Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.02.2012, Az. 8 AZR 97/11

[X.]ie Parteien streiten um Schadensersatz und die Verpflichtung der [X.], einem Aufhebungsvertrag zuzustimmen.

[X.]ie Beklagte betreibt ein Versicherungsunternehmen. Ihr Vertrieb ist heute in 15 [X.] gegliedert. [X.]ort wird jeweils zwischen dem Zielgruppenvertrieb und der Bestandsorganisation unterschieden.

Im Zielgruppenvertrieb arbeitet die Beklagte mit der [X.] ([X.]), dem [X.]eutschen [X.]otel- und Gaststättenverband ([X.]E[X.]OGA) und dem [X.] ([X.]) zusammen.

[X.]er Kläger ist seit dem 1. Oktober 1978 bei der [X.] bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der [X.] (im Folgenden: [X.]) beschäftigt. Er ist im Außendienst dem Zugangsweg [X.] zugeordnet.

[X.]ie Zusammenarbeit mit dem [X.] gestaltet sich derart, dass sog. Beauftragte, die auch als Vorwerber bezeichnet werden und entweder als Angestellte oder als selbständige [X.]itarbeiter in vertraglicher Beziehung zur [X.] stehen, auf der Grundlage öffentlich zugänglicher Adresslisten von Umsatzsteuerzahlern neue [X.]itglieder für den [X.] werben und mit diesen gegebenenfalls einen Beratungstermin für ein umfassendes Beratungsgespräch durch einen [X.]itarbeiter der [X.] vereinbaren.

[X.]ie von den Beauftragten generierten Beratungstermine werden in einen bei der [X.] bestehenden Terminpool gegeben und auf Berater wie den Kläger verteilt. [X.]iese Berater, die entweder angestellte [X.]itarbeiter der [X.] oder selbständige [X.]andelsvertreter sind, versuchen in einem oder mehreren Beratungsterminen die Versicherungsprodukte der [X.] zu vertreiben. Kommt es zu einem Geschäftsabschluss, wird die für die [X.]auer von zwei Jahren erzielte [X.] im Verhältnis 70 : 30 zwischen Berater und Beauftragtem aufgeteilt.

Am 28. [X.]ärz 2002 schlossen die [X.] und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat eine Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich zur Neuordnung der [X.] der Stammorganisation sowie zur Neuordnung der Bereichsverwaltungen, die [X.]. die Reduzierung der damals bestehenden Geschäftsstellen von 102 auf 69 vorsah.

[X.]ie Vergütung des [X.] umfasste zuletzt ein Grundgehalt i[X.]v. 1.820,00 Euro brutto, eine [X.] (306,78 Euro brutto) und eine Sozialzulage (56,00 Euro). [X.]ie Grundvergütung und die [X.] sind sollkostenpflichtig, dh. sie wurden mit der erfolgsabhängigen Vergütung verrechnet. [X.]iese bestand aus [X.]en für bestehende Verträge ([X.]) sowie einer [X.] i[X.]v. 17,90 Euro brutto pro erreichter Umsatzeinheit. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bestand die Vergütung des [X.] überwiegend aus variablem Entgelt.

Tatsächlich wurde die Anzahl der zuvor 50 Geschäftsstellen und acht Niederlassungen auf 39 [X.] sowie vier Niederlassungen reduziert. [X.]as Gebiet der Regionaldirektion [X.] wurde vergrößert.

Im Zuge der beabsichtigten Neustrukturierung schlossen die [X.] und der Gesamtbetriebsrat im Jahr 2006 eine „Interimsbetriebsvereinbarung“, nach der die Geltung der E-Schutzvereinbarung vom 19. [X.]ezember 1997 einschließlich der damit in Bezug genommenen Sozialpläne vom 30. November 1984 für den Innendienst sowie vom 10. April 1990 für den Außendienst um ein weiteres Jahr bis zum 31. [X.]ezember 2008 verlängert wurde. [X.]iese Verlängerung sollte nur dann wirksam werden, wenn die Anlage 1 zur Interimsbetriebsvereinbarung, die Rahmenbetriebsvereinbarung „Strategie [X.] & [X.]“ vom 22. November 2006 in [X.] tritt.

Im Rahmen dieser Sofortaktion wurde auch dem Kläger ein Fragebogen übermittelt, auf dem er unter dem 9. [X.]ezember 2006 angab, dass er im Rahmen der Sofortaktion gegen Zahlung einer erhöhten Abfindung aus dem Angestelltenverhältnis ausscheiden wolle. [X.]ies lehnte die [X.] mit Schreiben vom 10. Jan[X.]r 2007 ab.

Im Bereich [X.] der Regionaldirektion [X.] nahm die Zahl der Beauftragten wie auch die Zahl der von diesen angeworbenen Termine seit 2003 stetig ab. [X.]atte der Kläger von 2002 bis 2004 wöchentlich noch ca. fünf bis sieben Termine zugewiesen bekommen, erhielt er seit 2005 nur noch ein bis zwei Termine pro Woche.

[X.]it der am 30. [X.]ezember 2008 am Arbeitsgericht [X.] eingegangenen und am 14. Jan[X.]r 2009 zugestellten Klage begehrt der Kläger in erster Linie die Zustimmung zum Abschluss eines [X.] bei Zahlung einer Abfindung nach Sozialplan i[X.]v. 903.528,00 Euro. [X.]ilfsweise begehrt er den Ausgleich einer [X.] i[X.]v. 416.756,94 Euro, die er aus einem Vergleich des Einkommensdurchschnitts der Jahre 2003 bis 2005 mit dem in den Jahren 2006 bis 2008 tatsächlich erzielten Einkommen berechnet. [X.]öchst hilfsweise berechnet er die [X.] nach den „Vorgaben des [X.]“ i[X.]v. 415.922,24 Euro. Schließlich möchte der Kläger die Verpflichtung der [X.] festgestellt wissen, ihm weitere Nachteile, auch für 2009 und 2005 zu ersetzen, insbesondere soweit sie ihm durch die Auflösung von ([X.] entstanden sind.

[X.]er Kläger meint, die Beklagte sei verpflichtet, einem Aufhebungsvertrag zu den Bedingungen des [X.] zuzustimmen und die verlangte Abfindung zu zahlen. [X.]ie [X.]ifferenzierungen der Sozialpläne für Innendienst und Außendienst verstießen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 GG, gegen § 75 BetrVG und gegen § 7 AGG. Im Innendienst arbeiteten derzeit mehr Frauen als [X.]änner, wie sich auch der Telefonliste entnehmen lasse. Im Außendienst arbeiteten mehr [X.]änner als Frauen, die regelmäßig älter als die Innendienstmitarbeiterinnen seien und zudem deutlich mehr verdienten. [X.]er Innendienst werde bevorzugt behandelt, was eine unzulässige [X.]iskriminierung der Beschäftigten des Außendienstes wegen des Geschlechts und des Alters darstelle. [X.]ie Beklagte verfolge mit der Ablehnung zum Abschluss des [X.] ohnehin nur das Ziel, den Kläger, der zu den erfolgreichsten Verkäufern der [X.] deutschlandweit gehöre, in die Eigenkündigung zu treiben. [X.]ie Beklagte verweigere ihm aufgrund der sachfremden Erwägung - [X.]öhe der Abfindung - das Ausscheiden; gering verdienende Vorwerber (egal welchen Alters) hätten gegen Abfindung ausscheiden dürfen. [X.]ass die gut verdienenden älteren Berater auch aus Imagegründen nicht mehr bei der [X.] gewünscht seien, zeige sich an der Werbung der [X.].

Weiter meint der Kläger, die von ihm hilfsweise geltend gemachte Verpflichtung der [X.], ihm die [X.] von 2006 bis 2008 auszugleichen, folge aus Annahmeverzug, einer Teilunmöglichkeit oder einer Schadensersatzpflicht der [X.]. [X.]iese habe Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt, wenn sie nicht für eine nach Anzahl und Q[X.]lität ausreichende Versorgung mit Terminen durch die Beauftragten sorge. [X.]iese Verpflichtung ergebe sich aus einer entsprechenden betrieblichen Übung. [X.]it ihrer Vorgehensweise habe die Beklagte in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingegriffen. [X.]as provisionsabhängige Einkommen habe sich um mehr als 15 % reduziert, weshalb mangels Änderungskündigung ein unzulässiger Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses vorliege. Jedenfalls habe die Beklagte ihre Fürsorgepflicht dadurch verletzt, dass sie Beauftragte in den Ruhestand geschickt oder abgefunden habe, ohne zu bedenken, dass es dann an Personal fehle, um Beratungstermine zu vereinbaren. [X.]ie Beklagte hätte auf ein angemessenes Verhältnis von Beauftragten und Beratern achten müssen, § 315 BGB. Neu eingestellte Beauftragte seien zudem mangelhaft geschult worden. [X.]ie betriebliche Organisation sei mangelhaft. [X.]aßnahmen wie eine telefonische Nachkontrolle oder q[X.]litativ schlechte zugewiesene Termine hätten die Arbeit der Berater und ihre Erfolgsaussichten erschwert bzw. geschmälert. Auch habe die Beklagte dem Kläger vorsätzlich Konkurrenz gemacht, indem sie Agenturangestellte auf das Kundenklientel des [X.] angesetzt habe. [X.]as Zugangssystem [X.] habe die Beklagte eigenmächtig gestört. So habe sie zum Beispiel zugelassen, dass der [X.] die [X.]itgliederwerbung selbst durch Callcenter wahrnehme, statt mit der [X.] zusammenz[X.]rbeiten.

[X.]ie Beklagte hat den Antrag auf Klageabweisung im Wesentlichen damit begründet, sie habe mit dem Kläger nur deshalb keinen Aufhebungsvertrag geschlossen, weil der Kläger einer der besten [X.]itarbeiter der [X.] sei und man dementsprechend das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht beenden, sondern fortsetzen wolle. Schon die vom Kläger generierten Umsätze zeigten dies.

[X.]ie Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, dass sie keine Pflichten verletzt habe, indem sie weniger Beauftragte als Selbständige oder Angestellte beschäftige. Auf die „Q[X.]lität“ eines Termins habe sie ohnehin keinen Einfluss. [X.]ie Anzahl der Termine habe stets geschwankt. Auch liege kein Verschulden vor. [X.]ie Beklagte habe aktiv versucht, die Zahl der Beauftragten und damit die Beratungstermine zu erhöhen. Insbesondere habe sie 2006 drei, 2007 acht und 2008 neun Beauftragte neu in den Vertrieb eingebunden. Ein der [X.] zurechenbarer Schaden sei zudem nicht entstanden. Für den Umsatzeinbruch seien ausschließlich außerbetriebliche Umstände, nämlich die Änderung der Steuergesetze verantwortlich. [X.]a der Kläger - selbstbestimmt - einen sehr hohen Anteil an [X.] im Bereich der Lebensversicherungen erbringe, falle die gesetzliche Änderung zum 1. Jan[X.]r 2005 durch das Alterseinkünftegesetz und die dadurch eingetretene geringere Attraktivität von Lebensversicherungen besonders stark ins Gewicht. [X.]ass die bloße Terminanzahl im Übrigen wenig Aussagekraft habe, zeige sich auch an den vom Kläger vertriebenen Einheiten, die nach 2005 wieder gestiegen seien.

Im Übrigen sei die vertragliche Grundlage von der [X.] nicht geändert worden. [X.]er Kläger sei weder rechtlich noch tatsächlich gehindert gewesen, selbst Beratungstermine mit Neukunden als auch mit Bestandskunden zu vereinbaren und mit ihnen gegebenenfalls weitere Verträge abzuschließen. [X.]ies zeige sich auch an den [X.]sabrechnungen des [X.], da ohne Zwischenschaltung eines Beauftragten bzw. nach Ablauf von zwei Jahren bei Bestandskunden 100 % der [X.] an den Kläger fließe. Aus den [X.]sabrechnungen ergebe sich, dass dies auch tatsächlich geschehen sei. Ein Nebeneinander von Zielgruppenvertrieb und Agenturvertrieb gebe es seit vielen Jahren. [X.]ie [X.] Partner könnten nicht auf die Termine der Beauftragten zugreifen und müssten so selbst Termine akquirieren. Richtig sei, dass der [X.] Bayern eigene Bemühungen zur [X.]itgliederwerbung entwickelt und ein Callcenter damit beauftragt habe. Allerdings geschehe dies in Absprache mit der [X.] vorwiegend in solchen Gebieten, die von der [X.] mangels eigener Kapazitäten nicht durch die Beauftragten besetzt werden könnten. [X.]er [X.] sei es nicht möglich, das Vorgehen des [X.] zu unterbinden.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Die [X.] ist nicht verpflichtet, einem [X.]ufhebungsvertrag zuzustimmen und an den Kläger eine [X.]bfindung zu zahlen. Die zwischen den Parteien getroffenen Entgeltvereinbarungen sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden. Ohne besondere vertragliche Vereinbarung besteht grundsätzlich keine Pflicht des [X.]rbeitgebers, seine Organisationsgewalt so auszuüben, dass die Höhe des erfolgsabhängigen variablen Entgelts einzelner Mitarbeiter sich nicht verändert.

[X.]. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Eine Verpflichtung der [X.]n zur Zahlung einer [X.]bfindung und zur Zustimmung zu einem [X.]ufhebungsvertrag folge nicht aus dem Sozialplan [X.]ußendienst vom 10. [X.]pril 1990, der aufgrund der [X.] bis 31. Dezember 2008 in [X.] gewesen sei. Nach Ziff. 8.1 Unterabs. 1 sei die [X.]uflösung des [X.]rbeitsverhältnisses von der [X.] zu beschließen, wenn der [X.]ußendienstangestellte dies beantragt habe. Einen solchen Beschluss gebe es jedoch nicht. [X.]uch Ziff. 8.2 des [X.] setze voraus, dass das in Ziff. 8.1 vorgesehene Verfahren der [X.] und ggf. der Einigungsstelle im Ergebnis zur [X.]uflösung des [X.]rbeitsverhältnisses geführt habe. Dazu sei es nicht gekommen, es fehle im Übrigen am Einvernehmen über die Beendigung des [X.]rbeitsverhältnisses, also an einem darauf gerichteten Willen auch der [X.]n.

Ein [X.]nspruch auf [X.]bgabe einer Willenserklärung ergebe sich nicht aus dem Sozialplan für den [X.] vom 30. November 1984. [X.]nderes folge auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Eine verteilende Entscheidung des [X.]rbeitgebers liege nicht vor, sondern eine individuelle Vereinbarung von [X.]ufhebungsverträgen. Dass es sich jeweils um Einzelfallentscheidungen handele, zeige sich schon durch die Betriebsvereinbarung zur Vereinbarung der „Sofortaktion“. [X.]uch eine Benachteiligung iSv. §§ 7, 3 [X.] liege nicht vor, da es an einer Zurücksetzung des [X.]rbeitnehmers fehle, wenn er im [X.]rbeitsverhältnis verbleibe. [X.]rt. 3 GG und § 75 BetrVG seien keine unmittelbaren [X.]nspruchsgrundlagen und gewährten keinen unmittelbaren Schutz, der über das [X.] bzw. den Gleichbehandlungsgrundsatz hinausgehe.

Für die hilfsweise begehrten Zahlungen fehle es an einer [X.]nspruchsgrundlage. Ein Schadensersatzanspruch scheitere mangels Pflichtverletzung. Eine Pflicht, den Kläger mit ausreichenden Terminen zu versorgen bzw. eine hierauf gerichtete Organisationseinheit vorzuhalten, bestehe nicht. Eine ausdrückliche [X.]brede dazu fehle ebenso wie eine betriebliche Übung. Der Kläger habe nicht davon ausgehen können, die [X.] wolle ihm beim Einsatz im Zugangssystem [X.] qualitativ und quantitativ ausreichend Termine garantieren. [X.]uch eine Verletzung der Fürsorgepflicht liege nicht vor, da die Rücksichtnahmepflichten ihre Schranken im Eigeninteresse des [X.]rbeitgebers fänden. Die unternehmerische Entscheidungsfreiheit begrenze die Pflichten des [X.]rbeitgebers, sodass er nicht eine bestimmte Organisationsstruktur vorhalten müsse, die den [X.]rbeitnehmern optimale Vergütungschancen eröffne. [X.]ndernfalls werde die vereinbarte variable Vergütung zur Festvergütung umgestaltet.

Die [X.] habe nicht einseitig Pflichten des [X.]rbeitsverhältnisses geändert, also nicht in den Kernbereich des [X.]rbeitsverhältnisses eingegriffen. Ein Verstoß gegen die §§ 315, 242 [X.] liege ebenfalls nicht vor. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht sei nicht erkennbar. Eine Verpflichtung der [X.]n, den Kläger vor Konkurrenz durch andere Vermittler zu schützen, bestehe nicht. Ein Bezirks- oder Kundenschutz sei nicht vereinbart. Da eine Verpflichtung, den Kläger im Zugangsweg [X.] einzusetzen, nicht bestehe, müsse die [X.] kein Vertriebssystem aufrechterhalten bzw. könne dem [X.] nicht die [X.]rt und Weise der Mitgliederwerbung vorschreiben. Weder eine (Teil-)Unmöglichkeit noch [X.]nnahmeverzug liege vor. Zu einer Mitwirkungshandlung in der Form der Bereitstellung von Terminen sei die [X.] nicht verpflichtet gewesen.

Der in seiner Modifizierung zulässige Feststellungsantrag sei mangels Pflichtverletzung unbegründet.

B. Diese Entscheidung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Zu Recht hat das [X.] die [X.] nicht verpflichtet gesehen, mit dem Kläger einen [X.]ufhebungsvertrag abzuschließen und an ihn eine [X.]bfindung iHv. 903.528,00 Euro zu zahlen.

1. Nach den Sozialplänen hat der Kläger keinen [X.]nspruch auf [X.]bgabe einer Willenserklärung der [X.]n, die die Zustimmung zu einem [X.]ufhebungsvertrag enthält.

a) Ein [X.]nspruch auf [X.]bgabe einer Willenserklärung durch die [X.] ergibt sich nicht aus dem Sozialplan [X.]ußendienst vom 10. [X.]pril 1990. Vielmehr sieht der Sozialplan [X.]bfindungszahlungen bei [X.]uflösung des [X.]rbeitsverhältnisses „im allseitigen Einvernehmen“, dh. bei [X.]bschluss eines [X.] (Ziff. 8.2) und der [X.]uflösung des [X.]rbeitsverhältnisses durch Beschluss der [X.] (Ziff. 8.1) vor. Einen individuellen [X.]nspruch auf [X.]nnahme eines [X.]ngebots auf [X.]bschluss eines [X.] sieht der Sozialplan nicht vor. Die Frage der Beendigung des [X.]rbeitsverhältnisses durch Beschluss der [X.] bzw. der Einigungsstelle (Ziff. 8.1 [X.]bs. 3 Satz 4) stellt einen anderen Streitgegenstand als die Beendigung durch [X.]ufhebungsvertrag dar.

b) [X.]uch für einen [X.]nspruch aus dem Sozialplan [X.] hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Er behauptet schon nicht, dass der Sozialplan [X.] einen [X.]nspruch des einzelnen [X.]rbeitnehmers auf [X.]bschluss eines [X.] vorsieht. Der Kläger trägt nur vor, die [X.] habe mit [X.]mitarbeitern [X.]ufhebungsverträge geschlossen. Dass der einzelne [X.]rbeitnehmer keinen [X.]nspruch auf [X.]bschluss eines [X.] haben soll, ergibt sich aber aus der Vereinbarung sozialpolitischer Maßnahmen „Sofortaktion“, denn dort ist gerade - für Innen- und [X.]ußendienst - geregelt, dass sich der [X.]rbeitgeber je nach Einzelfall eine endgültige Zustimmung zu einem [X.]ufhebungsvertrag vorbehält. Nach dem eigenen Sachvortrag des [X.] ist dieser zudem nicht vom [X.]nwendungsbereich des Sozialplans [X.] erfasst.

c) Unabhängig davon war es entgegen der [X.]uffassung der Revision kein Verstoß gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 [X.]bs. 1 BetrVG), dass die Betriebsparteien unterschiedliche Sozialpläne für den Innen- und den [X.]ußendienst mit unterschiedlichen Modalitäten abgeschlossen haben. Insbesondere haben die Betriebsparteien im Sozialplan [X.]ußendienst neben der Beendigung des [X.]rbeitsverhältnisses „im allseitigen Einvernehmen“ zusätzlich auf [X.]ntrag des [X.]rbeitnehmers die Beendigung durch eine Kommissionsentscheidung vorgesehen. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise durften die Betriebsparteien davon ausgehen, dass [X.]ußendienstmitarbeitern der Versicherungsbranche, die einen Großteil ihres Einkommens aus Provisionen erzielen, durch Betriebsänderungen bzw. personelle Einzelmaßnahmen oder andere Entscheidungen des [X.]rbeitgebers in viel stärkerem Maße wirtschaftliche Nachteile drohen als [X.]mitarbeitern, deren Einkommen nicht oder weniger stark durch Provisionseinnahmen bestimmt ist. Es ist daher nicht sachwidrig, für [X.]- bzw. [X.]ußendienstmitarbeiter verschiedene Sozialpläne mit unterschiedlichen Modalitäten zu vereinbaren. Jedenfalls trägt der Kläger keinerlei Umstände vor, aus denen sich etwas anderes ergäbe.

2. Der Kläger wurde auch nicht unmittelbar (§ 3 [X.]bs. 1 [X.]) oder mittelbar (§ 3 [X.]bs. 2 [X.]) wegen seines [X.]lters oder seines Geschlechts benachteiligt. Er hat schon keine Umstände vorgetragen, die vermuten ließen, dass er wegen dieser Merkmale weniger günstig behandelt wurde.

a) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und [X.]lter oder Geschlecht ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das [X.]lter oder Geschlecht anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 [X.]bs. 1 [X.]). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Umstand das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. [X.]usreichend ist vielmehr, dass das Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Rn. 28, Ez[X.] [X.] § 22 Nr. 3; 19. [X.]ugust 2010 - 8 [X.] - Rn. 54, [X.]P [X.] § 15 Nr. 5 = Ez[X.] [X.] § 15 Nr. 10; 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] - Rn. 31, [X.]P [X.] § 15 Nr. 4 = Ez[X.] SGB IX § 81 Nr. 21; [X.]/[X.]/Krieger [X.] 3. [X.]ufl. § 7 Rn. 14; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. [X.]ufl. § 3 Rn. 12; [X.]/[X.] 12. [X.]ufl. § 7 [X.] Rn. 4). [X.]uf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. [X.] 17. [X.]ugust 2010 - 9 [X.] - aaO).

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 [X.] eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum [X.]usdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 [X.] genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die [X.]nnahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist ([X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Rn. 29, Ez[X.] [X.] § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 [X.] ([X.]) - Rn. 16, [X.]P [X.] § 22 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 22 Nr. 1). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 [X.] die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

b) Danach hat der Kläger keine Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen der Merkmale [X.]lter oder Geschlecht erfolgte. Im Gegenteil trägt der Kläger selbst vor, er gehöre zu den erfolgreichsten Verkäufern in [X.]. Der [X.]n sei daher die von ihm geforderte [X.]bfindung bzw. die [X.]bfindung nach dem Sozialplan [X.]ußendienst zu hoch gewesen. Nach dem eigenen Sachvortrag des [X.] ist die Höhe des geforderten [X.]bfindungsbetrags der Grund, weshalb die [X.] einem [X.]ufhebungsvertrag nicht zugestimmt hat. Der Kläger gibt selbst an, die [X.] habe mit Vorwerbern unabhängig von deren [X.]lter [X.]ufhebungsverträge abgeschlossen, wenn diese deutlich geringer vergütet worden seien. Nicht Lebensalter oder Betriebszugehörigkeit sondern die Höhe des durchschnittlichen [X.], welches der Kläger mit über 25.000,00 Euro angegeben hat, waren nach dessen Vortrag ausschlaggebend. Die Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 [X.] ist daher nicht erkennbar.

c) [X.]uch mittelbar wurde der Kläger nicht wegen seines [X.]lters oder Geschlechts (§ 3 [X.]bs. 2 [X.]) benachteiligt. Soweit er vorgetragen hat, die [X.] habe wegen seiner hohen Monatsvergütung und der daraus folgenden hohen [X.]bfindungssumme den [X.]bschluss eines [X.] verweigert, trägt er ein neutrales Kriterium vor. Für die [X.]nnahme einer mittelbaren Benachteiligung wegen des [X.]lters iSd. § 3 [X.]bs. 2 [X.] ist zwar kein statistischer Nachweis erforderlich, dass eine bestimmte [X.]ltersgruppe durch die in Frage stehenden Kriterien tatsächlich wegen ihres [X.]lters benachteiligt wird. Es ist ausreichend, wenn das Kriterium hierzu typischerweise geeignet ist. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut und entspricht dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot des effet utile, wonach die Regelungen einer Richtlinie innerhalb ihres Geltungsbereichs tatsächliche Wirksamkeit entfalten sollen (vgl. [X.] 18. [X.]ugust 2009 - 1 [X.]BR 47/08 - Rn. 29, [X.]E 131, 342 = [X.]P [X.] § 3 Nr. 1 = Ez[X.] [X.] § 17 Nr. 1). [X.]llerdings hat der Kläger überhaupt keine [X.]ngaben zu Vergleichsgruppen, zu deren Einkommen, [X.]lter und Geschlecht derjenigen Personen gemacht, die mit der [X.]n tatsächlich [X.]ufhebungsverträge abgeschlossen haben.

3. Ein [X.]nspruch auf [X.]bgabe einer Willenserklärung zum [X.]bschluss eines [X.] folgt schließlich auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die privatrechtliche [X.]usprägung des [X.]rt. 3 [X.]bs. 1 GG (vgl. [X.] 28. Juni 2011 - 3 [X.]ZR 448/09 - Rn. 22). Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem [X.]rbeitgeber, seine [X.]rbeitnehmer oder Gruppen von [X.]rbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei [X.]nwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner [X.]rbeitnehmer innerhalb der Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Im Bereich der [X.]rbeitsvergütung ist er trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn [X.]rbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der [X.]rbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (st. Rspr., vgl. [X.] 13. [X.]pril 2011 - 10 [X.]ZR 88/10 - Rn. 12, [X.]P [X.] § 611 Gratifikation Nr. 287 = Ez[X.] [X.] 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 25; 17. März 2010 - 5 [X.]ZR 168/09 - Rn. 14, [X.]P [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = Ez[X.] [X.] 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22). [X.]llerdings erlaubt die Begünstigung einzelner [X.]rbeitnehmer noch nicht den Schluss, diese bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt erst dann vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Keine [X.]nwendung findet der Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Besserstellung einzelner [X.]rbeitnehmer unabhängig von abstrakten [X.] erfolgt. In einem solchen Fall fehlt der notwendige kollektive Bezug (vgl. [X.] 17. Dezember 2009 - 6 [X.]ZR 242/09 - Rn. 29, [X.]P [X.] § 620 [X.]ufhebungsvertrag Nr. 41 = Ez[X.] [X.] 2002 § 623 Nr. 10; 13. Februar 2002 - 5 [X.]ZR 713/00 - Rn. 15, [X.]P [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 184 = Ez[X.] [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 87). Der Grundsatz der Vertragsfreiheit genießt Vorrang, wenn und soweit die Vertragsbedingungen frei ausgehandelt sind (vgl. [X.] 25. Februar 2010 - 6 [X.]ZR 911/08 - Rn. 44, [X.]E 133, 265 = [X.]P [X.] § 3 Nr. 3 = Ez[X.] [X.] § 10 Nr. 3; 17. Dezember 2009 - 6 [X.]ZR 242/09 - aaO mwN).

b) Einen nachvollziehbaren Vortrag, mit welcher konkreten [X.]nzahl von Personen die [X.] [X.]ufhebungsverträge zu welchem Zeitpunkt abgeschlossen hat, hat der Kläger nicht gehalten. Daher kann schon nicht festgestellt werden, dass die [X.] tatsächlich nach abstrakten Merkmalen differenziert, also Gruppenbildung betrieben hat. [X.]uch für eine entsprechende Gruppenbildung auf Unternehmensebene hat der Kläger keine Zahlen dargelegt (vgl. [X.] 17. November 1998 - 1 [X.]ZR 147/98 - [X.]P [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 162 = Ez[X.] [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 79). Für eine Entscheidung im jeweiligen Einzelfall spricht, dass die [X.] sich in der Betriebsvereinbarung „Sofortaktion“ die endgültige Zustimmung zu einem [X.]ufhebungsvertrag vorbehalten hat. Selbst dann, wenn die [X.] [X.]ufhebungsverträge regelmäßig oder nur mit [X.]mitarbeitern und Vorwerbern, nicht aber mit Beratern wie dem Kläger abgeschlossen hätte, bliebe die Klage ohne Erfolg. Eine solche Gruppenbildung nach - unterstellten - abstrakten [X.] wäre nicht sachfremd. Der Kläger ist weder mit [X.]mitarbeitern noch mit Vorwerbern vergleichbar.

[X.] Zu Recht hat das [X.] [X.]nsprüche des [X.] aus [X.]nnahmeverzug, (Teil-)Unmöglichkeit und Schadensersatzansprüche wegen Veränderungen im Vertriebssystem der [X.]n verneint.

1. Insoweit begehrt der Kläger mit seiner Klage einen [X.]usgleich der in den Jahren 2006 bis 2008 gegenüber den Vorjahren geringeren Provisionseinnahmen. Zur Begründung führt er vor allem eine aus seiner Sicht bestehende Verpflichtung der [X.]n an, ein bestimmtes Vertriebssystem durch ein bestimmtes Zahlenverhältnis von Vorwerbern/Beauftragten zu Beratern aufrechtzuerhalten und ein bestimmtes Niveau (qualitativ wie quantitativ) an Beratungsterminen zur Verfügung zu stellen. Die [X.] habe in ein funktionierendes Vertriebssystem eingegriffen und ihre Zusammenarbeit mit dem [X.] verändert und eingeschränkt. Rechtlich stützt der Kläger seinen [X.]nspruch auf den Gesichtspunkt des [X.]nnahmeverzugs, der Unmöglichkeit und auf Schadensersatz. Die Höhe des verlangten Schadensersatzes berechnet der Kläger in erster Linie aus der Differenz zwischen dem Durchschnitt seiner Provisionseinnahmen in den Jahren 2003 bis 2005 und seinen tatsächlichen Einnahmen der Jahre 2006 bis 2008. Hilfsweise berechnet er seinen Schadensersatzanspruch „nach den Vorgaben des [X.]“.

2. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen [X.]rbeitsvertrag in Verbindung mit den § 611 [X.]bs. 1, § 612 [X.]bs. 1 [X.], § 87 [X.]bs. 1 Satz 1 und § 65 HGB hat der Kläger keinen [X.]nspruch auf Zahlung von 416.756,94 Euro.

a) Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung zum [X.]rbeitsentgelt sieht neben dem - sollkostenpflichtigen - Grundgehalt eine erfolgsabhängige Vergütung vor. Der Kläger behauptet nicht, einen höheren Provisionsanspruch zu haben, weil die [X.] noch nicht alle seine Geschäftsabschlüsse der Jahre 2006 bis 2008 abgerechnet habe. Vielmehr stützt der Kläger sein Klagebegehren gerade darauf, nicht mehr als die abgerechneten Geschäfte abgeschlossen haben zu können. Ebenso kann sich nicht aus einer betrieblichen Übung ein höherer, von den tatsächlich verdienten Provisionen unabhängiger Vergütungsanspruch ergeben. Für den Kläger war erkennbar, dass die [X.] nur ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung zur Zahlung der tatsächlich verdienten erfolgsabhängigen Vergütung nachgekommen ist. Der Kläger konnte das Verhalten der [X.]n nach [X.] und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 [X.]) nicht dahin verstehen, die [X.] wolle sich zu einer über ihre gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten (st. Rspr., vgl. [X.] 8. Dezember 2010 - 10 [X.]ZR 671/09 - Rn. 11, [X.]P [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = Ez[X.] [X.] 2002 § 307 Nr. 51).

b) Die arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung ist nicht nach § 138 [X.] nichtig.

aa) Die Vereinbarung eines auf den Geschäftsabschluss bezogenen erfolgsabhängigen Entgelts (Vermittlungsprovision) ist auch im [X.]rbeitsverhältnis möglich, wie § 65 HGB für den abhängig beschäftigten [X.] (§ 59 HGB) zeigt. Die Provisionsvereinbarung muss aber mit höherrangigem Recht vereinbar sein (vgl. [X.]/[X.] HGB 2. [X.]ufl. § 65 Rn. 5). Bei einer bestehenden Tarifbindung darf etwa das [X.] nicht unterschritten werden. [X.]uch die alleinige Zusage einer Provision ohne Fixum ist grundsätzlich möglich, wofür bereits § 65 HGB spricht (vgl. [X.] 14. November 1966 - 3 [X.]ZR 158/66 - [X.]P HGB § 65 Nr. 4; MünchKommHGB/von [X.] 3. [X.]ufl. § 65 Rn. 11; [X.] in Großkomm. HGB 5. [X.]ufl. § 65 Rn. 9; [X.]/[X.] 12. [X.]ufl. § 65 HGB Rn. 4; [X.]/Vogelsang [X.]rbR-Hdb. 14. [X.]ufl. § 75 Rn. 7; a[X.] Mü[X.]rbR/[X.] 3. [X.]ufl. [X.] § 58 Rn. 4). [X.]llerdings ist eine solche Vereinbarung dann nach § 138 [X.] wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, wenn es dem [X.] im Einzelfall nicht möglich ist, durch vollen Einsatz seiner [X.]rbeitskraft ein ausreichendes Einkommen (vgl. MünchKommHGB/von [X.] aaO; [X.]/[X.] aaO; [X.] aaO) bzw. die geforderten Umsätze (vgl. [X.] 20. Juni 1989 - 3 [X.]ZR 504/87 - zu II 3 b der Gründe, [X.]P HGB § 87 Nr. 8 = Ez[X.] HGB § 87 Nr. 10) zu erzielen. Eine sittenwidrige Vereinbarung ist anzunehmen, wenn ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung iSv. § 138 [X.]bs. 2 [X.] vorliegt. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne von § 138 [X.]bs. 2 [X.] liegt vor, wenn die [X.]rbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns (vgl. [X.] 22. [X.]pril 2009 - 5 [X.]ZR 436/08 - Rn. 17, [X.]E 130, 338 = [X.]P [X.] § 138 Nr. 64 = Ez[X.] [X.] 2002 § 138 Nr. 5) bzw. des allgemeinen Lohnniveaus für die ausgeübte Tätigkeit im Wirtschaftsgebiet (vgl. [X.] 23. Mai 2001 - 5 [X.]ZR 527/99 - zu II 2 a der Gründe, Ez[X.] [X.] § 138 Nr. 29) erreicht.

bb) Nach seinen eigenen [X.]ngaben hat der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum von 2006 bis 2008 jährlich ein Einkommen zwischen 99.000,00 Euro und über 169.000,00 Euro erzielt. Für eine Sittenwidrigkeit nach § 138 [X.] ist daher nichts ersichtlich, zumal die verabredete Grundvergütung stets um das Mehrfache überschritten wurde.

c) Die gegenüber den Vorjahren im Zeitraum 2006 bis 2008 verminderte Vergütung ist nicht auf eine von der [X.]n in den [X.]rbeitsvertrag eingeführte Regelung zurückzuführen, welche die [X.] berechtigt hätte, in das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einzugreifen.

Vorliegend beruht die beim Kläger eingetretene Entgeltminderung nicht auf der [X.]usübung eines arbeitsvertraglich vorgesehenen einseitigen Leistungsbestimmungsrechts durch die [X.], sondern - auch nach der eigenen Darstellung des [X.] - auf dem geringeren Volumen der abgeschlossenen provisionspflichtigen Geschäfte. Der Inhalt des [X.]rbeitsvertrages wurde nicht unter [X.]usnutzung einer Vertragsklausel modifiziert.

3. [X.] hat das [X.] einen auf [X.]nnahmeverzug, § 615 Satz 1 [X.], gestützten Zahlungsanspruch des [X.] abgelehnt.

a) Nach § 615 Satz 1 [X.] kann der [X.]rbeitnehmer, wenn der [X.]rbeitgeber mit der [X.]nnahme der Dienste in Verzug kommt, für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Voraussetzung ist, dass der [X.]rbeitgeber die ihm - nach Maßgabe der §§ 294 ff. [X.] - anzubietende [X.]rbeitsleistung nicht annimmt, § 293 [X.]. Unter der Nichtannahme der [X.]rbeitsleistung ist jedes Verhalten zu verstehen, das den Erfüllungseintritt verhindert (vgl. [X.]/Preis 12. [X.]ufl. § 615 [X.] Rn. 55; [X.]/Kamanabrou 4. [X.]ufl. § 615 [X.] Rn. 44). Das [X.]ngebot der Leistung durch den [X.]rbeitnehmer hat nach Maßgabe der §§ 294 ff. [X.] zu erfolgen, wobei das [X.]ngebot die Funktion hat, die Leistungsbereitschaft des [X.]rbeitnehmers klarzustellen und den Zeitpunkt des [X.]nnahmeverzugs eindeutig festzulegen (vgl. [X.] 9. [X.]ugust 1984 - 2 [X.]ZR 374/83 - zu [X.] 5 d der Gründe, [X.]E 46, 234 = [X.]P [X.] § 615 Nr. 34 = Ez[X.] [X.] § 615 Nr. 43). Gemäß § 294 [X.] muss die Leistung dem Gläubiger grundsätzlich so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Nach § 295 [X.] genügt ein wörtliches [X.]ngebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Gehört es zu den arbeitsvertraglichen [X.]ufgaben des [X.]rbeitnehmers, die vom [X.]rbeitgeber produzierten Waren zu verkaufen, muss der [X.]rbeitgeber dies ermöglichen. Daran fehlt es etwa, wenn der Betrieb stillgelegt wird und die Waren nicht mehr produziert werden (vgl. [X.] 11. [X.]ugust 1998 - 9 [X.]ZR 410/97 - [X.] 1998, 1719).

b) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s ist der Kläger zwischen dem 1. Januar 2006 und dem 31. Dezember 2008 seiner Verkaufstätigkeit nachgegangen, hat daraus Einkünfte erzielt und die [X.] hat die [X.]rbeitsleistung insoweit angenommen. Darüber hinausgehend hat der Kläger der [X.]n seine [X.]rbeitskraft nicht in weiterem Umfang erfolglos angeboten. Ein solches [X.]ngebot war nicht nach § 296 [X.] entbehrlich, da die [X.] die ihr obliegenden Mitwirkungshandlungen vorgenommen hat. Unstreitig war der Kläger tatsächlich in der Lage, seine arbeitsvertragliche [X.]ufgabe als Werber zu erfüllen. Er hat im streitbefangenen Zeitraum Verträge zugunsten der [X.]n mit Kunden abgeschlossen. Dass die [X.], was Voraussetzung eines etwaigen [X.]nnahmeverzugs wäre, in irgendeiner Form seine [X.]rbeitsleistung abgelehnt hätte, behauptet auch der Kläger nicht (vgl. [X.] 15. November 1990 - 8 [X.]ZR 258/89 - zu 1 a der Gründe).

4. Zu Recht hat das [X.] weiter einen [X.]nspruch nach § 326 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] iVm. § 275 [X.]bs. 1 bis [X.]bs. 3 [X.] abgelehnt.

a) § 326 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] erhält dem nach § 275 [X.] von der Leistungspflicht frei werdenden Schuldner den [X.]nspruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger das Leistungshindernis überwiegend zu vertreten hat oder das Leistungshindernis zu einem Zeitpunkt eintritt, in dem der Gläubiger im [X.]nnahmeverzug war.

b) Schon die Leistungspflicht des [X.] ist nicht nach § 275 [X.] entfallen, denn die vom Kläger als [X.]ußendienstmitarbeiter geschuldete Leistung bestand darin, die von der [X.]n angebotenen Versicherungsleistungen zu vertreiben. Ein bestimmter Erfolg dieser Verkaufstätigkeit war vom Kläger nicht geschuldet. Der Kläger konnte im streitgegenständlichen Zeitraum Versicherungsleistungen der [X.]n vertreiben und hat dies auch weiterhin (erfolgreich) getan, wie sich aus den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s ergibt. Der Rückgang des Umsatzes des [X.] begründet allein keine, auch nicht eine teilweise Unmöglichkeit der vom Kläger geschuldeten [X.]rbeitsleistung (vgl. [X.] 15. November 1990 - 8 [X.]ZR 258/89 - zu 1 b der Gründe).

5. Eine arbeitsvertragliche Verpflichtung der [X.]n, im Verhältnis zu den Beratern eine bestimmte [X.]nzahl von Vorwerbern zu beschäftigen oder einzusetzen, dem Kläger eine bestimmte Menge an Terminen zur Verfügung zu stellen oder ihn vor anderen Vermittlungsbemühungen zu schützen, besteht nicht. [X.] hat daher das [X.] einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung solcher Pflichten, § 280 [X.]bs. 1 [X.], verneint.

a) Die [X.] hat keine betriebliche Übung zum Einsatz von Vorwerbern oder zur [X.]ufrechterhaltung einer bestimmten [X.]rbeitsorganisation begründet.

aa) Der Erklärungswert des Verhaltens eines Vertragspartners hängt auch vom Gegenstand ab, auf den sich das Verhalten bezieht. Je mehr eine Regelung das Funktionieren eines Betriebes in seiner Gesamtheit betrifft, umso weniger können die [X.]rbeitnehmer davon ausgehen, dass sich der [X.]rbeitgeber mit einem bestimmten Verhalten [X.] binden wollte. Eine vertragliche Bindung kann nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände ein schutzwürdiges Vertrauen der [X.]rbeitnehmer begründen ([X.] 13. Juni 2007 - 5 [X.]ZR 849/06 - Rn. 15, [X.]P [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 78; 21. Januar 1997 - 1 [X.]ZR 572/96 - zu II 2 b bb der Gründe, [X.]P BetrVG 1972 § 77 Nr. 64 = Ez[X.] [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 36).

bb) Der Einsatz der Beauftragten, seien es eigene [X.]rbeitnehmer der [X.]n oder Selbständige, betraf die [X.]. Die [X.] plante und bestimmte den betrieblichen [X.]rbeitsablauf und entschied daher, welche Versicherungsleistungen sie anbieten wollte und über welchen Vertriebsweg dies geschehen sollte. Eine Vertriebsgestaltung, bei der Beauftragte zur Ermittlung von potentiellen Kunden eingesetzt und die von diesen eingeworbenen Kontakte an die Berater weitergegeben werden, betrifft die [X.] und hat [X.]uswirkungen auf das Funktionieren des Betriebes als Ganzes. Ohne das Vorliegen besonderer Umstände konnte der Kläger nicht annehmen, die [X.] wolle sich mit der [X.], insbesondere mit dem Einsatz einer bestimmten [X.]nzahl von Vorwerbern gegenüber den Beratern [X.] binden. Solche besonderen Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen, sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich. [X.]llein aus der Tatsache, dass eine bestimmte Organisation oder ein bestimmter Personaleinsatz vom [X.]rbeitgeber über einen längeren Zeitraum hinweg beibehalten werden, kann ein [X.]rbeitnehmer nicht auf den Willen des [X.]rbeitgebers schließen, diese Planung und Organisation auch künftig unverändert beizubehalten und sich insoweit [X.] binden zu wollen.

b) Entsprechendes gilt in der Frage einer diesbezüglichen etwaigen Konkretisierung der [X.]rbeitspflicht des [X.].

aa) Zwar können sich [X.]rbeitspflichten nach längerer Zeit auf bestimmte [X.]rbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der [X.]rbeitnehmer erkennen kann und darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (vgl. [X.] 13. März 2007 - 9 [X.]ZR 433/06 - Rn. 50, [X.]P [X.] § 307 Nr. 26). [X.]uch hier gilt: Je stärker das in Rede stehende Verhalten des [X.]rbeitgebers mit der [X.] verknüpft ist und deshalb das Funktionieren des Betriebes als Ganzes betrifft, umso stärker müssen die Umstände sein, aus denen sich eine Konkretisierung ergeben soll.

bb) [X.]us dem [X.]ufrechterhalten bestimmter Vertriebsstrukturen über einen langen Zeitraum und dem Einsatz des [X.] in diesen Strukturen ergab sich nicht, dass die [X.] auch künftig [X.]rbeit allein in dieser Struktur - zudem in bestimmtem Umfang - zuweisen wollte. Besondere Umstände, aus denen der Kläger anderes erkennen konnte und darauf vertrauen durfte, sind weder ersichtlich und werden auch vom Kläger nicht vorgetragen. Selbst wenn die [X.] daher den Einsatz der [X.] der [X.]genturen im Vertragsgebiet des [X.] nicht verhindert oder gar gefördert hat, hätte sie damit gegen arbeitsvertragliche Pflichten nicht verstoßen. Eine zulässige [X.]ufklärungsrüge oder Rüge nach § 286 ZPO hat die Revision nicht erhoben. Soweit sie geltend macht, das [X.] habe rechtsfehlerhaft keine Hinweise dazu erteilt, dass es weder eine betriebliche Übung noch Konkretisierung annehmen wolle und es unterlassen habe, zur Frage eines „verfestigten Direktionsrechts“ Beweis zu erheben, erachtet der Senat diese [X.] nicht für durchgreifend (§ 564 ZPO).

6. Die [X.] hat die auch ihr obliegende Pflicht zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des [X.], § 241 [X.]bs. 2 [X.], nicht verletzt. [X.] hat das [X.] einen darauf gestützten Schadensersatzanspruch nach § 280 [X.]bs. 1 [X.] abgelehnt.

a) Nach § 241 [X.]bs. 2 [X.] ist jede Partei des [X.]rbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks (vgl. [X.] 10. September 2009 - 2 [X.]ZR 257/08 - Rn. 20, [X.]E 132, 72 = [X.]P KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = Ez[X.] KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Im [X.]rbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des [X.] zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrages zu schaffen, [X.] nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen (vgl. [X.] 19. Mai 2010 - 5 [X.]ZR 162/09 - Rn. 26, [X.]E 134, 296 = [X.]P GewO § 106 Nr. 10 = Ez[X.] [X.] 2002 § 615 Nr. 33). Die Interessen des [X.]rbeitnehmers sind dabei so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragspartner sowie der anderen [X.]rbeitnehmer nach [X.] und Glauben verlangt werden kann (vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.]ZR 280/09 - Rn. 37, [X.]P [X.] § 611 Haftung des [X.]rbeitgebers Nr. 44), dh. die Reichweite der Fürsorgepflicht kann nicht ohne Rücksicht auf die eigenen Interessen des [X.]rbeitgebers bestimmt werden.

Zwar wird bei Handelsvertretern angenommen, dass der Unternehmer die Pflicht habe, das Vertriebssystem so auszugestalten, dass dem Handelsvertreter eine hinreichende Einnahmemöglichkeit geboten wird (vgl. [X.] in Großkomm. HGB 5. [X.]ufl. § 86a Rn. 39). Eine solche Organisationspflicht findet aber in der Dispositionsfreiheit des Unternehmens ihre Grenze. Der Unternehmer muss sich nicht dem Handelsvertreter unterordnen, sondern darf frei entscheiden, was in seinem geschäftlichen Interesse liegt (vgl. [X.]/Boujong/[X.]/Strohn/[X.] HGB 2. [X.]ufl. § 86a Rn. 3). Es ist grundsätzlich sein alleiniges und frei auszuübendes Recht, den Betrieb so einzurichten, umzugestalten und in der Öffentlichkeit darzustellen, wie es ihm richtig und vernünftig erscheint (vgl. [X.]/Boujong/[X.]/Strohn/[X.] aaO mwN). Hiervon geht auch die Rechtsprechung des [X.] aus. So muss der Unternehmer den Interessen des Handelsvertreters ausreichend Rechnung tragen und darf diesen nicht willkürlich und ohne vertretbaren Grund zuwiderhandeln (vgl. [X.] 23. Juli 1997 - [X.] - zu II B 1 b der Gründe mwN, [X.]Z 136, 295). Die Grenze bildet allein die Willkür. Dies gilt auch im Verhältnis [X.]rbeitnehmer - [X.]rbeitgeber. [X.]uch die Gerichte für [X.]rbeitssachen unterziehen unternehmerische Organisationsentscheidungen allein einer Missbrauchskontrolle (vgl. [X.] 21. Februar 2002 - 2 [X.]ZR 556/00 - zu [X.] der Gründe, Ez[X.] KSchG § 2 Nr. 45; 24. [X.]pril 1997 - 2 [X.]ZR 352/96 - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 85, 358 = [X.]P KSchG 1969 § 2 Nr. 42 = Ez[X.] KSchG § 2 Nr. 26). Es ist nicht Sache der [X.]rbeitsgerichte, dem [X.]rbeitgeber eine „bessere“ oder „richtigere“ Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in die Kostenkalkulation des [X.]rbeitgebers einzugreifen. Die Gestaltung eines Betriebes, die Frage, ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit, wie sie sich aus [X.]rt. 2 [X.]bs. 1, [X.]rt. 12 und [X.]rt. 14 GG ableiten lässt (vgl. [X.] 26. September 2002 - 2 [X.]ZR 636/01 - zu [X.] b der Gründe mwN, [X.]E 103, 31 = [X.]P KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = Ez[X.] KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124). Der [X.]rbeitgeber ist aufgrund seiner Berufsfreiheit nach [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG grundsätzlich bis an die Grenze der Willkür berechtigt, seine betrieblichen [X.]ktivitäten einzuschränken und bspw. bestimmte, bisher in seinem Betrieb verrichtete [X.]rbeiten, an Dritte fremd zu vergeben. Hierzu gehört genauso das Recht, sein Unternehmen aufzugeben bzw. selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben und welche unternehmerischen Ziele es verfolgen soll (vgl. [X.] 21. Februar 2002 - 2 [X.]ZR 556/00 - aaO). Willkür liegt vor, wenn die vom Unternehmer/[X.]rbeitgeber getroffene Entscheidung ohne Prüfung und [X.]bwägung der Gegebenheiten erfolgt, das ihm eingeräumte unternehmerische Ermessen nicht ausgeübt wurde, oder wenn die Entscheidung aus sachfremden Erwägungen veranlasst worden ist. [X.]llerdings folgt Willkür nicht bereits daraus, dass sich eine unternehmerische Entscheidung nachträglich als unzweckmäßig oder verfehlt herausstellt (vgl. dazu [X.]/Boujong/[X.]/Strohn/[X.] aaO, Rn. 10).

b) Bei der danach für die [X.] gebotenen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des [X.] ist zu berücksichtigen, dass dieser überwiegend Einkommen aus Provisionen erzielte, also in besonderer Weise von Erfolg und Misserfolg bei Änderungen im Vertriebssystem betroffen war. Waren Veränderungen im Vertriebssystem erfolgreich, so profitierte der Kläger durch höhere Provisionseinnahmen davon, erwiesen sie sich als Fehlschlag, führte dies zu weniger Vertragsabschlüssen und zu geringeren Provisionen. Grundsätzlich lag daher eine erhebliche Verringerung der [X.]nzahl der Vorwerber und die damit zusammenhängende Reduzierung von [X.] nicht im Interesse des [X.]. Gleichwohl hat die [X.] auch bei diesen Veränderungen der [X.] die Interessen des [X.] hinreichend gewahrt. Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die Entscheidung, [X.] durch selbständige Handelsvertreter oder durch eine geringere Zahl von Beauftragten durchführen zu lassen, willkürlich gewesen wäre. Dagegen spricht schon, dass die ab 2002 beginnende Umstrukturierung ihre Grundlage in Vereinbarungen mit dem Gesamtbetriebsrat hatte, also die Folge einer Vielzahl von Verhandlungen und einer längeren Bemühung um eine für beide Seiten interessengerechte Lösung war. Die dazu abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen enthielten Regelungen, mit denen die wirtschaftlichen Folgen der Umstrukturierung für die Beschäftigten abgemildert wurden. Die [X.] hat auch in den Jahren 2006 bis 2008 - mit steigender Tendenz - neue Verträge mit Vorwerbern für die [X.] abgeschlossen, also das Interesse des [X.] in ihre unternehmerischen Entscheidungen einbezogen. Zudem war auch in diesen Jahren dem Kläger eine ganz überwiegend aus Provisionen bestehende hinreichende Einnahmemöglichkeit eingeräumt. [X.]uch aus § 92a HGB kann der Kläger keinen [X.]nspruch auf ein bestimmtes Provisions- oder Entgeltniveau herleiten. Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber die besonders schutzwürdigen Einfirmenvertreter oder [X.] aufgrund ihrer besonders hohen [X.]bhängigkeit vom Unternehmen schützen wollen, indem er die Möglichkeit eröffnete, die untere Grenze der vertraglichen Leistungen festzusetzen, um die notwendigen [X.] und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter sicherzustellen ([X.]/[X.] HGB 2. [X.]ufl. § 92a Rn. 1). Wenn auch derartige Mindestarbeitsbedingungen bis heute nicht erlassen wurden, beabsichtigte der Gesetzgeber durch § 92a HGB nicht die [X.]bsicherung eines bestimmten, einmal erreichten [X.], sondern nur die Möglichkeit eines Mindestarbeitsverdienstes. Seine Mutmaßung, die [X.] habe sich selbst bewusst geschädigt, um ihn in eine Eigenkündigung zu treiben, hat der Kläger nicht durch Tatsachen untersetzt.

7. Entgegen der [X.]uffassung des [X.] kann es dahinstehen, ob die verringerte Zahl von Vorwerbern oder die Veränderung in der Zusammenarbeit mit dem [X.] eine Störung der Geschäftsgrundlage iSd. § 313 [X.]bs. 1 [X.] darstellen. Denn diese Vorschrift kann zu einem [X.]nspruch auf [X.]npassung des [X.] führen, nicht jedoch ist sie Grundlage eines Schadensersatzanspruchs (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 176; [X.] 9. Juli 1986 - 5 [X.]ZR 44/85 - [X.]E 52, 273 = [X.]P [X.] § 242 Geschäftsgrundlage Nr. 7 = Ez[X.] [X.] § 242 Geschäftsgrundlage Nr. 1; [X.]/[X.] 4. [X.]ufl. § 313 [X.] Rn. 3 mwN). Dem Vortrag des [X.] kann nicht entnommen werden, dass die Parteien jemals über die [X.]npassung des [X.]rbeitsvertrages verhandelt hätten oder dass die [X.] sich einem solchen [X.]nsinnen des [X.] verweigert hätte.

I[X.] [X.]uch soweit der Kläger äußerst hilfsweise beantragt, die [X.] zur Zahlung von 415.922,24 Euro zu verurteilen, bleibt die Klage ohne Erfolg. Es kann dahinstehen, ob er die andere Berechnung der Schadenshöhe schlüssig dargelegt hat, da auch dieser Hilfsantrag aus den nämlichen Gründen wie unter [X.] erörtert scheitert.

IV. Der Feststellungsantrag begegnet zumindest teilweise schon in der Zulässigkeit Bedenken. Soweit eine Ersatzpflicht für Schäden in den Jahren 2005 und 2009 festgestellt werden soll, also für abgeschlossene, in der Vergangenheit liegende Zeiträume, steht der Zulässigkeit des [X.]ntrags der Vorrang der Leistungsklage entgegen, weil dem Kläger eine Bezifferung möglich und zumutbar ist. Jedenfalls ist der [X.]ntrag aber unbegründet. Da die [X.] gegen keine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat, ist sie dem Kläger auch nicht zu Schadensersatz oder zum [X.]usgleich von Nachteilen verpflichtet.

[X.]uch soweit der Kläger besonders darauf abstellt, er sei wegen seiner von der [X.]n zu verantwortenden Einkommensnöte gezwungen, [X.]ltersrücklagen (Lebensversicherungen) aufzulösen, ergibt sich keine für ihn günstigere Rechtslage. [X.]uch insoweit fehlt es an der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch die [X.], die zu einem Schadensersatzanspruch führen könnten. Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger schlüssig Tatsachen vorgetragen hat, warum die von ihm selbst vorgenommene oder noch vorzunehmende [X.]uflösung von [X.] kausal auf Pflichtverletzungen der [X.]n zurückzuführen sein soll und - haftungsausfüllend - welche Nachteile ihm aus der [X.]uflösung von Lebensversicherungen drohen.