Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.02.2018, Az. VII ZR 46/17

Die Klägerin begehrt von den [X.] zu 1 und 5 aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Mängeln an den im Außenbereich eines Einfamilienhauses verlegten Natursteinplatten.

Die Klägerin und ihr inzwischen verstorbener Ehemann ließen ab dem [X.] ein viergeschossiges Einfamilienhaus in [X.] errichten. Sie beauftragten mit Vertrag vom 24. Juli 2002 den [X.] zu 5 mit der Planung der Freianlagen und der Überwachung ihrer Herstellung sowie mit Vertrag vom 16./20. April 2004 unter Einbeziehung der VOB/B (2002) die Beklagte zu 1 mit der Ausführung der Naturstein-, Fliesen- und Abdichtungsarbeiten im Innen- und Außenbereich des Objekts. Die Streithelfer zu 1 und 2 waren mit der Gebäudeplanung betraut.

Die Beklagte zu 1 ließ die Natursteinplatten des Typs "Crema Romano" und "Crema Romana", einen [X.] Travertin, durch ihre Nachunternehmerin verlegen. Die Klägerin nahm die Arbeiten ab und bezahlte die im Jahr 2005 erstellte Schlussrechnung der [X.] zu 1.

[X.] zeigten sich erste Mängel der Natursteinarbeiten, die sich in der Folgezeit verstärkten. Es kam unter anderem zu Rissen und Ablösungen der Platten, zu Kalk- und Salzausspülungen, Farb- und Putzabplatzungen sowie zu starken Durchfeuchtungen des Putzes.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz von der [X.] zu 1 unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 25 % wegen Planungsfehlern Vorschuss in Höhe von [X.] nebst Zinsen für die Durchführung der Mängelbeseitigung begehrt. Gegenüber dem [X.] zu 5 hat sie Schadensersatz in Höhe von 122.390,11 € nebst Zinsen - in Höhe von [X.] als Gesamtschuldner neben der [X.] zu 1 - geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie Feststellung einer entsprechenden Ersatzpflicht der [X.] zu 1 und 5 hinsichtlich aller weiteren, anlässlich der Mängelbeseitigung entstehenden Schäden begehrt. Das [X.] hat der Klage stattgegeben.

Während des Berufungsverfahrens veräußerte die Klägerin mit Kaufvertrag vom 17. August 2015 das Objekt. Sie hat in der Folge die Vorschussklage gegen die Beklagte zu 1 auf Schadensersatz in Höhe von 75 % der fiktiven Mängelbeseitigungskosten umgestellt. Den Feststellungsantrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Berufungsgericht hat auf die Berufungen der [X.] zu 1 und 5 das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert, als es jeweils die Umsatzsteuer auf die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht zuerkannt hat. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen hat es die [X.] zu 1 und 5 als Gesamtschuldner zur Zahlung von 77.429,21 € nebst Zinsen, den [X.] zu 5 zur Zahlung von weiteren 25.809,74 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die Revision zur Schadenshöhe zugelassen wegen der Frage, wie der Schaden zu bemessen sei, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichte. Die [X.] zu 1 und 5 haben uneingeschränkt Revision eingelegt mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung. Die Klägerin hat auf die Revisionen der [X.] zu 1 und 5 Anschlussrevision eingelegt, soweit das Berufungsgericht abändernd die Klage (teilweise) abgewiesen hat. Der Senat hat die Revisionen der [X.] zu 1 und 5 durch Beschluss vom 13. Dezember 2017 teilweise als unzulässig verworfen, soweit sie über die beschränkt zugelassene Revision hinausgegangen sind. Zugleich hat der Senat die von den [X.] zu 1 und 5 vorsorglich eingelegten Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufungsgerichts zurückgewiesen.

Die im Umfang der Zulassung weiterverfolgten Revisionen der [X.]eklagten zu 1 und 5 und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung im tenorierten Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

Das [X.]erufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - Folgendes ausgeführt:

1. Die Klägerin habe gegen die [X.]eklagte zu 1 wegen der Mängel der Natursteinarbeiten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 77.429,21 € gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 [X.]/[X.] (2002) in Verbindung mit §§ 398, 1922 [X.]G[X.].

a) Die Klägerin sei berechtigt, ihren Schaden auf [X.]asis der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu bemessen. Sie könne abweichend von § 249 Abs. 1 [X.]G[X.] verlangen, dass der Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten werde. Unerheblich sei, ob der zur Verfügung gestellte [X.]etrag zur Mängelbeseitigung verwendet werde.

Dies entspreche der Rechtsprechung des [X.], der zu dem Schadensersatzanspruch nach § 635 [X.]G[X.] a.F. die Ansicht vertreten habe, dieser erfasse die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten und der Schädiger habe keinen Anspruch darauf, dass der Geschädigte das ihm als Schadensersatz gezahlte Geld zur [X.]eseitigung des Schadens verwende ([X.], Urteil vom 24. Mai 1973 - [X.], [X.]Z 61, 28). [X.] habe der [X.] erneut betont, dass der [X.]esteller seinen Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen könne, die für eine Mängelbeseitigung erforderlich seien ([X.], Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.]Z 173, 83). In der Literatur werde zwar teilweise die Auffassung vertreten, dass sich jedenfalls seit der Schuldrechtsreform der Schaden an dem mangelbedingten Minderwert orientiere, wenn der [X.]esteller auf die [X.]eseitigung des Werkmangels verzichte (Halfmeier, [X.], 320, 325). Indes finde diese Auffassung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang keine Stütze. Denn auch unter Geltung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes habe der [X.] in der sogenannten "Umsatzsteuer-Entscheidung" (Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], [X.]Z 186, 330) ausgeführt, dass der Schadensersatzanspruch nach Wahl des [X.]estellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnet werde, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich seien. Letzteres gelte unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der [X.]esteller den Mangel tatsächlich beseitigen lasse. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln sei abweichend von § 249 Abs. 1 [X.]G[X.] nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet. Das folge aus § 281 Abs. 4 [X.]G[X.]. Die Rechtslage unterscheide sich insofern nicht von derjenigen, die bis zum 31. Dezember 2001 gegolten habe. [X.]ei der [X.] sei die berechtigte Erwartung des [X.]estellers zu berücksichtigen, den Schaden nach seiner Wahl nach den Kosten bemessen zu können, die eine Mängelbeseitigung erfordere, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs trete.

b) Nach dem Ergebnis der [X.]eweisaufnahme seien die fiktiven Mängelbeseitigungskosten einschließlich Regiekosten auf 100.844,26 € netto zu beziffern. Hinzu komme ein Anspruch auf Ersatz der gezahlten Privatgutachterkosten in Höhe von 2.394,69 € brutto.

Da die Klägerin nicht (mehr) beabsichtige, Mängelbeseitigungsarbeiten vornehmen zu lassen, habe sie nach der Rechtsprechung des [X.] allerdings keinen Anspruch auf Ersatz der insoweit nicht angefallenen Umsatzsteuer ([X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], [X.]Z 186, 330).

Danach sei die Höhe des Schadens gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 103.238,95 € zu schätzen, so dass abzüglich eines Mitverschuldensanteils von 25 % wegen Planungsfehlern ein Zahlbetrag von 77.429,21 € verbleibe.

c) Die Klägerin berufe sich demgegenüber ohne Erfolg auf einen Schaden in Höhe des erstinstanzlich zuerkannten [X.]etrages. Sie habe sich, was sie in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]erufungsgericht ausdrücklich erklärt habe, für eine [X.]emessung des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten entschieden und könne daher die Umsatzsteuer nicht geltend machen. Dies könne sie nicht damit kompensieren, dass sie die Minderung des Verkehrswerts des Objekts als weitere Schadensposition anführe. Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch nach Wahl entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnen, die für eine Mängelbeseitigung erforderlich seien. Eine Kombination der Schadensberechnungsmethoden sei nicht möglich und berge die Gefahr der Überkompensation.

2. Die Klägerin habe ferner gegen den [X.]eklagten zu 5 wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 103.238,95 € gemäß § 634 Nr. 4, § 280 [X.]G[X.]. Wegen der Höhe des Schadens werde auf die obigen Ausführungen [X.]ezug genommen.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Klage gegen die [X.]eklagte zu 1

a) Aufgrund der wirksamen [X.]eschränkung der Zulassung der Revision durch das [X.]erufungsgericht und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den [X.] steht rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen die [X.]eklagte zu 1 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes wegen der mangelhaften Natursteinarbeiten im Außenbereich des Einfamilienhauses in [X.] gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 [X.]/[X.] (2002) hat. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung zur Höhe des Schadensersatzanspruchs kann das [X.]erufungsurteil indes keinen [X.]estand haben.

b) Ist ein Werk mangelhaft, kann der [X.]esteller vom Unternehmer im [X.]/[X.] gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 [X.]/[X.] und im Übrigen gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 [X.]G[X.] Schadensersatz statt der Leistung verlangen.

Wie der Schaden zu bemessen ist, ist indes weder in § 634 Nr. 4 [X.]G[X.] noch in §§ 280, 281 [X.]G[X.] geregelt. Aus § 281 Abs. 4 [X.]G[X.] ergibt sich lediglich, dass Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 [X.]G[X.] nicht in der Form möglich ist, dass der Mangel beseitigt wird (Nacherfüllung) (vgl. z.[X.]. [X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], [X.]Z 186, 330 Rn. 10). Dies gilt auch für den [X.]/[X.].

Der [X.]esteller, der sich dafür entscheidet, das mangelhafte Werk zu behalten, und Schadensersatz statt der Leistung geltend macht (kleiner Schadensersatz), kann vielmehr Ersatz in Geld verlangen, soweit er durch den Mangel einen Vermögensschaden erleidet. Lässt er den Mangel nicht im Wege der Selbstvornahme beseitigen, ist der bereits durch den Mangel des Werks selbst entstandene Vermögensschaden festzustellen und in Geld zu bemessen. Die [X.]emessung kann im Wege der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO erfolgen. Sie hat sich am [X.] des [X.]estellers zu orientieren. Denn der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 [X.]G[X.] tritt an die Stelle des Anspruchs auf Leistung und ersetzt diesen.

Verfahrensrechtlich ist für die [X.] der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend (vgl. z.[X.]. [X.], Urteil vom 6. November 1986 - [X.], [X.]Z 99, 81, 86 f., juris Rn. 9 und vom 23. Januar 1981 - [X.], [X.]Z 79, 249, 257 f., juris Rn. 27).

c) Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s stehen dem [X.]esteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, zwei Möglichkeiten zur Verfügung, seinen Vermögensschaden zu bemessen.

aa) Der [X.]esteller hat die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des [X.]estellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (vgl. [X.], Urteile vom 11. Oktober 2012 - [X.], [X.], 81 Rn. 10 = NZ[X.]au 2013, 99 m.w.[X.]; vom 8. Januar 2004 - [X.], [X.], 847, 850, juris Rn. 29 = NZ[X.]au 2004, 269 und vom 16. November 2007 - [X.], [X.], 436 Rn. 11 f. m.w.[X.]). Diese Art der [X.] ist ausschließlich auf Ausgleich des Wertunterschieds gerichtet.

Hat der [X.]esteller - wie hier im Laufe des Rechtsstreits - die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten [X.] wegen des Mangels der Sache bemessen. Der [X.] wird typischerweise anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem gezahlten Kaufpreis ermittelt werden können. Da der Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache indiziert, entspricht der so ermittelte [X.] im Regelfall dem Minderwert der betroffenen Sache. Haben neben dem vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel auch andere Mängel zu dem [X.] geführt, ist zu ermitteln, welcher Anteil des [X.]es auf den vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel entfällt.

Dem [X.]esteller bleibt bei Veräußerung der Sache die Möglichkeit, den Schaden nach einem den konkreten [X.] übersteigenden Minderwert zu bemessen, wenn er nachweist, dass der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache übersteigt. Denn der in Höhe des [X.] bestehende Schaden wird durch ein vom [X.]esteller abgeschlossenes günstiges Geschäft grundsätzlich nicht gemindert. Nach den normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertungen unter [X.]erücksichtigung des in § 254 Abs. 2 [X.]G[X.] zum Ausdruck kommenden Gedankens sollen dem [X.] solche Vorteile grundsätzlich nicht zugutekommen, die sich der Ersatzberechtigte durch Abschluss eines - den [X.] nicht berührenden - Vertrags mit einem Dritten erarbeitet hat (vgl. [X.], Urteile vom 14. Januar 2016 - [X.], [X.], 852 Rn. 25 = NZ[X.]au 2016, 304 m.w.[X.]; ferner vom 19. September 1980 - [X.], NJW 1981, 45, 46 f., juris Rn. 28). Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Minderwert sei geringer, weil der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache unterschreite, ist der infolge der Veräußerung entstandene (höhere) [X.] insoweit nicht als Schaden zu ersetzen, als dem [X.]esteller ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 [X.]G[X.] vorzuwerfen ist.

[X.]) Der [X.] hat dem [X.]esteller bisher alternativ auch einen Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zugebilligt. Dabei handelte es sich nicht um die Zubilligung einer vereinfachten Form der [X.]emessung des mangelbedingten Wertunterschieds im Rahmen einer Vermögensbilanz (vgl. zu dieser Form der [X.]emessung [X.], Urteil vom 16. November 2007 - [X.], [X.], 436 Rn. 12). Vielmehr war der [X.]esteller danach stets berechtigt, bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (§ 251 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.]) Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermögen des [X.]estellers überstiegen. Denn bereits der Mangel des Werks selbst sei - unabhängig von dessen [X.]eseitigung - der Schaden, und zwar in Höhe dieser Kosten (vgl. z.[X.]. [X.], Urteile vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.], 1567, 1568, juris Rn. 12 f. = NZ[X.]au 2007, 580; vom 10. März 2005 - [X.], [X.], 1014, juris Rn. 11 = NZ[X.]au 2005, 390; vom 10. April 2003 - [X.], [X.], 1211, 1212, juris Rn. 13 = NZ[X.]au 2003, 375 und vom 6. November 1986 - [X.], [X.]Z 99, 81, 84 f., juris Rn. 6).

Hieran hält der [X.] jedenfalls für ab dem 1. Januar 2002 geschlossene Werkverträge nicht mehr fest. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:

(1) Der [X.]esteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser (nur fiktiven) Aufwendungen. Sein Vermögen ist im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung des Unternehmers nicht um einen [X.]etrag in Höhe solcher (fiktiven) Aufwendungen vermindert. Erst wenn der [X.]esteller den Mangel beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden in Höhe der aufgewandten Kosten (Halfmeier, [X.], 320, 322 f.).

(2) Entgegen der bisherigen Auffassung kann die [X.] nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht damit begründet werden, dass der Mangel selbst der Vermögensschaden in Höhe dieser Kosten sei. Ein Mangel des Werks ist zunächst nur ein Leistungsdefizit, weil das Werk hinter der geschuldeten Leistung zurückbleibt (vgl. [X.], [X.], 591, 593). Auch wenn es gerechtfertigt ist, bereits dieses Leistungsdefizit mit der Folge der Störung des [X.] als einen beim [X.]esteller eingetretenen Vermögensschaden zu bewerten (vgl. dazu unten [X.]) [X.])), ist damit gerade nicht geklärt, in welcher Höhe ein solcher Vermögensschaden besteht.

Eine [X.] nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht - insbesondere im [X.]aurecht - auch bei wertender [X.]etrachtung nicht zutreffend ab. Vielmehr führt sie häufig zu einer Überkompensation und damit einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen [X.]/[X.], Schadensersatz, 3. Aufl., S. 9 f.) nicht gerechtfertigten [X.]ereicherung des [X.]estellers. Denn der (fiktive) Aufwand einer Mängelbeseitigung hängt von verschiedenen Umständen ab, zum [X.]eispiel von der Art des Werks, dem Weg der Mängelbeseitigung, dem Erfordernis der Einbeziehung anderer Gewerke in die Mängelbeseitigung, und kann die vereinbarte Vergütung, mit der die Parteien das mangelfreie Werk bewertet haben, (nicht nur in Ausnahmefällen) deutlich übersteigen. Er ist daher nicht geeignet, ein beim [X.]esteller ohne Mängelbeseitigung verbleibendes Leistungsdefizit und die hierdurch eingetretene Äquivalenzstörung der Höhe nach zu bestimmen.

(3) Auf den Gesichtspunkt der Überkompensation hat der [X.] bereits in den Entscheidungen vom 22. Juli 2010 ([X.], [X.]Z 186, 330 Rn. 14 f.) und vom 11. März 2015 ([X.], [X.], 1321 Rn. 5 = NZ[X.]au 2015, 419) hingewiesen und im Hinblick darauf eine Ersatzpflicht jedenfalls in Höhe der Umsatzsteuer verneint, wenn diese wegen nicht durchgeführter Mängelbeseitigung nicht anfällt. Auch die Entscheidungen des [X.]s zum Schaden in der Leistungskette (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 1. August 2013 - [X.], [X.]Z 198, 150; Urteile vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.], 1567 = NZ[X.]au 2007, 580 und [X.], [X.]Z 173, 83; vgl. ferner Urteil vom 10. Juli 2008 - [X.], [X.], 1877 = NZ[X.]au 2009, 34) sind dadurch gekennzeichnet, dass sie eine Überkompensation durch Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten zu vermeiden suchen.

In Fortführung dieser Rechtsprechung hält es der [X.] für notwendig, den Umfang des Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 [X.]G[X.] noch stärker daran auszurichten, welche Dispositionen der [X.]esteller tatsächlich zur Mängelbeseitigung trifft. Dies entspricht dem Regelungskonzept des § 634 [X.]G[X.], der das [X.] des [X.]estellers schützt und den Ausgleich bei Verletzung daran orientiert, ob eine Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Ersatz fiktiver Kosten für nicht getroffene Dispositionen scheidet danach aus.

(4) Diese Erwägungen gelten im [X.]/[X.] entsprechend. Auch nach dem Regelungskonzept des § 13 [X.]/[X.] ist ein Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten aus den genannten Gründen abzulehnen.

[X.]) Dem [X.]esteller bleibt jedoch eine im Einzelfall unter Umständen einfachere Möglichkeit, auch ohne eine Vermögensbilanz seinen Vermögensschaden darzutun und zu bemessen, wenn er den Mangel nicht beseitigen lässt. Denn er kann sich auf die [X.]etrachtung des mangelhaften Werks selbst im Vergleich zu dem geschuldeten (also mangelfreien) Werk beschränken und aus einer Störung des werkvertraglichen [X.] einen Anspruch ableiten.

(1) Die Feststellung eines hierin liegenden Vermögensschadens und seine [X.]emessung sind - wie im gesamten Schadensrecht [X.]/[X.], Schadensersatz, 3. Aufl., S. 38 f.) - aufgrund einer Wertung vorzunehmen. Diese hat sich am [X.] des [X.]estellers zu orientieren (vgl. oben [X.] 1. b)).

Aus § 634 [X.]G[X.] folgt, dass sich der Ausgleich des verletzten [X.]s des [X.]estellers, der das mangelhafte Werk behalten will, daran orientiert, ob er die Mängel beseitigen lässt oder nicht. Sieht der [X.]esteller von der Mängelbeseitigung ab, kann er nach § 634 Nr. 3, § 638 [X.]G[X.] als Ausgleich für das verletzte [X.] die Vergütung mindern. Diese Wertungen sind bei der [X.]emessung des Schadens im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 [X.]G[X.] zu berücksichtigen. Denn der [X.]esteller soll diesbezüglich durch die Wahl des - im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis strengeren Voraussetzungen unterliegenden - Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden als im Fall der Geltendmachung des Rechts zur Minderung gemäß § 634 Nr. 3, § 638 [X.]G[X.].

Der Schaden kann deshalb in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 [X.]G[X.] in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des [X.]. Die von den Parteien durch den Werkvertrag zum Ausdruck gebrachte [X.]ewertung des (mangelfreien) Werks in Höhe der Vergütung rechtfertigt es, bereits das Ausbleiben der vollständigen (mangelfreien) Gegenleistung mit der Folge der Störung des [X.] - unabhängig von einer objektivierten [X.]ewertung durch einen "Markt" - als einen beim [X.]esteller eingetretenen Vermögensschaden anzusehen.

Der mangelbedingte Minderwert des Werks ist danach ausgehend von der Vergütung als Maximalwert nach § 287 ZPO unter [X.]erücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen. Im Rahmen dieser - sich an § 634 Nr. 3, § 638 [X.]G[X.] anlehnenden - [X.] können die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht als Maßstab herangezogen werden. Soweit dem Urteil des [X.]s vom 24. Februar 1972 ([X.], [X.]Z 58, 181) entnommen werden kann, dass die [X.]erechnung einer Minderung regelmäßig durch den Abzug fiktiver Mängelbeseitigungskosten erfolgen könne, hält der [X.] auch hieran aus den bereits oben unter [X.]) [X.]) ausgeführten Erwägungen nicht fest. Dagegen kommt beispielsweise eine [X.] anhand der [X.] in [X.]etracht, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (vgl. z.[X.]. [X.], Urteil vom 9. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 279, 284, juris Rn. 21 für die Ausführung mit minderwertigem Material). Ergeben sich die [X.] nicht aus dem Vertrag, sind sie zu schätzen (vgl. zum Reisevertragsrecht [X.], Urteil vom 21. November 2017 - [X.] Rn. 10; zu optischen Fehlern z.[X.]. [X.], NJW-RR 1994, 341; zu möglichen Schätzmethoden ferner [X.]/[X.]/[X.], Privates [X.]aurecht, 2. Aufl., § 638 [X.]G[X.] Rn. 24; [X.]/[X.]/Langen, [X.] Teile A und [X.], 6. Aufl., § 13 [X.]/[X.] Rn. 386; [X.] in jurisPK-[X.]G[X.], 8. Aufl., § 638 Rn. 18 a.E., 20; [X.]/[X.], 2014, [X.]G[X.], § 634 Rn. 113-115, jeweils m.w.[X.]).

(2) Für den [X.]/[X.] ergeben sich insoweit keine [X.]esonderheiten, die zu abweichenden Erwägungen führen. Der Umstand, dass die Minderung gemäß § 13 Abs. 6 [X.]/[X.] nur in den dort genannten Fällen möglich ist, hindert nicht die Geltendmachung eines an der Vergütung orientierten [X.] des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1982 - [X.], [X.], 277, 279, juris Rn. 31 f.; vgl. auch [X.]/[X.]/Langen, [X.] Teile A und [X.], 6. Aufl., § 13 [X.]/[X.] Rn. 392 m.w.[X.])

dd) Diese unter aa) und [X.]) dargestellten Möglichkeiten stellen eine vollständige und damit ausreichende Kompensation des Vermögensschadens des [X.]estellers dar, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigt.

Die Zuerkennung eines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungskosten ist auch nicht notwendig, um dem [X.]esteller, der vom Unternehmer Schadensersatz fordert, die [X.] zu belassen, den Mangel (noch) selbst auf Kosten des Unternehmers zu beseitigen. Entscheidet der [X.]esteller sich dafür, kann er eine vollständige, ausreichende Kompensation seines Vermögensschadens wie folgt erlangen:

(1) Lässt der [X.]esteller die Mängelbeseitigung durchführen, sind die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, die er bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte, nicht nur gemäß § 634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.] zu erstatten. Der [X.]esteller kann in diesem Fall die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten vielmehr auch als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 [X.]G[X.] ersetzt verlangen (allgemeine Meinung, vgl. z.[X.]. [X.]/[X.]/Drossart, Privates [X.]aurecht, 2. Aufl., § 634 [X.]G[X.] Rn. 87; für den [X.]/[X.] vgl. [X.]/[X.]/Langen, [X.] Teile A und [X.], 6. Aufl., § 13 [X.]/[X.] Rn. 412, jeweils m.w.[X.]). Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne das mangelhafte Werk nicht gehabt hätte. Der Umstand, dass er die Aufwendungen freiwillig erbracht hat, steht dem nicht entgegen. Er durfte sich hierzu aufgrund des Verhaltens des Unternehmers, der die ihm vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, sein mangelhaft abgeliefertes Werk nachzubessern (Nacherfüllung), nicht wahrgenommen hat, herausgefordert fühlen (Halfmeier, [X.], 320, 323 f.). Auf den Ersatz eines geringeren [X.] muss er sich in diesem Fall, vorbehaltlich der Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen (vgl. auch [X.], Urteil vom 11. Oktober 2012 - [X.], [X.], 81 Rn. 11 = NZ[X.]au 2013, 99), nicht verweisen lassen.

Vor [X.]egleichung der Kosten kann der [X.]esteller zudem bereits [X.]efreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.

(2) Darüber hinaus hat der [X.]esteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 [X.]G[X.] verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.] zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.

§ 281 Abs. 4 [X.]G[X.] steht dem nicht entgegen. Danach ist zwar der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der [X.]esteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat. Der [X.]esteller kann mithin nicht mehr Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 1, § 635 [X.]G[X.] verlangen. Die Geltendmachung eines Vorschusses ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen.

Aus § 634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.] ergibt sich - anders als aus § 633 Abs. 3 [X.]G[X.] a.F. - nichts anderes. Danach entstehen das Selbstvornahmerecht und der [X.] mit erfolglosem Ablauf der zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert (§ 637 Abs. 1 letzter Halbsatz [X.]G[X.]). Soweit aus § 637 Abs. 1 letzter Halbsatz [X.]G[X.] abgeleitet wird, dass diese Rechte einen im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung noch bestehenden Nacherfüllungsanspruch voraussetzen und deshalb das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes mit der Folge des § 281 Abs. 4 [X.]G[X.] weiter dazu führt, dass auch das Selbstvornahmerecht und der [X.] erlöschen (vgl. z.[X.]. [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht, 2. Aufl., § 637 Rn. 10; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 77. Aufl., § 637 Rn. 1), folgt der [X.] dem nicht. Aus der [X.]egründung zu § 637 [X.]G[X.] ergibt sich ein solcher gesetzgeberischer Wille nicht (vgl. [X.]T-Drucks. 14/6040, S. 266).

Demgegenüber ist es nach Sinn und Zweck des Gesetzes gerechtfertigt, dem [X.]esteller den [X.] auch dann noch zuzubilligen, wenn er bereits Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt hat. Aus § 634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.] ergibt sich, dass der Schutz des [X.]s im Werkvertragsrecht einen [X.] des [X.]estellers erfordert, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Frage zu berücksichtigen, wie im Rahmen des Schadensersatzes ein möglichst umfassender Ausgleich des verletzten [X.]s des [X.]estellers erreicht werden kann, der den Mangel beseitigen will. Denn der [X.]esteller soll durch die Wahl des Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden (vgl. dazu bereits [X.]) [X.])). Lässt der [X.]esteller die Mängel beseitigen, umfasst der Schadensersatzanspruch - wie ausgeführt - die Erstattung der mit Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten. Da dem [X.]esteller nach der gesetzgeberischen Wertung auch die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abgenommen werden sollen, ist ein umfassender Ausgleich des verletzten [X.]s nur dann gewährleistet, wenn er - auch nach Wahl des kleinen Schadensersatzes - weiterhin Vorschuss verlangen kann, allerdings ohne die Möglichkeit, wieder auf den Nacherfüllungsanspruch zurückzukommen, § 281 Abs. 4 [X.]G[X.].

(3) Auch insoweit gilt für einen [X.]/[X.] nichts anderes.

ee) Verfahrensrechtlich ist ein im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der [X.], der auf einer Änderung der Disposition des [X.]estellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO) nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist. Das Gleiche gilt für den auf einer entsprechenden Änderung der Disposition beruhenden Wechsel vom [X.] auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes und umgekehrt.

Verlangt etwa ein [X.]esteller, der zunächst von der Mängelbeseitigung abgesehen und seinen Schaden nach dem Minderwert der mangelhaften Sache bemessen hat, nach durchgeführter Mängelbeseitigung nunmehr Schadensersatz in Höhe der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, liegt eine später eingetretene Veränderung vor, die die Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO rechtfertigt. Nichts anderes gilt, wenn der [X.]esteller in dieser Konstellation vor Durchführung der Mängelbeseitigung auf den [X.] zurückkommt. [X.]ereits die Entscheidung, nunmehr die Mängel beseitigen und Vorschuss verlangen zu wollen, wird von § 264 Nr. 3 ZPO erfasst. Der Umstand, dass der Vorschuss zweckgebunden ist und abgerechnet werden muss, während der Schadensersatzanspruch grundsätzlich auf endgültige Abwicklung des Schadens gerichtet ist, stellt sich als bloße [X.]eschränkung des Klageantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar. Soweit sich aus den Entscheidungen des [X.]s vom 11. November 2004 ([X.], [X.], 386, 387, juris Rn. 7 = NZ[X.]au 2005, 151) und vom 13. November 1997 ([X.], [X.], 369, 370, juris Rn. 11) etwas anderes ergibt, wird hieran nicht festgehalten.

Hieraus folgt, dass es einem [X.]esteller, der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, nicht nur möglich ist, eine andere Form der [X.] zu wählen, sondern gegebenenfalls auch auf den [X.] zurückzukommen.

2. Klage gegen den [X.]eklagten zu 5

a) Aufgrund der wirksamen [X.]eschränkung der Zulassung der Revision durch das [X.]erufungsgericht und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den [X.] steht weiter rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen den [X.]eklagten zu 5 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten im Außenbereich des Einfamilienhauses in [X.] gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] hat. Auch im Verhältnis zum Architekten kann das [X.]erufungsurteil mit der gegebenen [X.]egründung zur Höhe des Schadensersatzanspruchs indes keinen [X.]estand haben.

b) Nach der Rechtsprechung des [X.] schuldet der Architekt dem [X.]esteller gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im [X.]auwerk bereits verwirklicht haben. [X.]ei dem gegen den Architekten gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des [X.]auwerks, die auf seine Planungs- oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 [X.]G[X.], denn die Mängel des [X.]auwerks können nicht durch Nacherfüllung der [X.] noch beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des [X.]estellers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. [X.], Urteil vom 16. Februar 2017 - [X.], [X.], 1061 Rn. 23 = NZ[X.]au 2017, 555 m.w.[X.]).

Dieser Schadensersatzanspruch ist auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet. Hat der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs- oder Überwachungsleistungen mangelhaft erbracht und hat der [X.]esteller deswegen das bei einem Dritten in Auftrag gegebene [X.]auwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch geschützte Interesse des Auftraggebers an einer entsprechenden Entstehung des [X.]auwerks verletzt. Der Schaden des [X.]estellers besteht darin, dass er im Ergebnis ein [X.]auwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel vereinbarten [X.]auwerk zurückbleibt. Für den sich daraus ergebenden Vermögensnachteil hat der Architekt Schadensersatz in Geld zu leisten. Nach § 249 Abs. 1 [X.]G[X.] muss der Architekt den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte. Hätte der Architekt die von ihm geschuldeten [X.]en mangelfrei erbracht, wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, das [X.]auwerk wie gewünscht, insbesondere ohne Mängel, durch den [X.]auunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt hat dem [X.]esteller als Schadensersatz daher die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt (vgl. [X.], Urteil vom 16. Februar 2017 - [X.], aaO Rn. 24 m.w.[X.]).

c) Auch im Verhältnis zum Architekten scheidet hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im [X.]auwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das [X.]auwerk aus.

aa) Eine solche [X.]emessung lässt sich - ungeachtet der Ausführungen unter [X.] 1. - mit der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s, wonach ein Mangel selbst ein Vermögensschaden in Höhe der notwendigen Mängelbeseitigungskosten sei, ohnehin nicht begründen. Denn es geht im Verhältnis zum Architekten nicht um die [X.]emessung eines Mangelschadens, weil der Architekt nicht die Errichtung des [X.]auwerks selbst schuldet (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 1. Februar 1965 - [X.], [X.]Z 43, 227, 229 f., juris Rn. 10). Mängel des [X.] sind nur die Defizite in Planung oder Überwachung.

[X.]) Für die Frage, wie der durch die im [X.]auwerk verwirklichten Planungs- oder Überwachungsfehler (Mängel des [X.]) verursachte Schaden vermögensmäßig zu bemessen ist, können die obigen Erwägungen betreffend das Verhältnis des [X.]estellers zum [X.]auunternehmer entsprechend herangezogen werden. Danach ist die [X.] auch im Verhältnis zum Architekten daran auszurichten, welche Dispositionen der [X.]esteller zur Schadensbeseitigung trifft, und sie hat einen vollen Ausgleich bei Vermeidung einer Überkompensation zu erreichen.

[X.]) Nach diesen Maßstäben gilt hinsichtlich dieser Schäden Folgendes:

(1) Lässt der [X.]esteller den Mangel des [X.]auwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des [X.]auwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des [X.]auwerks bei mangelfreier [X.] bemessen oder gegebenenfalls - bei Veräußerung des Objekts - nach dem konkreten [X.] (dazu [X.]) aa)).

Hat der durch die mangelhafte [X.] verursachte Mangel des [X.]auwerks - wie hier - zur Folge, dass eine Störung des [X.] des [X.]auvertrags vorliegt, kann der [X.]esteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem [X.]auunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des [X.]auunternehmers ermittelt (dazu [X.]) [X.])). Denselben Vermögensschaden hat der Architekt, vermittelt durch den Mangel des Werks des [X.]auunternehmers, durch seine mangelhafte [X.] verursacht und deshalb zu ersetzen.

(2) Lässt der [X.]esteller den Mangel des [X.]auwerks beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] zu ersetzen. Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne die mangelhafte [X.] nicht gehabt hätte. Vor [X.]egleichung der Kosten kann der [X.]esteller zudem [X.]efreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.

Hierin erschöpft sich der Vermögensschaden des [X.]estellers jedoch nicht. Er muss nunmehr auch Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Arbeiten am [X.]auwerk tragen, die ohne die mangelhafte [X.] nicht entstanden wären. Nach § 634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.] werden dem [X.]esteller im Verhältnis zu dem mangelhaft leistenden [X.]auunternehmer die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung durch die Gewährung eines [X.]s abgenommen. Diese für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzgebers ist auch für Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten, die sich im [X.]auwerk bereits verwirklicht haben, zu berücksichtigen. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des [X.]estellers im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 634 Nr. 4, § 280 [X.]G[X.] wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im [X.]auwerk bereits verwirklicht haben, erfordert danach auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden [X.]etrags an den [X.]esteller.

(3) Architekt und [X.]auunternehmer haben insoweit gegenüber dem [X.]esteller gemeinsam für die Mängel des [X.]auwerks und den hierdurch entstandenen Schaden (wegen §§ 254, 278 [X.]G[X.] gegebenenfalls in unterschiedlicher Höhe) einzustehen, wenn jeder von ihnen seine Pflichten mangelhaft erfüllt hat (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 1. Februar 1965 - [X.], [X.]Z 43, 227, 230 f., juris Rn. 12).

3. a) Zum Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 [X.]G[X.] aus Kaufverträgen wegen des Mangels einer Kaufsache nehmen der V. und VI[X.] Zivilsenat (seit der Einführung eines Nacherfüllungsanspruchs im Kaufrecht zum 1. Januar 2002) an, dass ein Käufer seinen zu ersetzenden Schaden im Rahmen des kleinen Schadensersatzes auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten unabhängig von einer [X.]eseitigung des Mangels berechnen kann. Hierzu haben sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des erkennenden [X.]s zur [X.]emessung des Schadens im Werkvertragsrecht nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bezogen (vgl. [X.], Urteile vom 15. Juni 2012 - [X.], [X.]Z 193, 326 Rn. 31; vom 4. April 2014 - [X.], [X.]Z 200, 350 Rn. 33; vom 11. Dezember 2015 - [X.], [X.], 1035 Rn. 21 und vom 29. April 2015 - [X.], NJW 2015, 2244 Rn. 12).

Das veranlasst nicht, beim V. und VI[X.] Zivilsenat anzufragen, ob sie auch unter [X.]erücksichtigung der obigen Erwägungen an dieser Rechtsprechung festhalten möchten, und gegebenenfalls die Rechtsfrage dem [X.] für Zivilsachen vorzulegen, § 132 Abs. 2 [X.]. Denn die Änderung der Rechtsprechung des [X.]s beruht auf [X.]esonderheiten des Werkvertragsrechts, die es auch dann rechtfertigen würden, die [X.]emessung des Schadensersatzes statt der Leistung im Werkvertragsrecht anders vorzunehmen, wenn für das Kaufrecht an der bisherigen Auffassung festzuhalten wäre.

Einerseits sind die Gefahren einer erheblichen Überkompensation eines Schadens des [X.]estellers - wie die Erfahrungen in vielen Fällen zeigen - im Werkvertragsrecht deutlich größer als im Kaufrecht in [X.]ezug auf den Schaden des Käufers. Das beruht vor allem darauf, dass es im Werkvertragsrecht regelmäßig schon faktisch nicht die Möglichkeit gibt, vergleichsweise kostengünstiger ein neues Werk herzustellen, als den Mangel am Werk zu beseitigen. Die Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 635 Abs. 3 [X.]G[X.] tritt zudem nur selten ein, weil sich ein Mangel des Werks üblicherweise an Sachen des [X.]estellers auswirkt und sich deshalb der (isolierte) Wert des mangelfreien Werks anders als im Kaufrecht (vgl. § 439 Abs. 4 Satz 2 [X.]G[X.]; [X.], Urteil vom 4. April 2014 - [X.], [X.]Z 200, 350 Rn. 41 ff.) nicht einmal als Faustregel für einen Grenzwert der Unverhältnismäßigkeit eignet. Schließlich sind Werkverträge regelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass ein individuell gewünschter Erfolg mit bestimmten vereinbarten [X.]eschaffenheiten versprochen wird und zu erreichen ist; dabei muss nicht jedes Verfehlen dieses Ziels, also jeder Mangel im Sinne von § 633 [X.]G[X.], ohne Weiteres im Markt überhaupt als vermögensrelevant angesehen werden. Das ist üblicherweise anders, wenn die Übereignung einer Sache im Mittelpunkt steht.

Andererseits bedarf es im Werkvertragsrecht eines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungskosten auch nicht, um dem [X.]esteller die [X.] zu belassen, den Mangel (noch) selbst auf Kosten des Unternehmers zu beseitigen. Hier ist er ausreichend durch die Rechte der Vorschrift des § 637 [X.]G[X.], die im Kaufrecht keine Entsprechung hat, vor allem auch durch den [X.] des § 637 Abs. 3 [X.]G[X.], geschützt (vgl. oben [X.]) dd)).

b) Soweit gemäß § 249 Abs. 2 [X.]G[X.] nach der Rechtsprechung des [X.] auch fiktive Kosten als Schadensersatz verlangt werden können, steht dies nicht in Widerspruch zur vorliegenden Entscheidung, bei der es nicht um die [X.]eschädigung einer Sache geht.

Das [X.]erufungsurteil kann daher keinen [X.]estand haben, soweit dort die Höhe des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen worden ist. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin wird zunächst Gelegenheit bekommen müssen, ihren Schaden nach den oben ausgeführten Grundsätzen darzulegen.