Bundesgerichtshof: V ZR 33/19 vom 12.03.2021

5. Zivilsenat

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Gegenstand

Sachmängelhaftung beim Wohnungskaufvertrag: Fiktive Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz statt der Leistung


Leitsatz

Der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB kann anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 und Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53). Allerdings muss die Umsatzsteuer nur ersetzt werden, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Januar 2019 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Kläger erwarben von dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 27. Februar 2014 eine Eigentumswohnung zum Preis von 79.800 € unter Ausschluss der Sachmängelhaftung. In dem Kaufvertrag heißt es in Nr. III.1:

„(Abs. 4) Der Verkäufer verpflichtet sich, die Fassade zur Gartenseite und die rechte Fassadenseite zum Stellplatz hin bis zum 1. April 2014 auf seine Kosten sach- und fachgerecht zu isolieren und zu verputzen. Für diese Arbeiten übernimmt der Verkäufer die Gewährleistung nach den Regeln des Werkvertragsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches.

(Abs. 5) Dem Verkäufer ist bekannt, dass es in der Vergangenheit an der Schlafzimmerwand Feuchtigkeit gab. Sollte es bis zum 31. Dezember 2015 erneut zu einer Feuchtigkeit im Schlafzimmer kommen, verpflichtet sich der Verkäufer, diese auf seine eigenen Kosten zu beheben.“

2

Nach Übergabe der Wohnung trat Ende 2014 Feuchtigkeit in dem Schlafzimmer der Kläger auf, zu deren Beseitigung die Kläger den Beklagten erfolglos unter Fristsetzung aufforderten. Die Wohnungseigentümer ermächtigten die Kläger durch Beschluss auch insoweit zur Behebung der Schäden, als das Gemeinschaftseigentum betroffen ist. Mit der Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten die Zahlung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer in Höhe von 12.312,90 € und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten; ferner wollen sie feststellen lassen, dass der Beklagte weitere Schäden ersetzen muss.

3

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 7.972,68 € nebst vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Ersatzpflicht für weitere Schäden festgestellt; dabei hat es die Forderung, soweit sie Schäden am Gemeinschaftseigentum betrifft, auf den Kostenanteil der Kläger beschränkt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten - soweit von Interesse - zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, will der Beklagte die Abweisung der Klage insgesamt erreichen.

Entscheidungsgründe

I.

4

Das Berufungsgericht legt die in Nr. III.1 Abs. 5 des notariellen Vertrags vom 27. Februar 2014 getroffene Regelung dahingehend aus, dass der Beklagte im Hinblick auf die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden im Schlafzimmer keine werkvertragliche Herstellungspflicht übernommen hat, sondern nach den Regeln der kaufrechtlichen Sachmängelhaftung haftet; nach dem Parteiwillen habe der Beklagte das Risiko erneut auftretender Feuchtigkeit als Verkäufer tragen sollen. Die Verpflichtung zur Behebung der Feuchtigkeit umfasse die Behebung der Schadensursache auch insoweit, als diese im Gemeinschaftseigentum liege. Nach fruchtloser Fristsetzung sei der Beklagte aufgrund der festgestellten Feuchtigkeitsmängel verpflichtet, Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 BGB zu leisten. Dieser Anspruch könne - anders als im Werkvertragsrecht - anhand der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten bemessen werden, und er setze nicht voraus, dass die Mängelbeseitigung bereits durchgeführt sei.

II.

5

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

6

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Beklagte für die Feuchtigkeitsschäden in dem Schlafzimmer nach den Bestimmungen des Kaufrechts. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass die Herstellungsverpflichtung des Beklagten im Hinblick auf die Fassade (III.1 Abs. 4 des Vertrags) ausdrücklich dem Werkvertragsrecht unterstellt worden sei, während eine solche Regelung hinsichtlich der Feuchtigkeit im Schlafzimmer (III.1 Abs. 5 des Vertrags) fehle. Diese tatrichterliche Auslegung, die revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbar ist (st. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 16. Oktober 2009 - V ZR 203/08, NJW 2010, 146 Rn. 10), lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision nicht beanstandet; dasselbe gilt für die Ansicht des Berufungsgerichts, wonach der Haftungsausschluss nicht eingreift.

7

2. Infolgedessen ist der Beklagte aufgrund der festgestellten Feuchtigkeitsmängel gemäß § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB kann - wie es die Kläger verlangen - anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden.

8

a) Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des kaufvertraglichen Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 BGB entspricht der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach kann der Käufer im Rahmen des kleinen Schadensersatzes entweder Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts oder Ersatz der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen, wobei es unerheblich ist, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird. Dies haben der V. und anschließend der VIII. Zivilsenat im Wesentlichen mit dem Gleichlauf zwischen werkvertraglichem und kaufrechtlichem Nacherfüllungsanspruch infolge der Schuldrechtsreform begründet; dabei haben sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des VII. Zivilsenats zum Werkvertragsrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung bezogen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31; Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 33; Urteil vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, BauR 2016, 1035 Rn. 21; BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12).

9

b) Für den werkvertraglichen Anspruch auf kleinen Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, § 280, § 281 Abs. 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung hat der VII. Zivilsenat seine langjährige Rechtsprechung, nach der der Schaden anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bemessen werden konnte, allerdings inzwischen aufgegeben (Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.). Wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, lässt sich dies auf die kaufrechtliche Sachmängelhaftung gemäß § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 BGB nicht übertragen. Ein Abgehen von der Kontinuität der Rechtsprechung kann nur ausnahmsweise hingenommen werden, wenn deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe dafür sprechen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1982 - GSZ 1/82, BGHZ 85, 64, 66). Diese Voraussetzungen sind für die mittlerweile langjährig anerkannte und praktizierte kaufrechtliche Schadensbemessung zu verneinen.

aa) Dass für das Kaufrecht die weitaus überwiegenden Argumente für die bisherige Lösung sprechen, hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 13. März 2020 ausführlich begründet (V ZR 33/19, ZfIR 2020, 501 Rn. 33 ff.), und er hält an diesen Erwägungen uneingeschränkt fest.

(1) Der Schadensersatz kann anhand der Kosten für die (ausgebliebene) Nachlieferung oder Nachbesserung bemessen werden, für die der Käufer nunmehr selbst Sorge tragen muss. Diese Kosten werden durch die Mängelbeseitigungskosten zutreffend abgebildet, ohne dass es darauf ankommt, ob sie tatsächlich aufgewendet werden. Ein Ergebnis, wonach der Käufer einer Sache die beabsichtigte Mängelbeseitigung vorfinanzieren muss, wäre nicht vertretbar. Hierzu wäre der Käufer nach der klaren gesetzlichen Regelung gezwungen, und er müsste Nachteile und Risiken der Vorfinanzierung tragen, nachdem und weil der Verkäufer die ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat. Denn ein Selbstvornahmerecht mit einem Vorschussanspruch, wie er in § 637 Abs. 3 BGB vorgesehen ist, gibt es im Kaufrecht nicht (näher Senat, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZfIR 2020, 501 Rn. 41 ff. mwN).

(2) Das Vorfinanzierungsrisiko wird auch nicht dadurch kompensiert, dass der Käufer vor Durchführung der Mängelbeseitigung den Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts verlangen könnte. Zwar hält es auch der VII. Zivilsenat in geeigneten Fällen nach wie vor für zulässig, den mangelbedingten Minderwert anhand der Mängelbeseitigungskosten zu schätzen (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 81 ff.). Im Kaufrecht ist aber kein Anlass dafür ersichtlich, den Käufer, der vollen Ersatz seines Schadens verlangt, zunächst auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwerts zu beschränken und erst dann, wenn im Zuge der Mängelbeseitigung höhere Kosten entstehen, eine spätere Änderung der zunächst gewählten Schadensbemessung zuzulassen. Denn der mangelbedingte Minderwert lässt sich - wovon auch der VII. Zivilsenat ausgeht - nur in geeigneten Fällen anhand der Mängelbeseitigungskosten schätzen; ist er geringer, müsste der Käufer ggf. erhebliche Vorleistungen erbringen. Ohnehin ist in der Sache für das Kaufrecht nicht erkennbar, dass die bisherige Rechtsprechung zu unangemessenen Ergebnissen geführt hätte. Auch insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen in dem Beschluss vom 13. März 2020 (V ZR 33/19, ZfIR 2020, 501 Rn. 45 ff.).

bb) Allerdings muss die Umsatzsteuer nur ersetzt werden, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Dies hat der VII. Zivilsenat für das Werkvertragsrecht in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB bereits im Jahr 2010 entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 12 ff.). Der V. Zivilsenat hat diese Sichtweise für das Kaufrecht übernommen (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, BauR 2016, 1035 Rn. 26; Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 29). Da die Umsatzsteuer einen durchlaufenden und abgrenzbaren Posten darstellt, ist in diesem Punkt der Rechtsgedanke des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB übertragbar, und die Erwägungen, die den Gesetzgeber zu der Einfügung dieser Norm bewogen haben (BT-Drucks. 14/7752 S. 13 f.), können herangezogen werden; auf diese Weise wird insoweit ein Gleichlauf mit dem deliktischen Rechtsschutz hergestellt.

3. Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen ist weder wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 GVG) noch wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 4 GVG) erforderlich, nachdem der VII. Zivilsenat die Begründung der Rechtsprechungsänderung in seinem Beschluss vom 8. Oktober 2020 (VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53) im Hinblick auf die Verankerung im Werk- und Architektenvertragsrecht vertieft und ergänzt hat.

a) Der V. Zivilsenat kann an der bisherigen kaufrechtlichen Rechtsprechung festhalten, ohne im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG von der mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 (VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53) präzisierten Rechtsprechung des VII. Zivilsenats abzuweichen.

aa) Zu seinem Anfragebeschluss vom 13. März 2020 hat sich der V. Zivilsenat in erster Linie wegen der Begründung, die der VII. Zivilsenat zunächst für seine Rechtsprechungsänderung gegeben hatte, veranlasst gesehen (V ZR 33/19, ZfIR 2020, 501 Rn. 10, 23). Er hat zugleich darauf hingewiesen, dass Regelungen des besonderen Schuldrechts Unterschiede in der Schadensbemessung rechtfertigen könnten, weil die §§ 437, 634 BGB jeweils nur unter dem Vorbehalt, dass „nicht ein anderes bestimmt ist“, auf die §§ 280, 281 BGB verweisen (V ZR 33/19, aaO Rn. 26).

bb) In seinem Beschluss vom 8. Oktober 2020 (VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53) hat der VII. Zivilsenat nunmehr vertiefend erläutert, dass und warum er die Änderung seiner Rechtsprechung maßgeblich auf die Neugestaltung der werkvertraglichen Mängelrechte durch die Schuldrechtsmodernisierung und insbesondere auf die Ausgestaltung des Vorschussanspruchs stützt.

(1) Danach beschränkt sich der werkvertragliche Vorschussanspruch gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB nicht auf das Erfüllungsstadium. Er stehe dem Besteller auch dann zu, wenn dieser bereits Schadensersatz statt der Leistung verlangt habe und ein Anspruch auf die Leistung infolgedessen gemäß § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen sei (Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 54 ff.). Aus dem letzten Halbsatz des § 637 Abs. 1 BGB lasse sich nichts Anderes herleiten (so bereits Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 50 f.). Diese zentrale Prämisse des VII. Zivilsenats ist spezifisch werkvertraglicher Natur und fällt in dessen alleinigen Zuständigkeitsbereich.

(2) Darüber hinaus hat der VII. Zivilsenat klargestellt, dass er im Hinblick auf die Haftung des Architekten (bzw. des Ingenieurs) - für die er ebenfalls allein zuständig ist - einen Vorschussanspruch zwar auf den Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB stützt, dies aber wegen der besonders engen Verknüpfung von Werk- und Architektenvertrag allein aus dem Rechtsgedanken des (nicht direkt anwendbaren) § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB ableitet, um auf diese Weise der gesamtschuldnerischen Haftung von Architekt und Unternehmer Rechnung zu tragen (Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 77). Eine allgemeine schadensersatzrechtliche Aussage, die folgerichtig auf andere Vertragstypen und insbesondere auf das Kaufrecht zu übertragen wäre, soll damit ausdrücklich nicht verbunden sein (Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, aaO Rn. 78).

(3) Insgesamt stützt sich der VII. Zivilsenat in seinem Beschluss vom 8. Oktober 2020 maßgeblich auf den normativen Schadensbegriff; es sei stets eine schadensrechtliche Wertung erforderlich, die neben den allgemeinen Grundsätzen auch die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps in den Blick zu nehmen habe (VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 25). Sein Konzept, wonach der Schadensersatzanspruch nur bereits aufgewandte Mängelbeseitigungskosten umfasst, leitet der VII. Zivilsenat aus der Ausgestaltung der werkvertraglichen Mängelrechte, insbesondere des Selbstvornahmerechts (§ 637 BGB), und nicht mehr (auch) aus verallgemeinerungsfähigen schadensrechtlichen Überlegungen wie dem Zeitpunkt der Schadensentstehung (vgl. Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 32) oder dem Herausforderungsgedanken (vgl. Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, aaO Rn. 46) her.

cc) Ausgehend von den genannten - durch den V. Zivilsenat hinzunehmenden - werkvertraglichen Prämissen bestehen Unterschiede, die im Kaufrecht eine andere Schadensbemessung erfordern. Ein mit einem Vorschussanspruch flankiertes Selbstvornahmerecht gibt es - wie oben ausgeführt (Rn. 11) - im Kaufrecht nicht. Aus grundsätzlichen Erwägungen lässt sich ein zweckgebundener und abzurechnender Vorfinanzierungsanspruch auch nicht aus dem allgemeinen Schadensersatzrecht herleiten. Dies stünde nämlich nicht nur im Widerspruch zu allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts, namentlich der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, sondern verwischte auch die dogmatischen Unterschiede zwischen Vorschuss- und Schadensersatzansprüchen (näher Senat, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZfIR 2020, 501 Rn. 44 mwN). Eine Ausnahme im Bereich der Architektenhaftung lässt sich nur werkvertraglich in dem Rechtsgedanken des § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB verankern; dass der Vorschussanspruch gegen den Architekten in diesen Normen wurzelt, hat der VII. Zivilsenat nunmehr klargestellt. Auf andere Vertragstypen und insbesondere auf das Kaufrecht sind diese Erwägungen nicht übertragbar und sollen es auch nach Ansicht des VII. Zivilsenats nicht sein. Dieser hat für das Werkvertragsrecht ausdrücklich klargestellt, dass der Besteller, soweit er Schadensersatz verlangen könne, in der Verwendung des von dem Unternehmer geschuldeten Betrags frei sei (Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, aaO Rn. 33 a.E.). Anders sieht es der VII. Zivilsenat bei dem Schadensersatzanspruch gegen den Architekten nur deshalb, weil dieser wie ein werkvertraglicher Vorschussanspruch behandelt werden soll. Damit bleiben die grundsätzlichen dogmatischen Unterschiede zwischen Vorschuss- und Schadensersatzansprüchen gewahrt.

b) Ebenso wenig bedarf es einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 4 GVG).

aa) Allerdings steht einer Vorlage wegen Grundsatzbedeutung nicht von vornherein entgegen, dass die Rechtsfrage einerseits das Kaufrecht, andererseits das Werkvertragsrecht und damit unterschiedliche Normen betrifft. Denn die gleiche Rechtsfrage kann auch dann zur Entscheidung stehen, wenn der gleiche Rechtsgrundsatz, mag er auch in mehreren Gesetzesbestimmungen seinen Niederschlag gefunden haben, von zwei Senaten unterschiedlich aufgefasst und gehandhabt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 1953 - GSZ 1-3/53, BGHZ 9, 179, 181; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 6. Februar 1973 - GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392, 394; BVerfG, wistra 2009, 307, 309). Aus diesem Grund setzt die Zulässigkeit einer Vorlage gemäß § 132 Abs. 4 GVG (im Unterschied zu einer Divergenzvorlage gemäß § 132 Abs. 2 GVG) richtigerweise auch nicht die Ergebnisrelevanz im konkreten Einzelfall voraus (eingehend Groß/Pamp, ZZP 113 [2000], 467, 473 ff. mwN). Eine Grundsatzbedeutung kam schon deshalb ernsthaft in Betracht, weil die zunächst gegebene Begründung des VII. Zivilsenats für die Rechtsprechungsänderung eine breite Diskussion in Rechtsprechung und Literatur zu deren Übertragbarkeit auf andere Vertragstypen des besonderen Schuldrechts angestoßen hat (näher Senat, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZfIR 2020, 501 Rn. 28 mwN; aus jüngster Zeit LG Nürnberg-Fürth, NJW 2020, 251, 252; Riehm, NJW 2021, 27 f.). Zudem war ein stärkerer Gleichlauf von Kauf- und Werkvertragsrecht erklärtes Ziel der Schuldrechtsreform (näher Senat, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, aaO Rn. 25 mwN).

bb) Diese Aspekte führen im Ergebnis nicht dazu, dass den maßgeblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung zukommt.

(1) Die von dem VII. Zivilsenat vorgenommene Bemessung des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung ist angesichts der präzisierten und klarer konturierten werkvertraglichen Verankerung nicht auf andere Vertragstypen des besonderen Schuldrechts übertragbar. Insbesondere ist für die Rechtspraxis nunmehr eindeutig geklärt, dass die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats dogmatisch nicht im allgemeinen Leistungsstörungsrecht (§§ 280, 281 BGB), sondern im besonderen Schuldrecht zu verorten ist; das besondere Schuldrecht ist den für den jeweiligen Vertragstyp zuständigen Senaten des Bundesgerichtshofs in alleiniger Verantwortung zugewiesen.

(2) Ebenso wenig begründet der fehlende Gleichlauf zwischen Werk- und Kaufvertragsrecht die Grundsatzbedeutung. Allerdings kann eine unterschiedliche Schadensbemessung gerade in Grenzbereichen zwischen Werk- und Kaufvertragsrecht, etwa bei dem Erwerb relativ neuer Immobilien oder bei Werklieferungsverträgen (§ 650 BGB), zu misslichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZfIR 2020, 501 Rn. 27). Eine unterschiedliche Behandlung von Kauf- und Werkvertragsrecht erfordert daher zumindest triftige Gründe. Solche Gründe liegen vor. Denn der VII. Zivilsenat hat sein zentrales Argument, wonach die Schadensbemessung anhand noch nicht aufgewandter Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht zu einer erheblichen und mit dem Bereicherungsverbot unvereinbaren Überkompensation führen könne, näher begründet und nachvollziehbar erläutert, und seine Erwägungen sind auf das Kaufrecht nicht übertragbar. Die durch den V. Zivilsenat insoweit erhobenen Bedenken (Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, aaO Rn. 27) sind damit ausgeräumt.

(a) Der VII. Zivilsenat hat herausgearbeitet, dass individuelle Leistungsbeschreibungen für das Werkvertragsrecht weitaus größere Bedeutung haben als für das Kaufrecht. Infolgedessen komme es bei Abweichungen von der vereinbarten Beschaffenheit häufig zu Sachmängeln, mit denen der Besteller „leben“ könne. Dadurch entstehe ein (Fehl-)Anreiz, die ggf. hohen Mängelbeseitigungskosten zu vereinnahmen und von der Beseitigung abzusehen (eingehend BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 41 bis 53). Gesteigert werde diese Problematik durch die Reichweite des Nacherfüllungsanspruchs. Da die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB nur in seltenen Ausnahmefällen angenommen werde, treffe den Unternehmer eine nahezu unbegrenzte Nacherfüllungspflicht (näher BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, aaO Rn. 64 bis 66; zu diesem Aspekt bereits BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 71).

(b) Die Ausgangslage im Kaufrecht ist grundlegend anders. Namentlich beim Kauf gebrauchter Immobilien, der eine besondere Nähe zum Baurecht aufweist, stellen diejenigen Mängel, mit denen der Käufer „leben kann“, jedenfalls nicht die Regel dar. Da ein mit einem Bestandsgebäude bebautes Grundstück regelmäßig in dem vorhandenen Zustand verkauft wird, spielen individuelle Leistungsbeschreibungen eine weitaus geringere Rolle als bei einem zu errichtenden Gebäude. Selbst objektiv nachteilige Eigenschaften einer gebrauchten Immobilie begründen nicht ohne weiteres einen Sachmangel, sofern sie bauzeittypisch sind (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Oktober 2019 - V ZR 4/19, NJW-RR 2020, 121 Rn. 14; näher Krüger, ZNotP 2010, 42 ff.). Zudem haftet der Verkäufer wegen des in der Praxis üblichen Haftungsausschlusses vornehmlich dann, wenn er einen Sachmangel arglistig verschwiegen hat (§ 444 BGB). Aus diesen Gründen kommt praktische Bedeutung nach der Erfahrung des V. Zivilsenats vor allem solchen Sachmängeln zu, die die Eignung der Kaufsache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung in Frage stellen (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB), wie etwa Feuchtigkeit, Schadstoffbelastung, Schädlingsbefall oder auch eine fehlende Baugenehmigung. Das sind regelmäßig Mängel, mit denen der Immobilienkäufer nicht oder jedenfalls deutlich schlechter „leben“ kann als mit der mangelfreien Immobilie, und die durch die Mängelbeseitigungskosten meist angemessen abgebildet werden. Gerade insoweit sind die Unterschiede zum Baurecht deshalb gering, weil der VII. Zivilsenat, wie er ausdrücklich klargestellt hat, in Fallgestaltungen dieser Art die Schätzung des mangelbedingten Minderwerts anhand der Mängelbeseitigungskosten weiterhin für zulässig hält (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 81; Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 27 und 30 und dazu Senat, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZfIR 2020, 501 Rn. 53). Infolgedessen müssen in solchen Fällen - jedenfalls im Ergebnis - die noch nicht angefallenen Mängelbeseitigungskosten unabhängig von der Rechtsnatur des Vertrags ersetzt werden.

(c) Daneben gibt es aber auch beim Kauf beweglicher oder unbeweglicher Sachen nicht selten Fallgestaltungen, in denen die Mängelbeseitigungskosten den mangelbedingten Minderwert nicht zutreffend abbilden, sondern diesen erheblich überschreiten. Vornehmlich in solchen Fällen wirkt sich die Einordnung des Vertrags in das Kauf- oder in das Werkvertragsrecht künftig auf die Ersatzfähigkeit noch nicht angefallener Mängelbeseitigungskosten aus. Dafür gibt es aber triftige Gründe. Der Käufer kann den Ersatz der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten, wie bereits ausgeführt, schon deshalb verlangen, weil ihm die Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung nicht zuzumuten wäre (vgl. Rn. 11). Darüber hinaus wird einer unangemessenen Überkompensation im Kaufrecht durch die Begrenzung des Nacherfüllungsanspruchs entgegengewirkt. Aus der Reichweite des jeweiligen Nacherfüllungsanspruchs in § 439 BGB und in § 635 BGB ergeben sich - wie der VII. Zivilsenat zutreffend darlegt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 63 ff.) - entscheidende Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht, die einem Gleichlauf beider Rechtsgebiete gerade bei einem Auseinanderfallen von Mängelbeseitigungskosten und mangelbedingtem Minderwert ohnehin entgegenstehen.

(aa) Für das Kaufrecht hat der V. Zivilsenat den Nacherfüllungsanspruch begrenzt, indem er aus § 439 Abs. 4 Satz 2 BGB Vorgaben für die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung abgeleitet hat (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 41 ff.). Diese Begrenzung wirkt sich unmittelbar auf die Höhe des nachfolgenden Schadensersatzanspruchs aus und verhindert eine Überkompensation des Käufers. Kann nämlich der Verkäufer die Nacherfüllung verweigern, weil sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist, beschränkt sich der Schadensersatzanspruch des Käufers auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwerts (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, aaO Rn. 34 ff.). Als erster Anhaltspunkt kann davon ausgegangen werden, dass die Kosten der Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, wenn sie den Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand oder 200 % des mangelbedingten Minderwerts übersteigen (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, aaO Rn. 41 ff.).

Infolgedessen weicht die Schadensbemessung im Kaufrecht jedenfalls nicht signifikant von derjenigen nach altem Schuldrecht ab. Beispielsweise spricht viel dafür, dass der Sachverhalt, der dem von dem VII. Zivilsenat mehrfach herangezogenen Urteil des V. Zivilsenats vom 16. November 2007 (V ZR 45/07, NJW 2008, 436) zugrunde lag, nach neuem Kaufrecht nicht anders zu beurteilen wäre. Damals hatte der Senat die nach altem Schuldrecht allein zulässige vereinfachte Berechnung des Minderwerts anhand der Mängelbeseitigungskosten deshalb versagt, weil die mangelbedingte Wertminderung des verkauften Grundstücks (46.016,27 €) deutlich hinter den Kosten für die Herstellung der fehlenden, aber zugesicherten Dachgeschosswohnungen (217.099,78 €) zurückblieb (Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07, aaO Rn. 11 f.). Auch nach heutiger Rechtslage könnte der Käufer nicht ohne weiteres den Ersatz der Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz verlangen. Da die Mängelbeseitigungskosten den mangelbedingten Minderwert um mehr als 400 % überstiegen, läge nämlich ein erster Anhaltspunkt für die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung vor, so dass - vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls - heute wie damals nur der Ersatz des mangelbedingten Minderwerts geschuldet wäre.

(bb) Im Werkvertragsrecht hat eine solche Begrenzung der Nacherfüllung - und damit zugleich des nachfolgenden Schadensersatzanspruchs - keine Entsprechung (näher BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 43, 66). Wird, wie es der VII. Zivilsenat aufgrund des Erfolgsversprechens des Unternehmers nachvollziehbar für richtig hält, der Nacherfüllungsanspruch hochgehalten, indem der Unternehmer die Nacherfüllung nur in seltenen Ausnahmefällen wegen unverhältnismäßiger Kosten (§ 635 Abs. 3 BGB) verweigern darf, ergibt sich ein dem Kaufrecht fremdes Dilemma. Denn je strenger die Anforderungen an die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung ausgestaltet werden, desto höher können die Mängelbeseitigungskosten ausfallen und desto größer wird das Problem der schadensersatzrechtlichen Überkompensation durch eine von der Durchführung der Mängelbeseitigung losgelöste Ersatzfähigkeit der Mängelbeseitigungskosten. Das gilt insbesondere bei solchen Sachmängeln, mit denen der Besteller „leben“ kann und die er daher - zumal, wenn die Beseitigung tiefgreifende Eingriffe in das Bauwerk unter Einschluss anderer Gewerke erfordert - nicht ohne weiteres beseitigen wird.

(d) Schließlich stellen sich auch die Probleme der Leistungskette, deren praktische Relevanz im Werkvertragsrecht der VII. Zivilsenat eingehend dargelegt hat (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 48 ff.), im Kaufrecht nicht in gleicher Weise.

4. Die angefochtene Entscheidung hält auch im Übrigen der rechtlichen Überprüfung stand. Im Hinblick auf die Anspruchshöhe, die Nebenforderungen sowie die Zuerkennung des Feststellungsantrags erhebt auch die Revision keine Einwendungen. Soweit das Gemeinschaftseigentum betroffen ist, ist die Verurteilung des Beklagten in den Vorinstanzen auf den Ersatz der nach dem Miteigentumsanteil bestimmten anteiligen Kosten beschränkt worden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann     

      

Schmidt-Räntsch     

      

Brückner

      

Göbel     

      

Haberkamp     

      

Meta

V ZR 33/19

12.03.2021

Bundesgerichtshof 5. Zivilsenat

Urteil

vorgehend OLG Düsseldorf, 15. Januar 2019, Az: 24 U 202/17, Urteil

§ 280 BGB, § 281 Abs 1 BGB, § 437 Nr 3 BGB

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§ 281 BGB


(1) 1Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. 2Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. 3Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

§ 637 BGB


(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) 1§ 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. 2Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

§ 249 BGB


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) 1Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. 2Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

§ 132 GVG


(1) 1Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. 2Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) 1Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. 2Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. 3Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) 1Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. 2Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. 3Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) 1Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. 2Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. 3Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. 4Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

§ 280 BGB


(1) 1Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. 2Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

§ 650 BGB


1Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. 2§ 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Verträgen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff zurückzuführen ist. 3Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen um nicht vertretbare Sachen handelt, sind auch die §§ 642, 643, 645, 648 und 649 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maßgebliche Zeitpunkt tritt.


*Amtlicher Hinweis:
Diese Vorschrift dient der Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12).

§ 635 BGB


(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

§ 444 BGB


Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

§ 434 BGB


(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln,

1.
wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst
2.
wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2 gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers (§ 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(2) 1Ein Sachmangel ist auch dann gegeben, wenn die vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist. 2Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montage bestimmten Sache ferner vor, wenn die Montageanleitung mangelhaft ist, es sei denn, die Sache ist fehlerfrei montiert worden.

(3) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache oder eine zu geringe Menge liefert.

§ 439 BGB


(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) 1Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 2§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

(4) 1Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. 2Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. 3Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

§ 97 ZPO


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

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