Bundesgerichtshof, Vorlagebeschluss vom 13.03.2020, Az. V ZR 33/19

Die Kläger erwarben von dem [X.]n mit notariellem Kaufvertrag vom 27. Februar 2014 eine Eigentumswohnung zum Preis von 79.800 € unter Ausschluss der Sachmängelhaftung. In dem Kaufvertrag heißt es in Nr. III.1:

Nach Übergabe der Wohnung trat Ende 2014 Feuchtigkeit in dem Schlafzimmer der Kläger auf, zu deren Beseitigung die Kläger den [X.]n erfolglos unter Fristsetzung aufforderten. Die Wohnungseigentümer ermächtigten die Kläger durch Beschluss auch insoweit zur Behebung der Schäden, als das Gemeinschaftseigentum betroffen ist. Mit der Klage verlangen die Kläger von dem [X.]n die Zahlung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer in Höhe von 12.312,90 € und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten; ferner wollen sie feststellen lassen, dass der [X.] weitere Schäden ersetzen muss.

Das [X.] hat den [X.]n zur Zahlung von 7.972,68 € nebst vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Ersatzpflicht für weitere Schäden festgestellt; dabei hat es die Forderung, soweit sie Schäden am Gemeinschaftseigentum betrifft, auf den Kostenanteil der Kläger beschränkt. Das [X.] hat die Berufung des [X.]n - soweit von Interesse - zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, will der [X.] die Abweisung der Klage insgesamt erreichen.

1. Im Ausgangspunkt legt das Berufungsgericht die in Nr. III.1 Abs. 5 des notariellen Vertrags vom 27. Februar 2014 getroffene Regelung dahingehend aus, dass der [X.] im Hinblick auf die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden keine werkvertragliche Herstellungspflicht übernommen hat, sondern nach den Regeln der kaufrechtlichen Sachmängelhaftung haftet; nach dem Parteiwillen habe der [X.] das Risiko erneut auftretender Feuchtigkeit als Verkäufer tragen sollen. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass die Herstellungsverpflichtung des [X.]n im Hinblick auf die Fassade (Nr. III.1 Abs. 4 des Vertrags) ausdrücklich dem Werkvertragsrecht unterstellt worden sei, während eine solche Regelung hinsichtlich der Feuchtigkeit im Schlafzimmer (Nr. III.1 Abs. 5 des Vertrags) fehle. Diese tatrichterliche Auslegung, die revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbar ist (st. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 16. Oktober 2009 - [X.], [X.], 146 Rn. 10), lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision nicht beanstandet; dasselbe gilt für die Ansicht des Berufungsgerichts, wonach der Haftungsausschluss nicht eingreift.

2. Infolgedessen ist der [X.] wegen der festgestellten Feuchtigkeitsmängel verpflichtet, Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 [X.] zu leisten. Diesen Anspruch bemessen die Kläger anhand der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten. Nachdem der [X.]. Zivilsenat seine langjährige Rechtsprechung, nach der diese Art der Schadensermittlung zulässig war, für den werkvertraglichen Anspruch auf kleinen Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, § 280, § 281 Abs. 1 [X.] aufgegeben hat (Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, [X.], 1 Rn. 31 ff.), möchte das Berufungsgericht geklärt wissen, ob dies auch für die kaufrechtliche Sachmängelhaftung gemäß § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 [X.] gelten soll; es selbst verneint diese Frage.

3. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des kaufvertraglichen Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 [X.] entspricht der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung.

a) Danach kann der Käufer im Rahmen des kleinen Schadensersatzes entweder Ausgleich des mangelbedingten [X.] oder Ersatz der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen, wobei es unerheblich ist, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird. Dies haben der [X.] und anschließend der [X.]I. Zivilsenat im Wesentlichen mit dem Gleichlauf zwischen werkvertraglichem und kaufrechtlichem [X.] infolge der Schuldrechtsreform begründet; dabei haben sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats zum Werkvertragsrecht bezogen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - [X.], [X.], 326 Rn. 31; Urteil vom 4. April 2014 - [X.], [X.], 350 Rn. 33; Urteil vom 11. Dezember 2015 - [X.], [X.], 1035 Rn. 21; [X.], Urteil vom 29. April 2015 - [X.]I ZR 104/14, [X.] 2015, 625 Rn. 12).

b) Die genannte Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats bezieht sich auf das Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung. Das frühere Werkvertragsrecht enthielt ebenso wie nunmehr § 634 Nr. 1, § 635 [X.] nF einen vorrangigen Mängelbeseitigungsanspruch des Bestellers (vgl. § 633 Abs. 2, §§ 634, 635 [X.] aF). Der Schadensersatzanspruch des Bestellers konnte nach ständiger Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats anhand der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Werkes mit und ohne Mangel ermittelt werden. Wahlweise zulässig war aber auch die hier interessierende Schadensberechnung anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten, wobei es unerheblich war, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird (vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 1973 - [X.] ZR 92/71, [X.]Z 61, 28, 30 f.; Urteil vom 22. Juli 2004 - [X.] ZR 275/03, [X.], 86; Urteil vom 11. Oktober 2012 - [X.] ZR 179/11, [X.], 81 Rn. 10). Der Schadensersatzanspruch trete nämlich an die Stelle des auf mangelfreie Herstellung gerichteten Erfüllungsanspruchs und ziele auf die Herbeiführung des von dem Unternehmer geschuldeten werkvertraglichen Erfolgs; daher könne der Besteller als Ausgleich für das mangelhafte Werk die Kosten der Mängelbeseitigung verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 10. März 2005 - [X.] ZR 321/03, [X.], 983, 984). Auf eine tatsächlich durchgeführte Mängelbeseitigung komme es wegen der Dispositionsbefugnis des Geschädigten nicht an (vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 1973 - [X.] ZR 92/71, [X.]Z 61, 28, 30 f.; Urteil vom 6. November 1986 - [X.] ZR 97/85, [X.]Z 99, 81, 86 f.; Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.] ZR 8/06, NJW 2007, 2697 Rn. 13). Allerdings könne der Besteller in entsprechender Anwendung von § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] nur den Ersatz der Wertdifferenz verlangen, wenn die Herstellung der Mangelfreiheit unverhältnismäßige Aufwendungen erfordere (vgl. [X.], Urteil vom 26. Oktober 1972 - [X.] ZR 181/71, [X.]Z 59, 365, 367; Urteil vom 11. Oktober 2012 - [X.] ZR 179/11, [X.], 370 Rn. 11; ebenso für das Kaufrecht Senat, Urteil vom 4. April 2014 - [X.], [X.], 350 Rn. 36).

4. Inzwischen hat der [X.]. Zivilsenat des [X.] seine Rechtsprechung mit Urteil vom 22. Februar 2018 ([X.] ZR 46/17, [X.], 1 ff.) für das ab dem 1. Januar 2002 geltende Werkvertragsrecht geändert. Nach dieser Entscheidung kann der Besteller, der kleinen Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 [X.] verlangt, seinen Schaden nur dann anhand der Mängelbeseitigungskosten bemessen, wenn er diese tatsächlich aufgewandt hat (aaO Rn. 31 ff.). Vor den Nachteilen und Risiken einer Vorfinanzierung werde der Besteller dadurch geschützt, dass er ungeachtet der in § 281 Abs. 4 [X.] getroffenen Regelung grundsätzlich weiterhin gemäß § 634 Nr. 2, § 637 [X.] Vorschuss verlangen könne, wenn er den Mangel beseitigen wolle (aaO Rn. 48 ff.). Auch die Bemessung des Schadensersatzes wegen mangelhafter Planungsleistungen des Architekten gemäß § 280 Abs. 1 [X.] müsse sich nach den tatsächlichen Dispositionen des Bestellers richten (aaO Rn. 62 ff.). Da der Architekt nicht die Errichtung des Bauwerks schulde, könne der Besteller nicht gemäß § 637 Abs. 3 [X.] Vorschuss verlangen; einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung bedürfe es aber auch hier nicht, da der Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 [X.] einen zweckgebundenen und abrechnungspflichtigen Betrag für die Mängelbeseitigung umfasse (aaO Rn. 67). Auf diese Weise, so meint der [X.]. Zivilsenat, habe er das Schadensersatzrecht sowohl für Ansprüche gegen den Architekten als auch gegen den Unternehmer "neu gestaltet und harmonisiert" ([X.], Urteil vom 27. September 2018 - [X.] ZR 45/17, NJW 2019, 421 Rn. 72). Die Rechtsprechungsänderung bezieht sich nicht auf das Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, sondern allein auf das ab dem 1. Januar 2002 geltende Werkvertragsrecht (vgl. [X.], Urteil vom 27. September 2018 - [X.] ZR 45/17, NJW 2019, 421 Rn. 73; Urteil vom 19. Dezember 2019 - [X.] ZR 6/19, juris Rn. 28 f.).

5. Dem möchte sich der [X.] Zivilsenat für das Kaufrecht nicht anschließen, sondern an seiner bisherigen Rechtsprechung festhalten. Hieran sieht er sich jedoch durch die Begründung gehindert, auf die der [X.]. Zivilsenat den Wandel seiner Rechtsprechung gestützt hat.

a) Im Ausgangspunkt gibt es drei Wege, sich der Bemessung des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung zu nähern: erstens über die §§ 249 ff. [X.], zweitens über das auf die einzelnen Schuldverhältnisse bezogene besondere Schuldrecht oder drittens über das allgemeine Leistungsstörungsrecht in den §§ 280, 281 [X.].

aa) Der [X.] und der [X.]. Zivilsenat stimmen - soweit ersichtlich - insoweit überein, als die Heranziehung der §§ 249 ff. [X.] das Rechtsproblem nicht lösen kann. Das wird zwar teilweise anders gesehen (vgl. etwa [X.], [X.], 320, 321 ff.; [X.], [X.], 676 ff.; [X.], [X.], 917, 920; siehe allerdings auch [X.], Urteil vom 11. Oktober 2012 - [X.] ZR 179/11, [X.], 81 Rn. 9), trifft jedoch nicht zu.

(1) Obwohl die §§ 249 ff. [X.] allgemein auf Schadensersatzansprüche anwendbar sind und die darauf bezogenen Normen ergänzen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 79. Aufl., vor § 249 Rn. 1), regeln sie vor allem den Ausgleich des Integritätsinteresses. Dagegen dient der Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 [X.] dem Ausgleich des [X.]; geschützt wird im Bereich der kaufrechtlichen Sachmängelhaftung die Erwartung des Käufers, Wert und Nutzungsmöglichkeit einer vertragsgemäßen Sache zu erhalten (vgl. [X.], Urteil vom 18. Januar 1983 - [X.], [X.]Z 86, 256, 258 f.). Wie Leistungsstörungen auszugleichen sind, ist in erster Linie den darauf bezogenen Normen zu entnehmen. Durch die eingehenden Regelungen zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht hat das neue Schuldrecht den ergänzenden Rückgriff auf die §§ 249 ff. [X.] im Hinblick auf Leistungspflichten jedenfalls teilweise entbehrlich gemacht (vgl. etwa Senat, Urteil vom 30. Mai 2008 - [X.], [X.], 3122 Rn. 17 zum Verhältnis von § 275 und § 251 Abs. 2 [X.]).

(2) Inhaltlich lässt sich den §§ 249 ff. [X.] nicht entnehmen, wie der Schadensersatz statt der Leistung nach dem neuen Schuldrecht bemessen werden soll.

(a) § 249 Abs. 1 [X.] gibt den Primat der Naturalrestitution vor. § 249 Abs. 2, § 250 und § 251 Abs. 2 [X.] regeln jeweils, wann statt der möglichen Naturalrestitution Ersatz in Geld verlangt werden kann, nämlich wahlweise gemäß § 249 Abs. 2 [X.] bei Verletzung einer Person oder Sache, gemäß § 250 [X.] dann, wenn die Naturalrestitution nicht innerhalb einer gesetzten Frist erfolgt ist und schließlich gemäß § 251 Abs. 2 [X.] dann, wenn die Naturalrestitution nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Diese Normen geben für den Schadensersatz statt der Leistung allesamt nichts her. Verlangt der Gläubiger nach Fristablauf Schadensersatz statt der Leistung, ist der Anspruch auf die Primärleistung gemäß § 281 Abs. 4 [X.] ausgeschlossen (vgl. [X.], Urteil vom 9. November 2017 - [X.], NJW 2018, 786 Rn. 10). Infolgedessen kommt eine Naturalrestitution nicht in Betracht; der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist von vornherein und ohne Rückgriff auf die §§ 249 ff. [X.] auf Ersatz in Geld gerichtet.

(b) Aus denselben Gründen führt § 251 Abs. 1 [X.] nicht weiter. Nach dieser Bestimmung hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen, soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist. Bei einem Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung ist die Naturalrestitution aber nicht unmöglich, sondern die Primärleistung kann aufgrund der Ausübung des Wahlrechts gemäß § 281 Abs. 4 [X.] nicht mehr beansprucht werden; aus dieser Norm - und nicht aus § 251 Abs. 1 [X.] - ergibt sich, dass nunmehr Ersatz in Geld geschuldet ist (vgl. Senat, Urteil vom 11. Dezember 2015 - [X.], [X.], 1035 Rn. 21; grundlegend zu § 635 [X.] aF [X.], Urteil vom 6. November 1986 - [X.] ZR 97/85, [X.]Z 99, 81, 84 ff.; ebenso zum Mietrecht [X.], Urteil vom 28. Februar 2018 - [X.]I ZR 157/17, [X.], 22 Rn. 26).

(c) Dementsprechend hat der [X.] Zivilsenat § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] bei der Frage nach der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten nicht direkt, sondern nur entsprechend herangezogen (Senat, Urteil vom 4. April 2014 - [X.], [X.], 350 Rn. 36), und auch der [X.]. Zivilsenat stützt seine Entscheidung vom 22. Februar 2018 zum Werkvertragsrecht nicht auf die §§ 249 ff. [X.] ([X.] ZR 46/17, aaO Rn. 23, 73; anders allerdings noch Urteil vom 11. Oktober 2012 - [X.] ZR 179/11 [X.], 81 Rn. 9).

bb) Infolgedessen kann sich die Bemessung des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung nur entweder nach dem jeweiligen besonderen Schuldrecht oder nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht richten.

(1) Der [X.]. Zivilsenat verankert die Rechtsfrage zwar vordergründig im besonderen Schuldrecht ("Regelungskonzept des § 634 [X.]"; "Besonderheiten des Werkvertragsrechts", vgl. Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, aaO Rn. 36 und 70). Inhaltlich stützt er sich aber weniger auf spezifisch werkvertragliche Regelungen als vielmehr auf verallgemeinerungsfähige Überlegungen zum Schadensbegriff und zu der Gefahr einer Überkompensation (vgl. Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, aaO Rn. 33 f. und 70). Im [X.] betrifft dies das allgemeine Leistungsstörungsrecht und namentlich die Auslegung der §§ 280, 281 [X.].

(2) Diese Normen sind auch für die Bemessung des kaufvertraglichen Schadensersatzes statt der Leistung maßgeblich. Die Rechte des Käufers und des Bestellers eines Werkes bei Sach- oder Rechtsmängeln werden nämlich im Hinblick auf Rücktritt und Schadensersatz seit der Schuldrechtsreform einheitlich im allgemeinen Leistungsstörungsrecht und nur ergänzend in den Vorschriften des besonderen Teils geregelt. Folgerichtig treffen § 437 Nr. 3 [X.] für das Kaufrecht und § 634 Nr. 4 [X.] für das Werkvertragsrecht keine eigenständigen Regelungen über den Schadensersatz. Beide Bestimmungen verweisen insoweit u.a. auf den zentralen [X.] in § 280 [X.], der durch § 281 [X.] ergänzt wird (BT-Drucks. 14/6040 [X.]). In diesen Normen findet sich die eigentliche Grundlage für den kauf- und den werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung; das gilt einheitlich auch für andere Vertragstypen wie das Mietrecht. Für das Kaufrecht hat der Gesetzgeber zugleich die Pflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache in § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] eingeführt. Das war bis zum 31. Dezember 2001 bekanntlich anders, da das frühere Schuldrecht die Fehlerfreiheit der [X.] nicht zum Inhalt der Leistungspflicht des Verkäufers erklärte. Die kaufrechtliche "Gewährleistung" war ein eigenständiges Haftungssystem, in dem für den Stückkauf keine Nacherfüllungspflicht und für den Gattungskauf nur eine Nachlieferungspflicht (§ 480 [X.] aF) des Verkäufers vorgesehen war. Nunmehr ist als vorrangiges Mängelrecht der an den Erfüllungsanspruch anknüpfende [X.] vorgesehen (§ 437 Nr. 1, § 439 [X.]); dies entspricht den insoweit in der Sache unveränderten werkvertraglichen Regeln (§ 634 Nr. 1, § 635 [X.]). Im Kauf- wie im Werkvertragsrecht kann Schadensersatz statt der Leistung im Grundsatz erst verlangt werden, wenn eine dem Schuldner gesetzte angemessene Frist für die Nacherfüllung erfolglos verstrichen ist (§ 437 Nr. 1, § 439, § 280, § 281 Abs. 1 [X.]; § 643 Nr. 4, § 635, § 280, § 281 Abs. 1 [X.]).

b) Aus Sicht des [X.] Zivilsenats kann weder der [X.] noch der [X.]I. Zivilsenat an der bisherigen kaufrechtlichen Rechtsprechung festhalten, ohne im Sinne von § 132 Abs. 2 [X.] von der Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats abzuweichen (vgl. Tenor unter 1.).

aa) Eine Vorlage an den [X.] ist dieser Bestimmung zufolge nicht nur bei unterschiedlicher Auslegung derselben Gesetzesbestimmung erforderlich, sondern auch dann, wenn der gleiche Rechtsgrundsatz, mag er auch in mehreren Gesetzesbestimmungen seinen Niederschlag gefunden haben, von zwei Senaten unterschiedlich aufgefasst und gehandhabt wird ([X.], Beschluss vom 30. März 1953 - [X.], [X.]Z 9, 179, 181). Die Vorlagepflicht des [X.] Zivilsenats entfällt insbesondere nicht dadurch, dass der [X.]. Zivilsenat seinerseits von der Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen gemäß § 132 [X.] abgesehen hat (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 1955 - [X.], [X.]St 10, 94, 96).

bb) Die Rechtsprechungsänderung lässt sich jedenfalls auf der Grundlage der bislang von dem [X.]. Zivilsenat gegebenen Begründung nicht auf das Werkvertragsrecht beschränken. Eine Divergenz verneint der [X.]. Zivilsenat im [X.] mit zwei Argumenten, von denen sich aus Sicht des [X.] Zivilsenats keines als stichhaltig erweist.

(1) Das gilt zunächst für die Berufung auf "Besonderheiten des Werkvertragsrechts" (Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, aaO Rn. 70 ff.).

(a) Es ist nicht erkennbar, dass - wie der [X.]. Zivilsenat meint (Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, aaO Rn. 36, 40) - aus § 634 [X.] ein eigenes (also von § 437 [X.] ggf. abweichendes) Regelungskonzept entnommen werden kann, wonach sich der Ausgleich daran orientiert, ob eine Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Denn § 437 [X.] und der dieser Bestimmung nachgebildete (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.]) § 634 [X.] zählen im Sinne erläuternder "[X.]" die bestehenden Mängelrechte auf, indem sie jeweils auf das allgemeine (für alle Vertragstypen einheitliche) Leistungsstörungsrecht verweisen (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.] f.; [X.], NJW 2018, 2441, 2443). Der Gleichlauf zwischen Kauf- und [X.] war erklärtes Ziel der Schuldrechtsreform, weshalb § 634 [X.] in Nachbildung von § 437 [X.] entstanden ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.] f., 261). Mit der Einführung des Anspruchs auf eine mangelfreie Sache sowie des hieran anknüpfenden [X.]s (§ 437 Nr. 1, § 439, § 281 Abs. 1 [X.]) ist einerseits das Kauf- dem Werkvertragsrecht stark angenähert und andererseits die Haftung des Werkunternehmers für Mängel des Werks an die neue kaufrechtliche Sachmängelhaftung angepasst worden (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.], 209, 260). Dementsprechend hat auch der Senat den [X.] im Kaufrecht gemäß § 439 [X.] als inhaltsgleich zu dem [X.] im Werkvertrag angesehen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - [X.], [X.], 326 Rn. 31; Urteil vom 11. Dezember 2015 - [X.], [X.], 1748 Rn. 21; siehe auch [X.], Urteil vom 7. Februar 2019 - [X.] ZR 63/18, [X.] 2019, 374 Rn. 32). Für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, der an die Stelle des (Nach-)Erfüllungsanspruchs tritt, gilt nichts Anderes (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - [X.], [X.], 326 Rn. 31; Urteil vom 4. April 2014 - [X.], [X.], 350 Rn. 32 f.; [X.], Urteil vom 7. Februar 2019 - [X.] ZR 63/18, [X.] 2019, 374 Rn. 32).

(b) Allerdings steht die Verweisung in den §§ 437, 634 [X.] auf die §§ 280, 281 [X.] jeweils unter dem Vorbehalt, dass "nicht ein anderes bestimmt ist". Auf spezifisch werkvertragliche Bestimmungen, aus denen sich ein vom Kaufrecht abweichender Umfang des Schadensersatzanspruchs ableiten lassen könnte, stützt sich der [X.]. Zivilsenat jedoch nicht. Das gilt insbesondere für den Hinweis darauf, dass das Werkvertragsrecht im Gegensatz zum Kaufrecht einen Vorschussanspruch vorsehe ([X.], Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, aaO Rn. 72; vgl. auch Urteil vom 19. Dezember 2019 - [X.] ZR 6/19, juris Rn. 29). Richtig ist zwar, dass das Kaufrecht eine § 637 [X.] entsprechende Regelung - also ein mit einem Vorschussanspruch flankiertes Selbstvornahmerecht des Käufers - nicht enthält. Aber auch im Verhältnis zu dem Architekten, dem Planungsfehler unterlaufen sind, besteht im Hinblick auf den Schadensersatz neben der Leistung kein Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 [X.]; insoweit leitet der [X.]. Zivilsenat einen Vorfinanzierungsanspruch des Bestellers aus dem allgemeinen Schadensersatzrecht her. Schadensersatzansprüche stehen auch dem Käufer zu. Mit dem fehlenden Selbstvornahmerecht des Käufers lässt sich ein Auseinanderfallen von kauf- und werkvertraglichem Haftungsregime deshalb nicht begründen (vgl. [X.], [X.] 2018, 320, 323).

(2) Eine unterschiedliche Auslegung der §§ 280, 281 [X.] lässt sich auch nicht mit dem zweiten Argument des [X.]. Zivilsenats begründen, dass nämlich die Gefahr einer "erheblichen Überkompensation" im Werkvertragsrecht stärker als im Kaufrecht gegeben sei (so [X.], Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, aaO Rn. 71). Dabei handelt es sich um eine in erster Linie rechtspolitische Erwägung. Der [X.] Zivilsenat hat Zweifel daran, dass sie sich empirisch belegen lässt. So wird der Erwerb einer Eigentumswohnung von dem errichtenden Bauträger jedenfalls dann nach Kaufrecht beurteilt, wenn die Wohnung etwa drei Jahre nach der Errichtung veräußert wird und vermietet war ([X.], Urteil vom 25. Februar 2016 - [X.] ZR 156/13, [X.], 1575 Rn. 25); das Überschreiten dieser zeitlichen Grenze dürfte an der Gefahr einer "Überkompensation" nichts ändern. Gerade im Hinblick auf die Veräußerung relativ neuer Immobilien wollte der Gesetzgeber erreichen, dass die Zuordnung zum Werkvertrags- oder Kaufrecht ihre Bedeutung verliert (BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Ebenfalls unscharf sind die Trennlinien zwischen Werkvertrag einerseits und Kaufvertrag mit Montageverpflichtung (§ 434 Abs. 2 [X.]; dazu [X.], Urteil vom 19. Juli 2018 - [X.] ZR 19/18, [X.], 1879 Rn. 19) oder [X.] (§ 650 [X.]) andererseits. Auch der vorliegende Fall zeigt exemplarisch das Nebeneinander von kauf- und werkvertraglichen Pflichten: die werkvertragliche Pflicht zum Isolieren und Verputzen der Fassade steht neben der - hier im Streit stehenden - kaufrechtlichen Haftung für die Feuchtigkeitserscheinungen im Schlafzimmer.

cc) Dafür, dass die Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats von der Rechtsprechung des [X.], des [X.]I. und auch des [X.]. Zivilsenats abweicht, spricht die Rezeption der Entscheidung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. etwa [X.], [X.]). So wird nunmehr die Schadensberechnung anhand "fiktiver" Mängelbeseitigungskosten teilweise auch für das Kaufrecht versagt (Immobilienkauf: [X.], [X.] 2019, 265 ff.; bewegliche Sachen: [X.], BeckRS 2018, 37613) und für das Mietrecht - etwa für den Anspruch auf Schadensersatz für unterbliebene Schönheitsrenovierungen - verneint (Lehmann-[X.], [X.], 315, 316 f.; [X.] in [X.], Mietrecht, 14. Aufl., § 538 [X.] Rn. 136; [X.], [X.], 907, 909; ausführlich und ablehnend [X.], [X.], 273, 277 ff.; vgl. auch [X.], Urteil vom 12. Juni 2019 - 531 C 60/17, juris Rn. 62 bis 64). Dass sich die Begründung des [X.]. Zivilsenats nicht auf das Werkvertragsrecht beschränken lässt, sondern auf die anderen Vertragstypen des besonderen Schuldrechts übertragbar ist, entspricht der ganz überwiegenden Ansicht (vgl. nur [X.] a.M., [X.] 2019, 265, 268; [X.], [X.] 2019, 58, 59; r+s 2019, 173, 174; [X.], [X.] 2018, 320, 322 f.; [X.], NJW 2018, 2441, 2444; [X.], [X.], 676; [X.], [X.], 331, 342; [X.], [X.], 871, 876 f.; [X.], [X.], 917, 923 f.; [X.], [X.], 907, 909; [X.], [X.], 749, 752).

6. Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, dass die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Angleichung der Rechtsprechung der Zivilsenate in diesem Punkt erfordert.

a) Im Ausgangspunkt sind dem [X.] im Hinblick auf die Änderung einer gefestigten Rechtsprechung Grenzen gesetzt.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Hauses gilt dies für die Auslegung älterer Gesetzesbestimmungen, die im Laufe der [X.] durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung ausgeformt worden sind. In solchen Fällen treten die Rechtswerte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in den Vordergrund und verlangen im allgemeinen ein Festhalten an der einmal eingeschlagenen Rechtsentwicklung. Ein Abgehen von der Kontinuität der Rechtsprechung kann nur ausnahmsweise hingenommen werden, wenn deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe dafür sprechen ([X.], Beschluss vom 4. Oktober 1982 - [X.], [X.]Z 85, 64).

bb) Diese Obersätze sind hier zu beachten. Denn die seit Jahrzehnten anerkannte Bemessung des kleinen Schadenersatzes im Werkvertragsrecht (§ 635 [X.] aF) anhand der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten wurde nach der Einführung des kaufrechtlichen [X.]s von dem [X.] und [X.]I. Zivilsenat geteilt, so dass sich eine langjährige einheitliche Rechtsprechung ausgebildet hat, auf die sich der Rechtsverkehr eingestellt hat und auf deren Einhaltung er vertrauen darf. Das gilt umso mehr, als eine solche Schadensberechnung der langjährigen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Deliktsrecht entspricht (vgl. nur [X.], Urteil vom 23. Mai 2017 - [X.], [X.], 2401 Rn. 7 mwN). Auch im Mietrecht geht der [X.]. Zivilsenat bei einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ohne weiteres von der Zulässigkeit einer fiktiven Schadensberechnung aus (vgl. etwa [X.], Urteil vom 12. März 2014 - [X.] ZR 108/13, [X.], 306 Rn. 31; Urteil vom 8. Januar 2014 - [X.] ZR 12/13, NJW 2014, 920 Rn. 26); ebenso beurteilen der [X.]I. und der [X.]. Zivilsenat den Umfang eines Anspruchs auf Schadensersatz neben der Leistung wegen einer Beschädigung der Mietsache durch den Mieter (vgl. [X.], Urteil vom 28. Februar 2018 - [X.]I ZR 157/17, [X.], 22 Rn. 26 ff.; Urteil vom 27. Juni 2018 - [X.] ZR 79/17, [X.], 717 Rn. 16 ff.).

b) Ein Abgehen von der Kontinuität dieser Rechtsprechung muss sich deshalb daran messen lassen, ob dafür deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe sprechen. Diese Voraussetzungen sind aus Sicht des [X.] Zivilsenats für das Kaufrecht zu verneinen. Insoweit sprechen die weitaus überwiegenden Argumente für die bisherige Lösung.

aa) Da der Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3 i.[X.]m. §§ 280, 281 [X.] "statt der Leistung" gewährt wird, kann der Gläubiger verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den [X.] erfüllt hätte (sog. positives Interesse; vgl. [X.], Urteil vom 11. Fe-bruar 2009 - [X.]I ZR 328/07, [X.], 44 Rn. 20). Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des positiven Interesses ist der [X.] (vgl. insoweit auch [X.], Urteil vom 7. Februar 2019 - [X.] ZR 63/18, [X.] 2019, 374 Rn. 32). Der Unterschied zwischen dem kaufrechtlichen Erfüllungs- und dem [X.] besteht - neben der speziellen Verjährungsfrist des § 438 [X.] - im Wesentlichen darin, dass Gegenstand des [X.]s nicht mehr die erstmalige Lieferung einer mangelfreien [X.] ist, sondern die Herstellung ihrer Mangelfreiheit durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 2011 - [X.]I ZR 220/10, [X.]Z 189, 196 Rn. 50; vgl. auch Senat, Urteil vom 14. Februar 2020 - [X.], z.[X.]b.). Infolgedessen kann der Schadensersatz anhand der Kosten für die (ausgebliebene) Nachlieferung oder Nachbesserung bestimmt werden, für die der Käufer nunmehr selbst Sorge tragen muss. Diese Kosten werden durch die Mängelbeseitigungskosten zutreffend abgebildet, ohne dass es darauf ankommt, ob sie tatsächlich aufgewendet werden; denn sie belasten die Vermögensbilanz des Käufers schon im [X.]punkt des [X.]. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats zu § 635 [X.] aF (vgl. [X.], Urteil vom 10. März 2005 - [X.] ZR 321/03, [X.], 983, 984). Zu seiner abweichenden Auffassung, nach der sich der Vermögensschaden zunächst in dem mangelbedingten Minderwert der Sache erschöpft (vgl. [X.], Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, aaO Rn. 32 f.), gelangt der [X.]. Zivilsenat deshalb, weil er auf die (nur) für die Begründung des Anspruchs erforderliche Pflichtverletzung (Sachmangel) abstellt; jedenfalls im Kaufrecht ist richtiger Bezugspunkt aber die Nacherfüllung, zu der der Verkäufer vorrangig verpflichtet ist, und deren Ausbleiben der Schadensersatzanspruch kompensieren soll.

bb) Die Schadensermittlung anhand der Mängelbeseitigungskosten ist im Kaufrecht auch deshalb angemessen, weil der mangelbedingte Minderwert der Sache das Leistungsinteresse des Käufers nicht immer zutreffend abbildet. Man denke etwa an die Lieferung des gekauften PKW in einer gängigen Farbe statt des bestellten grellen Farbtons. Ein solcher Sachmangel kann dazu führen, dass der Marktwert nicht sinkt, sondern steigt. Obwohl ein Minderwert des PKW nicht gegeben ist, hat der Käufer die bestellte Leistung nicht erhalten, für die er seinerseits die Gegenleistung erbracht hat. [X.] der Verkäufer nicht nach (Neulackierung), kann der Wert der dem Käufer entgangenen Leistung (Neulackierung) anhand der hierfür erforderlichen Kosten bemessen werden, ohne dass es darauf ankommt, ob diese bereits aufgewendet worden sind. Die [X.] oder Mängelbeseitigungskosten bilden das [X.] zutreffend ab, also das Interesse des Käufers, für seinen Kaufpreis das geschuldete Äquivalent zu erhalten. Sind die Mängelbeseitigungskosten tatsächlich aufgewendet worden, zieht dies der [X.]. Zivilsenat auch für das Werkvertragsrecht nicht in Zweifel (Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, aaO Rn. 46).

cc) Die bisherige Rechtsprechung entspricht dem Verständnis des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform.

(1) In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass sich der Schadensersatz bei einer Zuweniglieferung (90 statt gekaufter 100 Flaschen Wein) ebenso wie bei einer mangelhaften Lieferung (Auto mit defektem Navigationsgerät) jeweils nach den Ersatzbeschaffungskosten bemisst (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.] f.). Folglich hat der Gesetzgeber bei der Angleichung des Kaufrechts an das Werkvertragsrecht im Einklang mit der damals gefestigten Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht nicht darauf abgestellt, ob die Mängel bereits beseitigt worden sind und ob der Käufer dies beabsichtigt.

(2) Auf die Schadensberechnung bezogene Änderungen hat der Gesetzgeber weder erwogen noch hat er sie vorgenommen; im Gegenteil baut das Gesamtkonzept der Schuldrechtsreform inhaltlich auf der bisherigen Rechtsprechung auf.

(a) Zu den [X.]zielen der Schuldrechtsreform gehörte die Schaffung eines [X.] für sämtliche Vertragstypen mit dem einheitlichen [X.] der "Pflichtverletzung" in den §§ 280 ff. [X.]. Das zweite "wesentliche Strukturmerkmal" ist der durch das Erfordernis der Fristsetzung gesicherte Vorrang des Erfüllungsanspruchs (BT-Drucks. 14/6040 [X.] f.). Sachmängel sollen vorrangig durch Nacherfüllung behoben und nur zweitrangig durch Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz ausgeglichen werden. Zugleich ist die Haftung des Verkäufers durch die Einführung einer allgemeinen Schadensersatzpflicht auch für unmittelbare [X.] gezielt verschärft worden (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Die Nacherfüllung kann der Verkäufer nur dann verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Auf diese Weise sollten die vertraglich vereinbarten Leistungspflichten möglichst durchsetzbar gemacht werden ("pacta sunt servanda", vgl. Deppenkemper, JM 2018, 222, 228).

(b) Das Ziel, dem Käufer mittels Einführung eines vorrangigen [X.]s zu der versprochenen Leistung zu verhelfen und die Verkäuferhaftung zu verschärfen, würde durch die Übernahme der neuen Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats konterkariert. Denn für den Verkäufer entstünden Anreize, die Nacherfüllung nicht vorzunehmen, wenn der erst nach verweigerter oder fehlgeschlagener Nacherfüllung und nur bei einem Vertretenmüssen gewährte Anspruch auf kleinen Schadensersatz auf den mangelbedingten Minderwert oder auf tatsächlich aufgewendete Kosten beschränkt wäre. Er könnte darauf hoffen, sich bei einem Verlangen nach Schadensersatz finanziell besser zu stehen, als wenn er seiner Nacherfüllungspflicht entspricht. Sieht nämlich der Käufer von der Nachbesserung ab, muss nur der - oft geringere - Minderwert ersetzt werden, ohne dass es wie bislang (vgl. Rn. 8) entscheidend darauf ankommt, ob die Herstellung der Mangelfreiheit unverhältnismäßige Aufwendungen erfordert. Damit bliebe außer [X.], dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach dem Konzept der Schuldrechtsreform den ausgebliebenen Erfüllungserfolg und nicht nur den Minderwert der Sache ausgleichen soll; durch die [X.] unabhängig von deren Aufwendung wird der Vorrang des Erfüllungsanspruchs schadensrechtlich umgesetzt (vgl. zum Ganzen Deppenkemper, JM 2018, 222, 227 f.).

dd) Ein Ergebnis, wonach der Käufer einer Sache die beabsichtigte Mängelbeseitigung vorfinanzieren muss, sieht der Senat als nicht vertretbar an (aA [X.], [X.] 2019, 265, 269).

(1) Den mit der Vorfinanzierung verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil müsste der Käufer tragen, nachdem und weil der Verkäufer die ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat; das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, dass Immobilienkäufer neben der Kaufpreisfinanzierung oft nicht in der Lage sein werden, die Kosten der Mängelbeseitigung vorzustrecken. Zu einer solchen Vorfinanzierung wäre der Käufer nach der klaren gesetzlichen Regelung gezwungen. Denn ein Selbstvornahmerecht mit einem Vorschussanspruch, wie er in § 637 Abs. 3 [X.] vorgesehen ist, gibt es im Kaufrecht nicht (ebenso im Mietrecht, vgl. Lehmann-[X.], [X.], 315, 316 f.).

(2) Ein Vorfinanzierungsanspruch kann insbesondere nicht aus dem Schadensersatzanspruch gemäß § 437 Nr. 3, § 280, 281 Abs. 1 [X.] hergeleitet werden. Allerdings geht der [X.]. Zivilsenat, der die Vorfinanzierung durch den Geschädigten ebenfalls vermeiden will, diesen Weg für die Architektenhaftung. Danach kann der Besteller von dem Architekten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 [X.] Vorfinanzierung "in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags" verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, aaO Rn. 67).

Dieser Argumentation kann sich der [X.] Zivilsenat für das Leistungsstörungsrecht im Allgemeinen und für das Kaufrecht im Besonderen nicht anschließen, weshalb er auch insoweit anfragt, ob der [X.]. Zivilsenat an dieser Ansicht festhalten will (Tenor unter 2.). Nach der dogmatischen Konzeption des allgemeinen [X.] ist der Anspruch auf Schadensersatz neben oder statt der Leistung nicht zweckgebunden, und über seine Verwendung muss nicht abgerechnet werden. Die Dispositionsfreiheit des Geschädigten zählt für Sachschäden zu den anerkannten Grundsätzen des [X.] Schadensersatzrechts (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 1986 - [X.], [X.]Z 97, 14, 17 f.; Urteil vom 24. Mai 1973 - [X.] ZR 92/71, [X.]Z 61, 28, 30 f.). Gerade in diesem Punkt unterscheidet sich der Anspruch auf Schadensersatz von einem Vorschussanspruch, wie ihn das Bürgerliche Gesetzbuch an verschiedenen Stellen und insbesondere bei dem werkvertraglichen Selbstvornahmerecht vorsieht (§ 637 Abs. 3 [X.]; vgl. ferner § 475 Abs. 6, § 555a Abs. 3 Satz 2 oder § 669 [X.]). Im Kaufrecht stünde ein aus § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 [X.] abgeleiteter zweckgebundener und abzurechnender Vorfinanzierungsanspruch in direktem Widerspruch dazu, dass der Gesetzgeber aufgrund bewusster Entscheidung davon abgesehen hat, ein Selbstvornahmerecht nebst Vorschussanspruch einzuführen. Dies hat der [X.]I. Zivilsenat in seinem grundlegenden Urteil zum Vorrang der Nacherfüllung vom 23. Februar 2005 ([X.]I ZR 100/04, [X.]Z 162, 219, 225 f.) überzeugend dargelegt.

ee) Für das Kaufrecht kann der [X.] Zivilsenat auch in der Sache nicht erkennen, dass die bisherige Rechtsprechung zu einer Überkompensation geführt hätte.

(1) Zunächst darf der Begriff der "fiktiven" Mängelbeseitigungskosten nicht dahingehend missverstanden werden, dass fiktive, also nicht vorhandene Schäden ersetzt werden müssten. Das wäre schon im Ansatz nicht richtig, weil das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gestört ist; die Fiktion betrifft nur die Bewertung der ausgebliebenen Leistung in Gestalt der Nacherfüllung (vgl. zu der Terminologie Medicus, [X.] 1982, 352 f.). Im Regelfall führt die bisherige Rechtsprechung schon deshalb nicht zu unangemessenen Ergebnissen, weil der Käufer - wie hier - schlicht die Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung vermeiden möchte; er kann im Übrigen auch andere anerkennenswerte Gründe dafür haben, dass er die Behebung des Mangels auf einen späteren [X.]punkt verschieben will. Selbst die Entscheidung, von der Mängelbeseitigung ganz abzusehen, wird von der Dispositionsfreiheit des Käufers gedeckt. Er darf mit dem Mangel leben und den Wert der Leistung anders verwenden (vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 1973 - [X.] ZR 92/71, [X.]Z 61, 28, 30 f.).

(2) Hierfür streitet auch der Gesichtspunkt der Praktikabilität. Denn anhand der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten kann der Schadensersatz relativ verlässlich und vorhersehbar bemessen werden, während die Ermittlung des mangelbedingten [X.] häufig auf Schwierigkeiten stößt. Die Schadensabwicklung wird damit erheblich erleichtert und für den Rechtsverkehr vorhersehbar ausgestaltet. Das gilt umso mehr, als abrechnungs- oder vorfinanzierungsbezogene Lösungen eine Vermehrung von Prozessen zur Folge haben können, während das bislang anerkannte Schadensersatzrecht zu einer endgültigen Streitbeilegung führt (vgl. [X.], [X.], 269, 270; [X.], [X.], 274, 280).

(3) Nicht anders liegt es, wenn der Käufer die mangelhafte Sache während des [X.] verkauft und der Erwerber sich an dem Mangel nicht stört. In solchen Fallkonstellationen liegt es zwar auf den ersten Blick nahe, dass der Schaden gleichsam entfallen ist. Aber die bisherige Rechtsprechung, wonach der Schadensersatzanspruch auch nach einer Veräußerung der Sache unverändert fortbesteht, hatte alle Argumente für und wider wohl erwogen; am Ende hatte sie gute Gründe auf ihrer Seite (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - [X.], [X.], 326 Rn. 31 im [X.] an [X.], Urteil vom 6. November 1986 - [X.] ZR 97/85, [X.]Z 99, 81, 86 f.). Insbesondere darf es nicht der [X.] zugutekommen, dass der Geschädigte die Sache weiterverkauft, und dieser soll nicht über einen längeren Rechtsstreit hinweg an der Veräußerung der Sache gehindert sein.

ff) Gegen die Übernahme der neuen Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats spricht schließlich auch die Kohärenz der Rechtsordnung mit Blick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Deliktsrecht.

(1) Bei der Beschädigung einer Sache stellen die grundsätzliche Berechtigung des Geschädigten zur fiktiven Schadensabrechnung und dessen Dispositionsfreiheit seit vielen Jahrzehnten Eckpfeiler der Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats dar. Hierzu steht die Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats nicht in Widerspruch, da diese auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht und nicht auf das Recht der unerlaubten Handlungen bezogen ist (verkannt von [X.], [X.], 1128 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] handelt es sich bei dem Zusammentreffen von Schadensersatzansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung um eine echte Anspruchskonkurrenz mit der Folge, dass grundsätzlich weder die Deliktsordnung von der Vertragsordnung verdrängt wird noch umgekehrt und dass jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbständig zu beurteilen ist und seinen eigenen Regeln folgt (vgl. [X.], Urteil vom 27. Januar 2005 - [X.] ZR 158/03, [X.]Z 162, 86; Urteil vom 16. September 1987 - [X.]I ZR 334/86, [X.]Z 101, 337, 343 f.). Dementsprechend hat der [X.]. Zivilsenat seine Rechtsprechung bekräftigt und fortgesetzt, ohne die neue Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats auch nur zu erwähnen (vgl. [X.], Urteil vom 25. September 2019 - [X.] ZR 65/18, NJW 2019, 852 Rn. 6).

(2) Gleichwohl ergäben sich aus dem Nebeneinander von deliktischen und vertraglichen Ansprüchen bedenkliche und der Einheit der Rechtsordnung abträgliche Brüche, wenn die neue Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats für das Kaufrecht maßgeblich sein sollte. Werden infolge der Schlechtleistung des Verkäufers andere Rechtsgüter des Käufers beschädigt, könnten (nur) die Kosten für die Behebung dieser Schäden fiktiv abgerechnet werden, nicht jedoch die auf die vertraglich geschuldete Leistung bezogenen Kosten. Eine solche Differenzierung kann nicht überzeugen. Die Folge wäre nämlich das Wiederaufleben der durch die Schuldrechtsreform jedenfalls weitgehend überwundenen Differenzierung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschaden, die der Gesetzgeber beseitigen wollte als ein "Dauerthema der Rechtsprechung, zu dem Ströme wissenschaftlicher Tinte geflossen sind, ohne dass eine klare, plausible und vor allem praktikable Lösung in Sicht wäre" (BT-Drucks. 14/6040 [X.] im [X.] an den Abschlussbericht der [X.] zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992, [X.]). Für Abhilfe sollte die Neuregelung des Verjährungsrechts sorgen (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.] f.). Nunmehr könnten vermeintlich zurückgedrängte Rechtsfiguren wie etwa der "weiterfressende Schaden" (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24. November 1976 - [X.]I ZR 137/75, [X.]Z 67, 359, und zu den Erwartungen des Gesetzgebers BT-Drucks. 14/6040 [X.]) oder die fehlende "Stoffgleichheit" (vgl. dazu [X.], Urteil vom 18. Januar 1983 - [X.], [X.]Z 86, 256, 262; Urteil vom 28. Oktober 2010 - [X.] ZR 172/09, NJW 2011, 594 Rn. 26 f.) herangezogen werden, um über konkurrierende deliktische Ansprüche zu einer fiktiven Abrechnung zu gelangen.

7. Abschließend ist die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfragen noch in einem Punkt zu klären.

a) Nach dem Verständnis des [X.] Zivilsenats sieht es der [X.]. Zivilsenat nach wie vor als zulässig an, die Mängelbeseitigungskosten für die Schätzung (§ 287 Abs. 1 ZPO) des mangelbedingten [X.] der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache heranzuziehen. Er verweist nämlich bei der Darstellung der (beibehaltenen) Methode der Schadensberechnung anhand einer Vermögensbilanz (Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, [X.], 1 Rn. 27 und 30) auf die zum alten Schuldrecht ergangene Rechtsprechung des [X.] Zivilsenats. In dem in Bezug genommenen Urteil hat der [X.] Zivilsenat seine ständige Rechtsprechung zu § 463 [X.] aF erläutert, wonach der "kleine Schadensersatz" grundsätzlich nach den Kosten für eine Herrichtung des verkauften Gegenstands in einen mangelfreien Zustand berechnet werden durfte; weil es damals keinen [X.] gab, handelte es sich hierbei nur um eine vereinfachte Form der Berechnung des auszugleichenden [X.]. Blieb die mangelbedingte Wertminderung der Sache deutlich hinter den Kosten für die Herstellung der zugesicherten Eigenschaft zurück und war diese Abweichung nicht nur mit einem fehlenden Abzug "neu für alt” bei den Herstellungskosten zu erklären, konnte der Käufer nur Ersatz des [X.] der Sache verlangen (Senat, Urteil vom 16. November 2007 - [X.], [X.], 436 Rn. 11 f.). Das soll also nach wie vor gelten (so auch [X.], [X.], 391, 394; [X.], [X.] 2018, 320, 321), wenngleich die Mängelbeseitigungskosten bei der Minderung nicht mehr herangezogen werden dürfen ([X.], Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.] ZR 46/17, [X.], 1 Rn. 42).

b) Dann käme hier grundsätzlich in Betracht, den mit der Feuchtigkeit einhergehenden Minderwert der Eigentumswohnung anhand der Mängelbeseitigungskosten zu bemessen und ihn auf diese Weise ohne Widerspruch zu der Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats als ersatzfähig anzusehen. Das entspricht jedoch nicht dem streitgegenständlichen Begehren der Kläger, über das das Berufungsgericht entschieden hat. Die Kläger fordern nämlich vollen Ersatz der ihnen entstehenden Mängelbeseitigungskosten, weshalb sie auch die Ersatzpflicht für weitere Schäden feststellen lassen wollen. Bei dem Ersatz des mangelbedingten [X.] kommen spätere Nachforderungen aufgrund höherer tatsächlicher Kosten sowie der Umsatzsteuer gerade nicht in Betracht. Denn die voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten dienen lediglich als Berechnungsgrundlage für den abschließend zu bemessenden Minderwert. Aus Sicht des [X.] Zivilsenats sind die Kläger - wie ausgeführt - nicht auf eine solche Schadensberechnung beschränkt.