Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.07.2011, Az. II ZR 300/08

Die Kläger sind [X.]er der [X.]    Grundstücksgesellschaft b.R. (im Folgenden: GbR), die 1991 von [X.]und [X.]gegründet wurde. Zweck der [X.] ist die Errichtung, Modernisierung und Bewirtschaftung von Gebäuden auf dem Grundstück [X.]     in B.   .

Zur Finanzierung des Objekts schlossen die Gründungsgesellschafter 1991 und 1992 im Namen der GbR mit der Rechtsvorgängerin der [X.]n (im Folgenden: [X.]) vier Darlehensverträge über jeweils mehrere Millionen DM und bestellten ihr eine Grundschuld in Höhe von 23.125.000 DM an dem Fondsgrundstück.

Die Kläger traten der GbR in den Jahren 1992 und 1993 auf der Grundlage eines Prospekts bei. Teilweise wählten sie die im [X.]svertrag angebotene Möglichkeit, ihre Mitgliedschaftsrechte im Grundbuch durch einen Treuhänder halten zu lassen (sogenannte „Treuhandgesellschafter“). Letztere schlossen mit der [X.] [X.] auf der Grundlage der im Fondsprospekt abgedruckten [X.], in denen die Treuhänderin von dem jeweiligen Treuhandgesellschafter beauftragt wurde, dessen Mitgliedschaftsrechte im Grundbuch für ihn zu halten.

§ 2 der [X.] lautet:

In § 3 der [X.] ist bestimmt:

Alle geworbenen [X.]er verpflichteten sich in ihren Beitrittserklärungen, der von der [X.], der [X.] (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), umfassende notariell beglaubigte Vollmachten zu erteilen.

Zur Haftung der [X.]er heißt es im Fondsprospekt auf S. 16:

§ 8 des [X.]svertrags lautet:

§ 4 Nr. 6 Abs. 2 des [X.]svertrags regelt:

Am 20. Juni 1996 erklärte die Geschäftsbesorgerin im Namen der beigetretenen Anleger in notarieller Urkunde die Übernahme der persönlichen Haftung für den Grundschuldbetrag in Höhe von 23.125.000 DM zuzüglich Zinsen und Nebenleistungen, jedoch nur für die aus den Anlagen zur notariellen Urkunde ersichtlichen Teilbeträge und mit der Maßgabe, dass die Gläubigerin berechtigt sein sollte, die [X.]er aus der persönlichen Haftung und vor der Vollstreckung in das Pfandobjekt in Anspruch zu nehmen. Gleichzeitig erklärte die Geschäftsbesorgerin für die [X.]er, sich wegen dieser Verbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen.

Am 7. Mai/2. Juli 1996 vereinbarte die Geschäftsbesorgerin, die wiederum für die [X.]er auftrat, in Ergänzung der von den Gründungsgesellschaftern geschlossenen Darlehensverträge, dass das jeweilige [X.] zwischen der [X.]n und der GbR, bestehend aus den in der Anlage aufgeführten [X.]ern, fortgesetzt wird und die beigetretenen [X.]er („Darlehensnehmer“) gesamtschuldnerisch, aber jeweils beschränkt auf die in der beigefügten Aufstellung aufgeführten Beträge nebst Zinsen und Nebenleistungen haften.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 12. September 2005 (4a [X.]), das gegen die GbR ergangen ist, hat das [X.] festgestellt, dass der [X.]n dieses Rechtsstreits aus den vier Darlehensverträgen [X.] zustehen. Die Widerklage der GbR, die Zwangsvollstreckung gegen die [X.] aus der Grundschuld, die die [X.] und damaligen Eigentümer des späteren Fondsgrundstücks der [X.]n 1991 bestellt hatten, für unzulässig zu erklären, hat es abgewiesen.

Mit Schreiben vom 20. Juni 2006 kündigte die [X.] die vier Darlehen fristlos wegen Zahlungsverzugs. Die Restdarlehensforderung belief sich auf 12.264.676,62 €. Aus der folgenden Zwangsverwaltung des Fondsgrundstücks erlöste die [X.] insgesamt 290.000 €.

Die Kläger haben zunächst Klage vor dem [X.] erhoben. Sie haben beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 20. Juni 1996 für unzulässig zu erklären, und die [X.] auf Rückabwicklung ihrer Beteiligungen in Anspruch genommen. Das [X.] hat mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 26. Oktober 2007 die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt ([X.], juris). Die auf Rückabwicklung der Beteiligungen gerichteten Klagen hat es abgetrennt und den Rechtsstreit insoweit an das [X.] verwiesen. Die [X.] begehrt widerklagend in diesem Rechtsstreit von den [X.] Klägern anteilige Rückzahlung des im Zeitpunkt der Kündigung gegebenen Darlehenssaldos, hilfsweise vermindert um die aus der Zwangsverwaltung der Fondsimmobilie erlangten Beträge.

Das [X.] hat die Klagen abgewiesen und den Widerklagen stattgegeben.

Die Kläger zu 1-5, 10, 14, 17, 19-26, 29, 34-38, 40-45, 48-58 und 61 haben Berufung eingelegt, der Kläger zu 42 hat diese später zurückgenommen. Die [X.] hat gegen [X.] der Kläger zu 40, 41, 43, 44, 45, 48, 49, 50, 54, 55 und 56 in Höhe von jeweils 3.861,95 € mit ihrer jeweiligen Widerklageforderung aufgerechnet und den Rechtsstreit in dieser Höhe einseitig für erledigt erklärt.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klagen bestätigt und die Entscheidung über die Widerklagen insoweit abgeändert, als es die aus der Zwangsverwaltung erzielten Erlöse anteilig auf die Haftungsbeträge der Kläger zuzüglich Zinsen angerechnet hat. Die vom Berufungsgericht - beschränkt auf die Widerklagen zugunsten der [X.]n - zugelassene Revision der [X.]n richtet sich gegen die Teilabweisung der Widerklagen bezüglich der Kläger zu 1, 2, 3, 4a/4b, 5, 10, 14, 17, 19-24, 29, 34, 35, 38, 40, 41, 43, 44, 45, 48-58 und 61. Die Kläger zu 3, 4a/4b, 5, 14, 17, 19, 20, 22, 23, 24, 29, 40, 41, 43, 44, 45, 49, 50, 52-58 und 61 wenden sich mit ihren Anschlussrevisionen und die Kläger zu 3, 4a/4b, 14, 17, 22, 23, 29, 40, 41, 49, 50, 54-58 mit ihren vom erkennenden Senat - beschränkt auf die Widerklagen - zugelassenen Revisionen gegen die Abweisung der Klagen und die Entscheidung über die Widerklagen, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.

Über die Revision der [X.]n ist hinsichtlich der Kläger zu 10, 21, 34, 35, 38, 48 und 51, die trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin nicht vertreten waren, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht ([X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81).

Die Revision der [X.]n hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und weitgehenden Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die [X.]en und die Revisionen der Kläger sind hingegen zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht (KG, [X.] 2009, 299) hat ausgeführt:

Die auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung gerichteten Klagen seien unbegründet. Eine Schadensersatzverpflichtung der [X.]n aus Verschulden bei Vertragsschluss scheide aus. Die Kläger hätten als [X.]er mit der [X.]n keinen Vertrag geschlossen und seien auch nicht an Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen. Ebenso wenig komme ein Anspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne in Betracht, da die [X.] im Prospekt nicht erwähnt werde. Ein Ersatzanspruch der Kläger lasse sich auch nicht aus der Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herleiten, weil die einzelnen [X.]er nach der Wertung des § 334 [X.] grundsätzlich nicht mehr Rechte geltend machen könnten als die nicht aufklärungsbedürftige [X.] als Vertragsgläubigerin. Soweit die Kläger die Verletzung von Aufklärungspflichten durch die [X.] gegenüber den Gründungsgesellschaftern über das Finanzierungsgeschäft rügten, hätten die Kläger schon nicht schlüssig dargetan, dass die [X.] bei Vertragsschluss gegenüber den [X.] über einen aufklärungspflichtigen konkreten Wissensvorsprung verfügt hätte. Es seien gerade die Gründungsgesellschafter gewesen, die das ganze Modell erdacht und umgesetzt hätten, und nicht die [X.].

Die Widerklagen seien nur in Höhe der [X.] begründet. Zwar hafteten die Kläger als [X.]er für die noch offenen Verbindlichkeiten aus den der GbR gewährten Darlehen gemäß §§ 128, 130 [X.] analog. Sie könnten sich nicht mit Erfolg auf Vertrauensschutz berufen, da sie bei ihrem Beitritt zur [X.] mit dem Bestehen der zur [X.] notwendigen [X.] hätten rechnen müssen. Soweit die Kläger die Treuhandalternative gewählt hätten, stehe auch dies der unmittelbaren Außenhaftung nicht entgegen; es handele sich nur um eine „[X.]“, die die [X.]erstellung unberührt lasse. Die [X.] müsse sich jedoch die aus der Zwangsverwaltung des [X.]s erzielten Einnahmen auf die [X.]e Haftung der Kläger anrechnen lassen, da die Kläger immer nur [X.] in Höhe der jeweils valutierenden Schuld hafteten.

II. Die [X.]en der Kläger bleiben hinsichtlich der Klagen ohne Erfolg.

1. Die [X.]en sind auch hinsichtlich der Klagen zulässig. Die auf die Widerklagen beschränkte Revisionszulassung des [X.] steht der Zulässigkeit der [X.]en bezogen auf die Klagen nicht entgegen, da sie einen Lebenssachverhalt betreffen, der mit dem Streitgegenstand der Revision in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. [X.], Urteil vom 22. November 2007 - [X.], [X.]Z 174, 244 Rn. 38 ff.). Hätten die auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligungen gerichteten Klagen Erfolg, hafteten die Kläger der [X.]n nicht als [X.]er für die von der GbR aufgenommenen Darlehen.

2. Den Klägern steht kein Anspruch auf Rückabwicklung ihrer jeweiligen Fondsbeteiligung gegen die [X.] zu.

a) Die [X.] haftet den Klägern nicht wegen einer [X.] aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Schadensersatz. Aus den zwischen der GbR und der [X.]n geschlossenen Darlehensverträgen, die der [X.] dienten, folgen keine Aufklärungspflichten gegenüber den Klägern. Nach der Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2003 - [X.], [X.], 303, 304; Urteil vom 29. September 2009 - [X.], [X.], 2237 Rn. 18) kommt eine Haftung der [X.] gegenüber den im Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge bereits beigetretenen ebenso wie gegenüber später beigetretenen [X.]ern mangels Bestehens eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses grundsätzlich nicht in Betracht. Hiervon Abweichendes gilt entgegen der Auffassung der [X.]en auch nicht im Hinblick auf die von Anfang an geplante Haftungsübernahme der später beigetretenden [X.]er. Hieraus lassen sich diesen gegenüber „vorwirkende“ Aufklärungs- und Schutzpflichten beim Abschluss der Darlehensverträge nicht herleiten.

b) Ebenso hat das Berufungsgericht mit Recht einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Hinweispflicht nach den allgemeinen Regeln des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter verneint. Abgesehen davon, dass ein zwischen [X.] und Bank geschlossener Darlehensvertrag in aller Regel keine Schutzwirkung zu Gunsten der [X.]er begründet, steht einem solchen Anspruch jedenfalls entgegen, dass nach der Wertung des § 334 [X.] die [X.]er keine weitergehenden Rechte haben können als die regelmäßig nicht aufklärungsbedürftige [X.] als Vertragspartner der kreditgebenden Bank (vgl. [X.], Urteil vom 20. Juli 2010 - [X.], [X.], 1590 Rn. 19, m.w.N.; s. auch [X.], Urteil vom 10. November 1994 - [X.], [X.]Z 127, 378, 385 f.). Für eine abweichende Beurteilung besteht hier kein Anlass.

c) Ob die [X.] im Zusammenhang mit den erst im Jahre 1996 vereinbarten Ergänzungen der Darlehensverträge und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen Pflichten verletzt hat, kann dahinstehen. Eine solche Pflichtverletzung kann auf Rückabwicklung ihrer Beteiligungen an der GbR gerichtete Schadensersatzansprüche der Kläger von vornherein nicht begründen, da sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - für den bereits Jahre zuvor erklärten Beitritt zur [X.] nicht kausal sein kann.

III. Das Berufungsurteil hält den - gegen die Teilabweisung der Widerklagen gerichteten - Angriffen der Revision der [X.]n nicht stand. Demgegenüber bleiben die Revisionen und [X.]en der Kläger auch insoweit erfolglos, als den Widerklagen stattgegeben worden ist.

Die Kläger schulden der [X.]n anteilige Rückzahlung der [X.] in der mit den Hauptanträgen der jeweiligen Widerklage geltend gemachten Höhe (§ 128 [X.] analog i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 [X.] nF). Die Darlehensverträge sind wirksam (1.). Die Kläger haften persönlich für die [X.] der GbR entsprechend ihrer Beteiligung (2.). Ihre [X.]e Haftung bemisst sich nach den ursprünglichen [X.]n zuzüglich Zinsen und Kosten ohne Berücksichtigung der Verwertungserlöse (3.).

1. Mit Einwendungen aus dem Recht der GbR gegen die Wirksamkeit der Darlehensverträge sind die Kläger gemäß § 129 [X.] analog infolge des rechtskräftigen Urteils des [X.] vom 12. September 2005 (4a [X.]), mit dem im Verhältnis zur GbR festgestellt worden ist, dass die Darlehensverträge wirksam sind und der [X.]n Rückzahlungsansprüche zustehen, ausgeschlossen (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 2006 - [X.], [X.], 994 Rn. 10).

Den Klägern stehen auch keine persönlichen Einwendungen gegen das Bestehen der [X.] zu, da sie - wie erörtert - gegen die [X.] keinen Anspruch auf Rückabwicklung ihrer jeweiligen Fondsbeteiligung haben.

2. Die Kläger haften für die [X.] [X.] entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR.

a) Für die Verbindlichkeiten einer [X.] haften neben dem [X.]svermögen die [X.]er analog § 128 [X.] grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt. Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der [X.] bürgerlichen Rechts in der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341) hat sich an der Haftung der [X.]er für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten im Ergebnis nichts geändert; sie wurde lediglich auf eine andere dogmatische Grundlage gestellt. Während nach der früher vertretenen Doppelverpflichtungslehre die Haftung der [X.]er mit ihrem Privatvermögen dadurch begründet wurde, dass der namens der [X.] handelnde Geschäftsführer regelmäßig zugleich die [X.] und die [X.]er verpflichtete, sein Vertreterhandeln somit auch den [X.]ern zugerechnet wurde, wird sie nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der [X.] in Anlehnung an die [X.] als akzessorische Haftung der [X.]er für die Verbindlichkeiten der [X.] aus § 128 [X.] hergeleitet (vgl. [X.], Urteil vom 27. September 1999 - [X.], [X.]Z 142, 315;Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341; Urteil vom21. Januar 2002 - [X.], [X.]Z 150, 1; Urteil vom 24. Februar 2003 - [X.], [X.]Z 154, 88; Urteil vom 7. April 2003 - [X.], [X.]Z 154, 370; Urteil vom 8. Februar 2011 - [X.], [X.], 909 Rn. 23; Urteil vom 8. Februar 2011 - [X.], [X.], 914 Rn. 14).

b) Dass einzelne Kläger nach den Feststellungen des [X.] der GbR im Wege eines „[X.]verhältnisses“ beigetreten sind, steht ihrer Haftung nicht entgegen.

Zwar setzt eine unmittelbare Außenhaftung der Kläger analog §§ 128, 130 [X.] voraus, dass sie selbst [X.]er geworden sind; derjenige, der bloß als Treugeber beteiligt ist und dessen [X.]santeil von einem Treuhänder gehalten wird, haftet für [X.] nicht analog §§ 128, 130 [X.] persönlich (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.]Z 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.] 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 20. Juli 2010 - [X.], [X.], 1590 Rn. 25; Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.], 906 Rn. 10).

So liegt der Fall hier aber nicht. Eine Auslegung des [X.]svertrags ebenso wie der in die [X.] übernommenen [X.] ergibt, dass die Kläger und nicht die „[X.]“ [X.]er der GbR geworden sind. Der [X.]svertrag (§ 4 Nr. 3 Satz 1) sieht schon ausschließlich die Möglichkeit vor, sich an der [X.] als „[X.]“ zu beteiligen; dementsprechend sind sämtliche Kläger der GbR als unmittelbare [X.]er beigetreten. Die mögliche Treuhandvariante ist darauf beschränkt, die gesellschaftsrechtlichen Rechte gegenüber dem Grundbuchamt durch einen Treuhänder halten zu lassen (§ 4 Nr. 3 Satz 2). Die Rechtsstellung als unmittelbarer [X.]er wird hierdurch nicht berührt. Nach § 4 Nr. 6 Abs. 2 des [X.]svertrages üben alle [X.]er, auch die sogenannten Treuhandgesellschafter, ihre [X.]errechte im eigenen Namen aus; dem entspricht § 2 der [X.], der bestimmt, dass alle mit der Beteiligung verbundenen Rechte und Pflichten, wie die Rechte an der Beteiligung am Ergebnis der [X.], Stimm- und sonstige Mitwirkungsrechte, bei dem „Treuhandgesellschafter“ verbleiben. Nach § 4 Nr. 6 Abs. 2, § 8 des [X.]svertrags haften die „Treuhandgesellschafter“ den Gläubigern der [X.] mit ihrem sonstigen Vermögen der Höhe nach unbegrenzt, wenn auch nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der [X.]. In Übereinstimmung hiermit wird nach § 3 der [X.] der „Treuhandgesellschafter“ für die Verbindlichkeiten der [X.], die im Rahmen des [X.]szwecks eingegangen werden, direkt und persönlich, jedoch nur [X.] entsprechend seiner Beteiligung am Vermögen der [X.] verpflichtet. Die Vereinbarung einer so ausgestalteten bloßen „[X.]“, die vor Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 102) den Verkehr mit dem Grundbuchamt bei einem Wechsel im [X.]erbestand vereinfachen sollte (so auch hier gemäß § 1 Abs. 2 der [X.]), ist einem umfassenden Treuhandverhältnis, bei dem der Treugeber nicht [X.]er wird, sondern ein anderer [X.]er für ihn den [X.]santeil hält und nur dieser nach außen in Erscheinung tritt, nicht vergleichbar.

Ob ein Treuhandverhältnis in der hier gewählten Form wirksam ist, was die Kläger in Zweifel ziehen, kann offen bleiben. Denn die Unwirksamkeit hätte lediglich die Unrichtigkeit des Grundbuchs zur Folge (§ 899a [X.], Art. 229 § 21 EG[X.]), änderte aber nichts daran, dass nach dem für die [X.]erstellung allein maßgeblichen [X.]svertrag alle Kläger, auch die sogenannten Treuhandgesellschafter, [X.]er der GbR geworden sind und dementsprechend für die Verbindlichkeiten der [X.] analog §§ 128, 130 [X.] haften (vgl. schon [X.], Urteil vom 25. Oktober 2005 - [X.], [X.], 121 Rn. 2, 17). Dass auch die Treuhandgesellschafter „echte“ [X.]er der GbR sind, entspricht zudem dem eigenen Verständnis derjenigen Kläger, die sich dafür entschieden haben, ihre Rechte im Grundbuch von einem „Grundbuch-Treuhänder“ halten zu lassen. Die Revision der [X.]n verweist zu Recht darauf, dass sämtliche Kläger im Rahmen ihrer Klageanträge die Abtretung ihrer [X.]santeile und nicht nur die Übertragung der Rechte aus dem Treuhandverhältnis angeboten haben.

c) Die Kläger, die noch unter der Geltung der Doppelverpflichtungstheorie der [X.] beigetreten sind, haften mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der [X.] beschränkt auf den ihrer Beteiligung am [X.]svermögen entsprechenden Teilbetrag der Verbindlichkeiten. Nach den Feststellungen des [X.] ist diese Haftungsbeschränkung - über die Kenntnis des [X.]svertrags und der Gesamtkonzeption - mit der [X.]n vereinbart worden. Unabhängig davon können sich [X.]er geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der [X.], die - wie die Kläger - der [X.] zu einer Zeit beigetreten sind, als nach der Lehre von der Doppelverpflichtung die Haftung der [X.]er rechtsgeschäftlich vereinbart werden musste, auch nach der Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der [X.] ([X.], Urteil vom 27. September 1999 - [X.], [X.]Z 142, 315; Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341) aus Gründen des Vertrauensschutzes für die davor geschlossenen Verträge weiterhin auf eine im [X.]svertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung unter der Voraussetzung berufen, dass die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner mindestens erkennbar war (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2002 - [X.], [X.]Z 150, 1, 5). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Prospekt und [X.]svertrag weisen deutlich auf die nur [X.]e Haftung der künftig beitretenden [X.]er hin. Dass die Kläger nur [X.] entsprechend ihrer Beteiligung an der [X.], wird von der [X.]n nicht in Abrede gestellt.

d) Eine Haftung der Kläger für die [X.] der GbR ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Verbindlichkeiten schon bei ihrem Beitritt zur GbR bestanden haben. Nach der Aufgabe der Theorie der Doppelverpflichtung in der neueren Rechtsprechung des [X.] haben die [X.]er eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer [X.] analog §§ 128, 130 [X.] grundsätzlich auch für die vor ihrem Beitritt begründeten Verbindlichkeiten der [X.] persönlich einzustehen ([X.], Urteil vom 7. April 2003 - [X.], [X.]Z 154, 370, 373 ff.; Urteil vom 18. Juli 2006 - [X.], [X.], 1622 Rn. 34 ff.; Urteil vom 17. Oktober 2006 - [X.], [X.], 169 Rn. 18 ff.). Dies gilt auch für [X.]er, die noch vor der Veröffentlichung des Urteils des erkennenden Senats vom 7. April 2003 ([X.], [X.]Z 154, 370) einer solchen [X.] beigetreten sind, weil die mit diesem Urteil vorgenommene Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur Wirkung für die Zukunft, sondern auch für früher begründete, noch nicht abgeschlossene Rechtsbeziehungen entfaltet ([X.], Urteil vom 29. Februar 1996 - [X.], [X.]Z 132, 119, 129 f.). Diese sogenannte unechte Rückwirkung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist grundsätzlich rechtlich unbedenklich (vgl. [X.] 74, 129, 155; [X.], Urteil vom 29. Februar 1996 - [X.], [X.]Z 132, 119, 129); Gerichte sind nicht an eine feststehende Rechtsprechung gebunden, die sich im Lichte besserer Erkenntnis als nicht mehr zutreffend erweist ([X.] 59, 128, 165). Allerdings gebieten das [X.] und der daraus folgende Grundsatz des Vertrauensschutzes, in jedem einzelnen Fall einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung an den Kriterien der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtslage [X.] gegenüber der materiellen Gerechtigkeit einzuräumen ist ([X.] 59, 128, 165; [X.], Urteil vom 29. Februar 1996 - [X.], [X.]Z 132, 119, 130 f.; Urteil vom 12. Dezember 2005 - [X.], [X.], 82 Rn. 16).

Nach den hier gegebenen Umständen des Falles können sich die Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie vor der Entscheidung des erkennenden Senats vom 7. April 2003 ([X.], [X.]Z 154, 370, 373 ff.) und in Unkenntnis der 1991 und 1992 geschlossenen Darlehensverträge in die [X.] eingetreten sind. Die Kläger hätten bei auch nur geringer Aufmerksamkeit erkennen können, dass für die [X.] erhebliche Fremdmittel benötigt wurden, für deren Rückzahlung sie nach den Bestimmungen des [X.]svertrags haften sollten. Bei einem Immobilienfonds werden typischerweise Fremdmittel aufgenommen. So war es auch hier. Aus dem Prospekt ergab sich, dass erhebliche Kredite benötigt wurden. Im Investitions- und Finanzierungsplan auf der Seite 11 des Prospekts und erneut auf Seite 4 der Dokumentation zum Prospekt wird ausdrücklich das benötigte Fremdkapital in Höhe von 23.125.000 DM aufgeführt. Zudem wird auf Seite 10 des Prospekts auf die für die fondsfinanzierende Bank bereits eingetragene Grundschuld in Höhe von 23.125.000 DM hingewiesen. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen oder Prospektangaben damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Objekts benötigten Kredite bereits ganz oder teilweise aufgenommen worden sind ([X.], Urteil vom 17. Oktober 2006 - [X.], [X.], 169 Rn. 19).

Zwar enthalten weder der [X.]svertrag noch der Prospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die dort vorgesehene [X.]e Haftung auch auf solche [X.]sverbindlichkeiten bezieht, die schon vor dem Beitritt der [X.]er entstanden sind. Andererseits lässt sich ihnen auch nicht entnehmen, dass die [X.]er den Gläubigern ausschließlich für die nach ihrem Beitritt eingegangenen Verbindlichkeiten haften sollten. § 8 Nr. 2 des [X.]svertrages regelt, dass die [X.]er mit ihrem sonstigen Vermögen für „die Verbindlichkeiten der [X.]“ zwar nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung, in der Höhe aber unbegrenzt haften, ohne dass zwischen Verbindlichkeiten, die beim Beitritt zur GbR schon bestanden haben, und solchen, die erst nach diesem Zeitpunkt begründet worden sind, unterschieden wird. Dementsprechend haben alle [X.]er nach den Vorgaben des [X.]svertrags der von der GbR beauftragten Geschäftsbesorgerin unter anderem Vollmacht erteilt, für die schon bestehenden Kredite anteilig persönliche Haftungserklärungen abzugeben; ob die von dieser namens der Kläger erklärten persönlichen Haftungsübernahmen wirksam sind, ist für die hier zu beurteilende Frage, ob ein überwiegendes schützenswertes Interesse der Kläger anzuerkennen ist, entsprechend der früheren Rechtslage für die „Altverbindlichkeiten“ der GbR nicht analog § 130 [X.] haften zu müssen, nicht von Bedeutung. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass die Kläger mit ihren Beteiligungen wirtschaftlich an den der [X.] gewährten Krediten unabhängig davon teilhaben, ob die Fremdmittel vor oder nach ihrem Beitritt aufgenommen wurden. Die schon vor ihrem Beitritt zur [X.] aufgenommenen Fremdmittel kommen der [X.] und mithin den Klägern als [X.]ern gleichermaßen zugute, wie wenn sie erst nach ihrem Beitritt aufgenommen worden wären.

e) Ebenso ohne Erfolg macht die [X.] geltend, die Haftung der Kläger aus §§ 128, 130 [X.] analog sei in den Darlehensverträgen abbedungen worden. Das Berufungsgericht hat eine derartige Vereinbarung in tatrichterlicher Auslegung der Darlehensverträge unter Berücksichtigung der Regelungen des [X.]svertrags mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen verneint. Es liegt auch keine Unklarheit in den Formulierungen der Darlehensverträge gemäß § 5 [X.] aF (§ 305 c Abs. 2 [X.]) vor. Aufgrund der Prospektdarstellung konnte bei den Anlegern kein Zweifel darüber bestehen, dass sie im Umfang ihrer Beteiligung auch persönlich für die Darlehen haften sollten. Die persönliche Haftung war zudem erforderlich, um die im Prospekt dargestellten Steuervorteile zu erhalten.

3. Entgegen der insoweit rechtsfehlerhaften Auffassung des [X.] verringern die aus der Zwangsverwaltung des Grundstücks erzielten Erlöse die persönliche Haftung der Kläger nicht. Ihre [X.]e Haftung als [X.]er bemisst sich nicht nach der im Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch offenen Restdarlehensschuld, sondern nach dem Nominalbetrag des ausgereichten Darlehens nebst Zinsen und Kosten. Die nach der Verwertung des [X.]svermögens verbleibende Darlehensrestschuld bildet lediglich die Obergrenze ihrer Haftung.

a) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat ([X.], Urteil vom 8. Februar 2011 - [X.], [X.], 909 Rn. 26 ff.; Urteil vom 8. Februar 2011 - [X.], [X.], 914 Rn. 17 ff.), sind Zahlungen und sonstige Erlöse aus dem [X.]svermögen nicht kraft Gesetzes auf die Haftungsanteile anzurechnen. Aus der rechtlichen Einordnung der [X.]erhaftung als akzessorische Haftung der [X.]er für die Verbindlichkeiten der [X.] ([X.], Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 358) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Grundsatz der Akzessorietät von [X.]sschuld und [X.]erhaftung besagt lediglich, dass der Bestand der [X.]sschuld die Obergrenze für die jeweilige persönliche Haftung der [X.]er bildet. Ob und in welchem Umfang Leistungen aus dem [X.]svermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung nicht nur die Schuld der [X.], sondern den [X.] jedes einzelnen [X.]ers verringern, beurteilt sich ausschließlich nach dem Inhalt der die [X.]sschuld begründenden Vereinbarung.

b) Den zwischen der GbR und der [X.]n geschlossenen Vereinbarungen lässt sich indes entgegen der Auffassung des [X.] eine solche Beschränkung der Haftung dahingehend, dass Leistungen aus dem [X.]svermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung den [X.] des [X.] haftenden [X.]ers unmittelbar verringern, nicht entnehmen. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch den [X.]svertrag der GbR heranzieht, kann der Senat die Auslegung selbständig vornehmen, da der [X.]svertrag einer Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (st.Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 19. März 2007 - [X.], [X.], 812 Rn. 18; Urteil vom 11. Januar 2011 - [X.], [X.], 322 Rn. 12 m.w.N.; Urteil vom 1. März 2011 - [X.], [X.], 957 Rn. 8). Gleiches gilt für den [X.], da dieser über den Bezirk des [X.] hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht ([X.], Urteil vom 22. März 2007 - [X.], [X.], 871 Rn. 6). Hingegen ist die Auslegung des Darlehensvertrags als Individualvereinbarung zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer [X.] gelassen hat (st.Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, [X.] 2005, 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, [X.] 2005, 1068, 1069; Urteil vom 16. März 2009 - [X.], [X.], 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 - [X.], [X.], 1442 Rn. 7). Solche Rechtsfehler sind hier aber gegeben. Die Auslegung des [X.] findet im Wortlaut der Vereinbarungen keine hinreichende Stütze und verstößt gegen den Grundsatz der beiderseitigen [X.]en Auslegung.

aa) Zwar haften die Kläger nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung nur [X.]. Allein aus dem Begriff „[X.]“ lässt sich aber regelmäßig nicht herleiten, dass mit der Übernahme dieser Beschränkung in den mit einem Kreditgeber der [X.] geschlossenen Darlehensvertrag die Haftung stets auf den offenen Restbetrag des Darlehens bezogen sein soll ([X.], Urteil vom 8. Februar 2011 - [X.], [X.], 909 Rn. 32; Urteil vom 8. Februar 2011 - [X.], [X.], 914 Rn. 25). Ist vereinbart, dass die [X.]er für das von der [X.] aufgenommene Darlehen nur [X.] haften, bedeutet dies lediglich, dass ihre Haftung auf den jeweiligen Anteil ihrer Beteiligung beschränkt ist. Damit ist nicht festgelegt, von welchem Betrag sich ihre Quote berechnet. [X.] sich der Kreditgeber abweichend von der nach dem Gesetz (§ 128 [X.] analog) eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung der [X.]er mit einer teilschuldnerischen Haftung bezogen auf den Darlehensbetrag, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres den Schluss, dass die in diesem Sinn beschränkte Haftung der [X.]er mit jeder Verringerung des Darlehenssaldos, hier durch den Erlös aus der Zwangsverwaltung des Grundstücks, geringer werden und der Kreditgeber damit über die ausdrücklich vereinbarte ([X.]e) Haftungsbeschränkung hinaus weitergehend das Risiko der Insolvenz der [X.]er tragen soll.

Für einen Willen der vertragsschließenden Parteien, dass jede Verringerung des Darlehenssaldos unmittelbar auch die [X.]en [X.] der [X.]er vermindern soll, ergeben sich hier aus den darlehensvertraglichen Regelungen keine hinreichenden Anhaltspunkte. In der für jeden der vier Darlehensverträge gleichlautenden Ergänzung des Darlehensvertrages heißt es:

Selbst wenn die Ergänzungen zu den Darlehensverträgen - wie das Berufungsgericht meint - unwirksam sein sollten, belegen sie doch, dass es keinen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien gab, eine variable Haftung der [X.]er zu vereinbaren. Insbesondere ergibt sich aus den Ergänzungen, dass im Jahr 1996 die für jeden [X.]er ausgewiesenen Haftungsbeträge vom Nominalbetrag der Darlehenssumme zuzüglich Zinsen und Kosten berechnet wurden und die bis dahin geleisteten Zahlungen der GbR unberücksichtigt geblieben sind.

Im Darlehensvertrag vom 18. Dezember 1991 über 2,9 Mio. DM heißt es unter 10. Zahlungsmodalitäten:

In den drei späteren Darlehensverträgen heißt es jeweils gleichlautend:

Aus diesen Formulierungen lässt sich nichts dafür herleiten, dass Zahlungen aus dem [X.]svermögen anteilig die Haftung der [X.]er mindern sollen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung in Nr. 23.1, mit der sich die Bank die beliebige Verrechnung der Zahlungen vorbehält, gemäß § 9 [X.] (§ 307 Abs. 1 [X.]) unwirksam ist, weil sie, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte, den Vertragspartner unangemessen benachteiligt (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 1999 - [X.], [X.] 1999, 744, 745; [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., § 366 Rn. 8). Jedenfalls schließt sie einen übereinstimmenden Willen der vertragsschließenden Parteien aus, dass Leistungen aus dem [X.]svermögen die Haftung der [X.]er ohne weiteres verringern sollten. Denn nach der beabsichtigten Regelung sollte allein die finanzierende Bank entscheiden können, worauf Zahlungen angerechnet werden. Hinzu kommt, dass die [X.] nach den drei späteren Darlehensverträgen (Nr. 15.2.2) nicht zu einer vorrangigen Verwertung des [X.]s verpflichtet, sondern ihr die Wahlfreiheit eingeräumt war, die [X.]er persönlich vor der Verwertung des Grundstücks in Anspruch zu nehmen. Dem steht die Regelung in Nr. 15.4.2 der Darlehensverträge nicht entgegen. Danach werden zwar „alle Zahlungen an die Bank nur auf die persönlichen Forderungen und nicht auf die Grundschulden, das Schuldversprechen oder die sonstigen Sicherheiten angerechnet“. Die persönliche Forderung meint hier aber die Darlehensforderung gegen die [X.], nicht die [X.]erhaftung.

Dieses Auslegungsergebnis ist [X.]. Die persönliche gesamtschuldnerische Haftung der [X.]er entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die [X.] kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes [X.] besitzt ([X.], Urteil vom 7. April 2003 - [X.], [X.]Z 154, 370, 373). [X.] sich der Kreditgeber abweichend von der nach dem Gesetz regelmäßig eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung der [X.]er mit deren teilschuldnerischen Haftung entsprechend ihrer Beteiligung am [X.]svermögen, sollen jedoch darüber hinaus Zahlungen und Erlöse aus dem [X.]svermögen die vom ursprünglichen Darlehensbetrag berechneten Haftungsbeträge der [X.]er vermindern, bedarf dies, nimmt man § 128 [X.] in den Blick, einer - hier nicht gegebenen - eindeutigen Vereinbarung.

Dadurch, dass Zahlungen und Erlöse aus dem [X.]svermögen auf die Haftungsbeträge der [X.]er nicht angerechnet werden, entsteht nicht die Gefahr, dass die [X.]er für eine Verbindlichkeit haften, obwohl die [X.]sschuld erloschen ist. Vielmehr scheidet eine doppelte Befriedigung der Gläubigerin wegen der Akzessorietät der [X.]erhaftung von vornherein aus. Erlangt die [X.] Zahlung in Höhe der noch offenen Darlehensschuld und erlischt diese, schulden auch die [X.]er nichts mehr (§ 129 [X.]).

bb) Eine abweichende Beurteilung der [X.]en Haftung der Kläger ergibt sich weder aus dem [X.] noch aus dem [X.]svertrag.

Zwar richtet sich grundsätzlich ausschließlich nach den Darlehensverträgen, ob und in welchem Umfang die Haftung der Kläger als [X.]er gegenüber der gesetzlichen Haftung nach § 128 [X.] beschränkt wurde. Wie oben (III.2.c) ausgeführt, können aber die Kläger, die zum Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge noch nicht [X.]er waren, der [X.]n jedenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes eine im [X.]svertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung entgegenhalten, sofern diese für die [X.] mindestens erkennbar war (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2002 - [X.], [X.]Z 150, 1, 5). Gleiches gilt für den [X.].

Jedoch kann weder dem Prospekt noch dem [X.]svertrag entnommen werden, dass die Erlöse aus der - nach Abschluss der Berufungsinstanz abgeschlossenen - Verwertung der Fondsimmobilie die jeweiligen Haftungsanteile der [X.]er verringern sollten. Ob die Kläger nach dem [X.] davon ausgehen konnten, dass vorrangig das Grundstück verwertet würde, kann dahinstehen. Selbst wenn die [X.] vor Inanspruchnahme der [X.]er zur vorrangigen Verwertung des [X.]s verpflichtet gewesen wäre, besagte dies nicht, dass der jeweilige [X.] der einzelnen [X.]er nicht nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag, sondern nach der - um die (freiwilligen) Leistungen aus dem [X.]svermögen und um den Verwertungserlös aus dem [X.] - verringerten, zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch offenen Darlehensschuld zu bemessen wäre.

4. Den Klägern steht kein Zurückbehaltungsrecht des Inhalts zu, dass sie nur Zug um Zug gegen anteilige Abtretung der Grundschuld zur Zahlung ihrer Haftungsbeträge verpflichtet sind.

Ein [X.]er, der gemäß § 128 [X.] auf eine anderweitig - bei Immobilienfonds typischerweise durch eine Grundschuld - gesicherte [X.]sschuld zahlt, hat jedenfalls bei nicht akzessorischen Sicherheiten keinen Zug-um-Zug zu erfüllenden Anspruch auf anteilige Übertragung der Sicherheit, den er dem Gläubiger als Einrede entgegenhalten kann. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ergibt sich ein solcher Anspruch der Kläger weder aus den Darlehensverträgen mit der GbR noch aus § 426 Abs. 2, §§ 412, 401 [X.], da [X.] und [X.]er im Verhältnis zueinander nicht gesamtschuldnerisch haften. Auch für eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift besteht kein rechtfertigender Anlass. Für den Rückgriff des zahlenden [X.]ers auf die [X.] gelten gesellschaftsrechtliche Grundsätze; maßgeblich ist hierfür § 110 [X.], der lediglich einen Erstattungsanspruch vorsieht (vgl. [X.], Urteil vom 9. Mai 1963 - [X.], [X.]Z 39, 319, 323).

Ebenso scheidet eine analoge Anwendung von § 774 Abs. 1 Satz 1 [X.] aus ([X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 2. Aufl., § 128 Rn. 30;v. [X.]/[X.] in [X.]/v. Westphalen, [X.], 3. Aufl., § 128 Rn. 10;Wertenbruch in [X.], Handbuch der Personengesellschaften, § 20 Rn. 403 (Stand: April 2010); [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 34. Aufl., § 128 Rn. 25; Knerr in jurisPK-[X.], 5. Aufl., § 412 Rn. 16; a.[X.], [X.]srecht, 4. Aufl., § 49 V 1, S. 1436; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl., § 128 Rn. 31; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 128 Rn. 43 f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 128 Rn. 8; [X.]/[X.] in [X.] Handbuch des [X.]srechts, Bd. 1, 3. Aufl., § 69 Rn. 6). Die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor. Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält ([X.], Urteil vom 12. Januar 2010 - [X.], [X.], 319 Rn. 32 mwN). Daran fehlt es hier. Wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, hat der Gesetzgeber den Erstattungsanspruch des [X.]ers, der noch in der [X.] verbleibt, abschließend in § 110 [X.] geregelt (vgl. [X.], Urteil vom 9. Mai 1963 - [X.], [X.]Z 39, 319, 324 f.). Ein darüber hinausgehender Forderungsübergang ist nicht vorgesehen.

5. Die Kläger zu 40 und 41 haften als Gesamtschuldner. Die Auslegung des [X.], dass die in der Beitrittserklärung der Kläger zu 40 und 41 vorgesehene Aufteilung des Anteils lediglich das Innenverhältnis betrifft, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision der betroffenen Kläger zeigt nicht auf, dass die tatrichterliche Auslegung gegen allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze verstößt oder wesentlichen Prozessstoff außer [X.] lässt. Beteiligen sich mehrere Personen gemeinsam an einer Anlagegesellschaft, liegt eine Aufteilung in Bruchteile fern, da andernfalls getrennte Anteile hätten gezeichnet werden können. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob eine Bruchteilsgemeinschaft überhaupt Mitglied einer [X.] sein kann (ablehnend z.B. MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 705 Rn. 83; [X.], [X.], 12. Aufl., § 705 Rn. 26; Erman/[X.], [X.], 12. Aufl., § 705 Rn. 22).

IV. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Gegen die Höhe der von der [X.]n zuletzt berechneten Restforderung und die Anteile der Kläger am [X.]svermögen wenden sich die [X.]en und Revisionen der Kläger nicht.

Soweit die [X.] bezüglich der Kläger zu 40, 41, 43, 44, 45, 48, 49, 50, 54, 55 und 56 gegen eine Kostenerstattungsforderung in Höhe von jeweils 3.861,95 € aufgerechnet und einseitig die Erledigung erklärt hat, ist der darin liegende Antrag auf Feststellung der Erledigung zulässig und begründet. Entgegen der Annahme der Revisionen und [X.]en der Kläger hat die [X.] die Teilerledigung nicht nur hilfsweise, sondern unbedingt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Teilerledigungserklärung sowohl bei den Haupt- als auch bei den „[X.]n“ berücksichtigt, bei denen es sich ohnehin  anders als die [X.]en meinen - nicht um echte [X.], sondern um eine stets zulässige Beschränkung der Klageanträge der Höhe nach handelt.