichen Konstellationen ist dem Antragsgegner nicht auch in lauterkeitsrechtlichen Konstellationen regelmäßig schon dann notwendig rechtliches Gehör zu gewähren, wenn der Antragsteller durch ergänzenden Vortrag (vgl. [X.], Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 24 und - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 36) erstmals in seinem [X.] sein Vorbringen glaubhaft macht (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 10. November 2022 - 1 BvR 1941/22 -, Rn. 22). Denn im Presse- und [X.] geht es regelmäßig um Veröffentlichungen über die Verhältnisse Dritter - meist des [X.]- [X.] -, deren Wahrheitsgehalt dieser mit der Glaubhaftmachung zu erschüttern unternimmt. Im Lauterkeitsrecht hingegen betrifft das Unterlassungsbegehren das nach Auffassung des [X.][X.] unlautere eigene Verhalten des Antragsgegners. Diesem gegenüber bedarf es regelmäßig keiner außergerichtlichen Glaubhaftmachung bezüglich seines eigenen Verhaltens im Wettbewerb. Ohne substantiierte Darlegung, welche Tatsachen angeblich erstmals mit dem [X.] glaubhaft gemacht wurden, ist ein Feststellungsinteresse auch insofern nicht aufgezeigt.

cc) Die Darlegung eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses ist vorliegend auch nicht entbehrlich. Wie das [X.] bereits entschieden hat, geht insofern eine Bezugnahme auf den Beschluss der [X.] des [X.] vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, auf den sich auch die Beschwerdeführerin vorliegend beruft, fehl, weil ein Verzicht auf diese Anforderung der dortigen Verfahrenskonstellation geschuldet war (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 23. September 2020 - 1 BvR 1617/20 -, Rn. 11). Dort war ein schwerwiegender Nachteil im Sinne des § 32 Abs. 1 [X.] geltend gemacht worden. Die Darlegung eines besonderen Feststellungsinteresses kann nur ausnahmsweise entbehrlich sein, solange eine offenkundig prozessrechtswidrig erlassene einstweilige Verfügung noch fortwirkt und schwere, grundrechtlich erhebliche Nachteile des Beschwerdeführers im Sinne der § 32 Abs. 1, § 90 Abs. 2 Satz 2 [X.] geltend gemacht werden, die ein Einschreiten des [X.] noch während des laufenden fachgerichtlichen Verfahrens gebieten (vgl. [X.], Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 23. September 2020 - 1 BvR 1617/20 -, Rn. 7; vom 4. Februar 2021 - 1 BvR 2743/19 -, Rn. 16).

Vorliegend fehlt es für ein Einschreiten des [X.] vor Erschöpfung des Rechtswegs an der Darlegung eines schweren Nachteils, der durch die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO nicht aufgefangen werden könnte. Allein die fortgesetzte Belastung durch einen einseitig erstrittenen - woran vorliegend mangels Erwiderungsbereitschaft der Beschwerdeführerin bereits Zweifel bestehen - [X.] reicht hierzu nicht aus. Vielmehr müsste die Beschwerdeführerin auch in der Sache durch die Unterlassungsverpflichtung belastet sein (vgl. [X.], Beschluss der 3.Kammer des [X.] vom 1. September 2020 - 2 BvQ 61/20 -, Rn. 11). Dem Schutz des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren wird - systemimmanent - durch die verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO Rechnung getragen. Anders als etwa im Fall einer untersagten Presseveröffentlichung dürfte diese Kompensationsmöglichkeit in lauterkeitsrechtlichen Fällen regelmäßig in Betracht kommen (vgl. [X.], Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 25; vom 22. Januar 2021 - 1 BvR 2793/20 -, Rn. 18 f.; vom 23. Juli 2021 - 1 BvR 1653/21 -, Rn. 4; vom 24. März 2022 - 1 BvR 375/21 -, Rn. 13 ff.). Dafür, dass die Beschwerdeführerin einen durch die Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO nicht ausgleichbaren Nachteil erlitte, wenn sie die beanstandeten Rezensionen erst nach Abschluss des fachgerichtlichen Verfahrens wieder auf ihrem Profil auf dem verfahrensgegenständlichen Bewertungsportal einstellen könnte, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 [X.] abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.