Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.07.2021, Az. I ZR 139/20

Die [X.] sind Gesellschaften der Unternehmensgruppe [X.]. Die [X.]lägerin zu 2 ist die [X.]onzernobergesellschaft mit Sitz in der [X.], die [X.]lägerin zu 1 ist die für die Herstellung und den Vertrieb in [X.] verantwortliche [X.] Tochtergesellschaft. Die Unternehmensgruppe [X.] ist dem Verkehr seit Jahrzehnten als Herstellerin von qualitativ hochwertiger Schokolade bekannt.

Eines der beliebtesten Produkte der [X.] ist der [X.], ein von einer goldenen Folie umhüllter sitzender [X.]:

Die [X.] vertreiben in [X.] auch nicht in Goldfolie gewickelte [X.]n:

Die Beklagte ist Herstellerin von Schokoladenprodukten und vertrieb in der [X.] sitzende [X.]n in den Größen 22 g und 50 g, die gleichfalls von einer goldenen Folie umhüllt und wie folgt gestaltet waren:

Die [X.] behaupten, der Lindt-Goldton des [X.]n sei überragend bekannt. Ausweislich des Verkehrsgutachtens gemäß Anlage [X.] aus September 2018 verstünden knapp 80% des angesprochenen Verkehrs den goldenen Farbton als Herkunftshinweis auf die [X.]. Die [X.] sind der Auffassung, sie seien gemeinsam Inhaberinnen einer Benutzungsmarke an dem Goldton des [X.]n (Farbton "[X.] 86.17, 1.56, 41.82"). Die Verkehrsgeltung bestehe für die Ware "[X.]n". Der Vertrieb [X.] der Beklagten verletze die Rechte an dieser bekannten Benutzungsmarke.

Die [X.] haben beantragt,

Die [X.] haben die Beklagte ferner auf Auskunft in Anspruch genommen und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht begehrt.

Das [X.] hat der [X.]lage nach dem Hilfsantrag stattgegeben ([X.], [X.], 1625). Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des [X.]s aufgehoben und die [X.]lage abgewiesen ([X.], [X.], 1633). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die [X.] ihr [X.]lagebegehren vollumfänglich weiter.

A. Das Berufungsgericht hat die [X.]lage im Hauptantrag für zulässig aber unbegründet erachtet. Den [X.] stehe keine [X.] an dem goldenen Farbton des [X.] zu. Dazu hat es ausgeführt:

Der goldene Farbton des [X.] habe für die [X.] keine Verkehrsgeltung erlangt. Das Verkehrsgutachten trage nicht dem Umstand Rechnung, dass die [X.] die goldene Farbe nicht für [X.] generell verwendeten, sondern nur für ein sehr bekanntes und erfolgreiches Produkt. Die vermeintliche Zuordnung der goldenen Farbe zum "Unternehmen [X.]" bei [X.] beruhe allein auf der außergewöhnlichen Bekanntheit des [X.] und begründe keine Verkehrsgeltung der Farbe des Goldhasen für jede Form in entsprechender Goldfolie eingewickelter [X.]. Dementsprechend liege allein in der großflächigen Benutzung der goldenen Farbe für [X.] der Beklagten auch keine markenmäßige Benutzung.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die [X.]lage nicht abgewiesen werden. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Hauptantrag zulässig ist (dazu [X.]). Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, den [X.] stehe keine [X.] an dem Goldton des [X.] zu (dazu [X.]I).

I. Die [X.]lage ist im Hauptantrag zulässig. Der Hauptantrag ist insbesondere nicht deshalb unzulässig, weil die angegriffenen Ausführungsformen (Anlagen [X.] und [X.]), auf die der Antrag Bezug nimmt, nicht mit einem zukünftigen Urteil zu einer einheitlichen Urkunde verbunden werden können.

1. Ein [X.] muss äußerlich in einer Art und Weise festgelegt werden, dass er auch nach Verkündung bestimmbar bleibt, da andernfalls nach Rechts[X.] der Entscheidung und insbesondere bei der Zwangsvollstreckung Unsicherheiten entstehen können. Aus diesem Grund muss der [X.] in aller Regel aus sich heraus oder gegebenenfalls im Zusammenhang mit seiner Begründung bestimmbar sein, was zur Folge hat, dass der Urteilsinhalt grundsätzlich in einer einheitlichen Urkunde festzulegen ist. Nur in besonders gelagerten Fällen können bei der Bemessung der Anforderungen, die zur Sicherung der Bestimmtheit des [X.]s aufzustellen sind, die Erfordernisse der Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes oder der Vermeidung eines unangemessenen Aufwands mit abzuwägen sein (vgl. [X.], Urteil vom 14. Oktober 1999 - [X.], [X.]Z 142, 388, 391 [juris Rn. 16] - [X.]; Urteil vom 27. November 2014 - [X.], [X.], 672 Rn. 36 = [X.], 739 - [X.]). In Sonderfällen kann deshalb in der gerichtlichen Entscheidung auch auf Anlagen verwiesen werden, die zu den Akten gegeben worden sind. Die Bestimmtheit der gerichtlichen Entscheidung ist in diesen Fällen nicht davon abhängig, dass die Anlagen mit der Urschrift der Entscheidung körperlich verbunden werden. Bei der späteren Vollstreckung von [X.] kann auf in Bezug genommene, zu den Akten gereichte Anlagen in aller Regel ohne weiteres zurückgegriffen werden (vgl. [X.]Z 142, 388, 391 f. [juris Rn. 16 f.] - [X.], [X.]; [X.], Urteil vom 22. November 2007 - [X.], [X.], 357 Rn. 24 = [X.], 499 - Planfreigabesystem).

2. Das Berufungsgericht hat den Streitfall zutreffend als einen unter diese Rechtsprechung fallenden Ausnahmefall eingestuft. Das folgt bereits aus der Notwendigkeit der Bestimmtheit des [X.]lageantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und der Urteilsformel (§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO), die eine Bezugnahme auf die als Anlagen [X.] und [X.] zu den Akten gereichten [X.] der Beklagten erfordert. Bei der behaupteten Verletzung einer abstrakten Farbmarke kommt es auf die exakten Farbtöne der glänzenden Folie an, die von der Beklagten für ihre [X.] verwendet wird. Der Umfang möglicher Abweichungen der angegriffenen Verletzungsform vom Farbton der behaupteten [X.] lässt sich anhand der Ablichtungen gemäß den Anlagen [X.]a und [X.]a aufgrund der Schattierungen schlecht beurteilen. Dem steht nach den dargestellten Maßstäben nicht entgegen, dass die Anlagen [X.] und [X.] nicht mit einem Urteil zu einer einheitlichen Urkunde verbunden werden können. Die Zwangsvollstreckung eines Unterlassungstitels obliegt dem Prozessgericht (§ 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das auf die zu den Akten gereichten Anlagen zurückgreifen kann. Der Gefahr eines Verlusts der Anlagen oder ihrer Rückgabe an die Parteien kann entgegengewirkt werden und besteht grundsätzlich auch für das Urteil und die Akte.

II. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, den [X.] stehe kein Unterlassungsanspruch zu, weil sie keine [X.] in der Form einer abstrakten Farbmarke an dem Farbton "[X.] 86.17, 1.56, 41.82" für [X.] erworben hätten.

1. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 Satz 1 [X.] besteht nur, wenn die beanstandeten Handlungen sowohl nach dem zur [X.] der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem zur [X.] der Revisionsentscheidung geltenden Recht rechtsverletzend waren. Nach dem [X.]punkt der beanstandeten Handlungen im Jahr 2018 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 des [X.] und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 11. Dezember 2018 ([X.]) mit Wirkung ab 14. Januar 2019 novelliert worden. Die Vorschrift des § 4 Nr. 2 [X.] über die Entstehung des Markenschutzes durch Benutzung ist dabei nicht geändert worden. Die Änderungen in § 14 Abs. 2 [X.] nF sind für die Entscheidung im Streitfall ohne Bedeutung (vgl. [X.], Urteil vom 7. März 2019 - [X.], [X.], 522 Rn. 12 = [X.], 749 - [X.]; zu den vergleichbaren Änderungen des § 9 [X.] vgl. [X.], Beschluss vom 14. Februar 2019 - [X.], [X.], 1058 Rn. 15 = [X.], 1316 - [X.]NEIPP).

2. Nach § 4 Nr. 2 [X.] entsteht Markenschutz durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auch an einem Zeichen, das in einer Farbe oder einer Farbkombination ohne konkrete [X.]onturen besteht, die Rechte einer [X.] nach § 4 Nr. 2 [X.] erworben werden können, wenn die allgemeinen [X.]riterien der Markenfähigkeit gegeben sind (§ 3 [X.]; dazu [X.]I 3) und für das Zeichen durch Benutzung Verkehrsgeltung erlangt worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 19. Februar 2009 - [X.], [X.]Z 180, 77 Rn. 22 - [X.], [X.]; dazu [X.]I 4).

3. Nach § 3 Abs. 2 [X.] sind bestimmte Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich. Diese Vorschrift steht dem Erwerb einer [X.] an dem [X.]-Goldton nicht entgegen.

a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung (aF) sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist (Nr. 1), zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist (Nr. 2) oder der Ware einen wesentlichen Wert verleiht (Nr. 3). Die Neufassung dieser Vorschrift erweitert die Ausschlussgründe auf Zeichen, die - neben Formen - ausschließlich aus "anderen charakteristischen Merkmalen" bestehen. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Neufassung im Streitfall anwendbar ist.

b) Nach § 3 Abs. 2 [X.] nF wäre im Streitfall zu prüfen, ob ein [X.] gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] nF vorliegt. Farben (oder Farbzusammenstellungen) können charakteristische Merkmale eines Zeichens im Sinne dieser Vorschrift darstellen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 3 Rn. 100; [X.], [X.], 113, 115). Die Neufassung der Vorschrift findet auf den Streitfall jedoch keine Anwendung.

aa) Eine Übergangsregelung betreffend die Frage der Anwendbarkeit der erweiterten Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs. 2 [X.] nF auf vor dem 14. Januar 2019 bestehende Markenrechte fehlt (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering aaO § 3 Rn. 157). In § 158 Abs. 7 [X.] nF ist lediglich geregelt, dass die neuen absoluten Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 9 bis 12 [X.] nF auf vor dem 14. Januar 2019 angemeldete Marken keine Anwendung finden (vgl. [X.], [X.], 113, 115).

bb) Eine Rückwirkung der "andere charakteristische Merkmale" betreffenden Ausschlussgründe des § 3 Abs. 2 [X.] nF auf vor der Rechtsänderung angemeldete und eingetragene oder [X.] Verkehrsgeltung erworbene Marken kommt jedoch nach allgemeinen Grundsätzen nicht in Betracht.

(1) Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 [X.] nF dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken und ist auch insoweit unionsrechtskonform auszulegen, als sie [X.]n nach § 4 Nr. 2 [X.] erfasst, deren Schutz ausschließlich nationalen Regeln folgt (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juli 2002 - [X.], [X.], 1053, 1065 Rn. 38 = [X.], 1273 - Aspirin; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering aaO § 4 Rn. 2). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sind materiell-rechtliche Vorschriften, um die Beachtung der Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu gewährleisten, so auszulegen, dass sie für vor ihrem In[X.]treten eingetretene Sachverhalte nur gelten, soweit aus ihrem Wortlaut, ihrer Zielsetzung oder ihrem Aufbau eindeutig hervorgeht, dass ihnen eine solche Wirkung beizumessen ist (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juli 2011 - C-4/10 und [X.]/10, [X.]. 2011, [X.] = [X.], 926 Rn. 26 - [X.]). Für die Art. 4 Abs. 1 Buchst. e Ziffer iii der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 entsprechende Regelung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer iii der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 über die Unionsmarke in der Fassung der Änderungsverordnung ([X.]) 2015/2424 hat der Gerichtshof der [X.] in Anwendung dieser allgemeinen Grundsätze entschieden, diese Vorschrift sei dahin auszulegen, dass sie nicht für Marken gilt, die vor dem In[X.]treten dieser Verordnung in geänderter Fassung eingetragen wurden (vgl. [X.], Urteil vom 14. März 2019 - [X.]/18, [X.], 513 Rn. 30 bis 33 = [X.], 717 - Textilis [[X.]]). Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 [X.] nF ist danach ebenfalls nicht auf Marken anzuwenden, die vor dem In[X.]treten dieser Vorschrift am 14. Januar 2019 eingetragen worden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Juli 2019 - 28 W [pat] 504/16, juris Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering aaO § 3 Rn. 157; BeckO[X.].Markenrecht/[X.]ur, 25. Edition [Stand 1. April 2021], § 3 [X.] Rn. 70; [X.], [X.], 113, 115).

(2) Der Umstand, dass Art. 4 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 gemäß ihrem Art. 56 Abs. 1 bereits am 12. Januar 2016 in [X.] getreten ist, erfordert keine andere Beurteilung.

Die Umsetzungsfrist für die Neufassung von § 3 Abs. 2 [X.] lief gemäß Art. 54 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 1 der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 bis zum 14. Januar 2019. Vor Ablauf der in einer Richtlinie festgelegten Umsetzungsfrist kommt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie nicht in Betracht (vgl. [X.], Urteil vom 3. März 1994 - [X.]/93, [X.]. 1994, [X.] = [X.] 1994, 441 Rn. 16 - Vaneetveld).

Während des Laufs der Umsetzungsfrist haben die Mitgliedstaaten lediglich den Erlass von Vorschriften zu unterlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich zu gefährden (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 2006 - [X.]2/04, [X.]. 2006, I-6057 = [X.], 2465 Rn. 121 - Adeneler u.a.). Darüber hinaus müssen es die nationalen Gerichte ab dem [X.]punkt des In[X.]tretens einer Richtlinie soweit wie möglich unterlassen, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Ziels nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde (vgl. [X.], [X.], 2465 Rn. 123 - Adeneler u.a.; [X.], Urteil vom 26. Juni 2012 - [X.], NJW 2012, 2873 Rn. 27 [X.]). Sie sind zu einer richtlinienkonformen Auslegung bereits bestehender Rechtsvorschriften zwar berechtigt (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 1998 - I ZR 211/95, [X.]Z 138, 55, 59 f. [juris Rn. 43] - Testpreis-Angebot), aber nicht verpflichtet (vgl. [X.], [X.], 2465 Rn. 115 und 123 - Adeneler u.a.; [X.], Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, [X.], 747 Rn. 23 = [X.], 1054 - [X.]reditkartenübersendung).

Im Streitfall geht es nicht um eine - auch vor Ablauf der Umsetzungsfrist grundsätzlich mögliche - richtlinienkonforme Auslegung bereits bestehender nationaler Rechtsvorschriften, sondern um eine zur Umsetzung der Richtlinie erst noch zu schaffende Rechtsvorschrift. Vor Ablauf der Umsetzungsfrist hätte die Eintragung einer Marke danach nicht - entgegen dem Wortlaut von § 3 Abs. 2 [X.] aF - unter Berufung auf die zukünftig erweiterten Schutzausschließungsgründe des § 3 Abs. 2 [X.] nF abgelehnt werden können. Ebenso wenig kann der Markenschutz nach In[X.]treten des neuen Schutzhindernisses rückwirkend mit der Begründung entfallen, die Änderung sei zum Anmeldezeitpunkt bereits im Unionsrecht angelegt gewesen (zweifelnd BeckO[X.].Markenrecht/[X.]ur aaO § 3 [X.] Rn. 70.2). Das stellte eine nicht gerechtfertigte Verletzung der Eigentumsgarantie dar und wäre mit den Grundsätzen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht vereinbar.

(3) Diese Maßstäbe gelangen unabhängig davon zur Anwendung, ob es sich um eingetragene Marken (§ 4 Nr. 1 [X.]) oder nicht eingetragene Marken (§ 4 Nr. 2 und 3 [X.]) handelt. Das [X.] geht von der Gleichwertigkeit aller in § 4 [X.] genannten Markenformen aus. Eine von den [X.] behauptete [X.] (§ 4 Nr. 2 [X.]) genießt denselben Schutz wie eine [X.] (§ 4 Nr. 1 [X.]), sofern die in § 4 Nr. 2 [X.] genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Ekey in Ekey/[X.]/[X.], Markenrecht, 4. Aufl., § 4 [X.] Rn. 30; [X.], [X.], 4. Aufl., § 4 [X.] Rn. 1). Sie ist als Immaterialgüterrecht ebenso durch die Eigentumsgarantie geschützt wie die [X.] (vgl. Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 17 [X.]- Grundrechtecharta und Art. 1 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention).

cc) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist § 3 Abs. 2 [X.] nF im Streitfall nicht deswegen anwendbar, weil bei [X.]n jeweils (erneut) zu prüfen wäre, ob das Zeichen (noch) markenfähig ist, und sich das anwendbare materielle Recht deshalb nach dem [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz richtete.

(1) Nach § 4 Nr. 2 [X.] entsteht der Markenschutz durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat. Der Schutz entsteht in dem Umfang und zu dem [X.]punkt des Erwerbs der Verkehrsgeltung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise (vgl. [X.]Z 180, 77 Rn. 22 - [X.]; Ekey in Ekey/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.] Rn. 27). Dementsprechend ist gemäß § 6 Abs. 3 Fall 1 [X.] für die Bestimmung des [X.]rangs einer [X.] im Sinne von § 4 Nr. 2 [X.] der [X.]punkt maßgeblich, zu dem das Recht erworben wurde. Die von den [X.] behauptete [X.] hätten diese unter Berücksichtigung des Verkehrsgutachtens aus September 2018 jedenfalls vor dem 14. Januar 2019 und damit vor der Neuregelung von § 3 Abs. 2 [X.] [X.] Verkehrsgeltung erworben. Dieser [X.]punkt ist für die Frage des anwendbaren Rechts maßgeblich (vgl. BeckO[X.].Markenrecht/[X.] aaO § 4 [X.] Rn. 28). Dass die behauptete Verkehrsgeltung des beanspruchten Goldtons nachfolgend entfallen und erst unter der Geltung des § 3 Abs. 2 [X.] nF (neu) erworben worden wäre, wird von der Beklagten nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.

(2) Der Umstand, dass eine [X.] ihre Verkehrsgeltung (wieder) verlieren oder sich - ebenso wie eine registrierte Marke (vgl. § 49 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) - zu einer gebräuchlichen Warenbezeichnung entwickeln kann (vgl. auch [X.] aaO § 4 [X.] Rn. 220), bedeutet nicht, dass auch ihre Markenfähigkeit jeweils erneut zu prüfen wäre und eine Gesetzesänderung nachträglich zum Verlust der Markenfähigkeit einer bereits erworbenen und - [X.] andauernder Verkehrsgeltung im [X.]punkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung - weiterhin bestehenden [X.] führen würde. Einer Marke, die vor dem In[X.]treten einer Neuregelung - sei es durch Eintragung, sei es durch Benutzung - Schutz erlangt hat, kann dieser Schutz durch eine Neuregelung grundsätzlich nicht entzogen werden. Eine [X.] kann ihren Schutz zwar verlieren, wenn sie ihre Verkehrsgeltung verliert; auch eine [X.] kann den Schutz verlieren, wenn sie mangels rechtserhaltender Benutzung gelöscht wird. Dabei handelt es sich aber um Regelungen für den Verlust oder die Entziehung des Schutzes, die bereits bei Erlangung des Schutzes bestanden.

c) Nach der danach im Streitfall anwendbaren Vorschrift des § 3 Abs. 2 [X.] aF kommt eine Schutzausschließung der von den [X.] geltend gemachten [X.] nicht in Betracht. Die Ausschlussgründe der Vorschrift des § 3 Abs. 2 [X.] aF beschränken sich auf Formmarken. Die [X.] beanspruchen aber eine abstrakte Farbmarke.

4. Die [X.] haben unter Berücksichtigung der von ihnen vorgelegten Verkehrsbefragung (Anlage [X.] 26) nachgewiesen, dass der von ihnen beanspruchte Goldton des [X.] innerhalb der beteiligten Verkehrskreise im Sinne von § 4 Nr. 2 [X.] als Marke Verkehrsgeltung für [X.] erlangt hat. Dass die Verkehrsgeltung im maßgeblichen [X.]punkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung entfallen gewesen wäre, haben die Beklagten nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der goldene Farbton des [X.] habe für die [X.] keine Verkehrsgeltung erlangt. Das Gutachten gemäß Anlage [X.] 26 trage dem Umstand nicht Rechnung, dass die [X.] die goldene Farbe nicht für [X.] generell verwendeten, sondern lediglich für ein sehr bekanntes und erfolgreiches Produkt, dessen Gestaltung dem Verkehr bekannt sei. Der Goldton werde nicht als Hausfarbe für verschiedene von den [X.] vertriebene [X.] verwendet. Die Zuordnung der goldenen Farbe bei [X.] zu einem bestimmten Unternehmen gemäß dem Gutachten könne allein aufgrund der Verwendung für ein bestimmtes, dem Verkehr in seiner Gestaltung bekanntes Produkt erfolgt sein, nicht aufgrund einer Verwendung der Farbe durch die [X.] für [X.] generell. Verkehrsgeltung könne aber nur angenommen werden, wenn der Verkehr in dem Goldton der [X.] auch dann einen Herkunftshinweis auf die [X.] sehe, wenn es sich bei einem in Goldfolie eingewickelten [X.] aufgrund seiner sonstigen Gestaltungsmerkmale ersichtlich nicht um den bekannten [X.] handele. Das sei nicht der Fall. Da dem Verkehr nicht nur die Farbe, sondern auch die sonstige Gestaltung der [X.] bekannt sei, werde er in Goldfolie gewickelte Hasen, die ansonsten gänzlich anders aussähen als die [X.], sogar eher nicht dem "Unternehmen [X.]" zuordnen. Dieses Verkehrsverständnis könne der [X.] selbst feststellen. Die vermeintliche Zuordnung der goldenen Farbe zum "Unternehmen [X.]" bei [X.] durch den Verkehr beruhe allein auf der außergewöhnlichen Bekanntheit des [X.] und begründe keine Verkehrsgeltung der Farbe des Goldhasen für jede Form in entsprechender Goldfolie eingewickelter [X.]. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Verkehrsgeltung im Sinne von § 4 Nr. 2 [X.] setzt voraus, dass ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sieht (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juni 2008 - [X.], [X.], 917 Rn. 38 = [X.], 1319 - [X.], [X.]). Das notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der Weise festgelegt werden, dass einem prozentmäßig bestimmten Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, dass das Zeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls (vgl. [X.], Urteil vom 4. September 2003 - [X.], [X.]Z 156, 126, 134 f. [juris Rn. 31] - [X.], [X.]; zur Verkehrsdurchsetzung vgl. [X.], Urteil vom 19. Juni 2014 - [X.]7/13, [X.]8/13, [X.], 776 Rn. 70 = [X.], 940 - Oberbank u.a. [Farbmarke [X.]]; [X.], Beschluss vom 23. Oktober 2014 - [X.]/13, [X.], 581 Rn. 42 f. = [X.], 726 - [X.]).

Bei [X.] gehört dazu insbesondere der Umstand, dass die Allgemeinheit angesichts der geringen Zahl der tatsächlich verfügbaren Farben ein Interesse daran hat, dass der Bestand an verfügbaren Farben nicht mit wenigen Markenrechten erschöpft wird. Für die Anerkennung einer [X.] an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist deshalb grundsätzlich ein höherer Grad an Verkehrsgeltung zu fordern als bei normal kennzeichnungskräftigen Zeichen, bei denen kein besonderes Freihalteinteresse gegeben ist ([X.]Z 156, 126, 135 [juris Rn. 32] - [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering aaO § 4 Rn. 50; zur Verkehrsdurchsetzung vgl. [X.], Urteil vom 28. August 2003 - [X.], [X.]Z 156, 112, 125 [juris Rn. 42] - [X.]inder I).

Für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen gemäß § 8 Abs. 3 [X.] wird im Regelfall ein 50% übersteigender Zuordnungsgrad ausreichen (vgl. [X.], [X.], 581 Rn. 41 - [X.]; [X.], Beschluss vom 9. Juli 2015 - [X.]/13, [X.], 1012 Rn. 34 f. = [X.], 1108 - [X.]). Da der erforderliche Zuordnungsgrad für eine Verkehrsgeltung innerhalb beteiligter Verkehrskreise im Sinne von § 4 Nr. 2 [X.] niedriger liegen kann als bei der Verkehrsdurchsetzung (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering aaO § 4 Rn. 47 und § 8 Rn. 665), genügt ein Zuordnungsgrad von über 50% erst recht für eine Verkehrsgeltung gemäß § 4 Nr. 2 [X.].

c) Die [X.] haben zur Verkehrsgeltung des beanspruchten Goldtons des [X.] eine "Verkehrsbefragung zur Bekanntheit und Verkehrsdurchsetzung der Farbe Gold im Zusammenhang mit [X.]" aus September 2018 vorgelegt (Anlage [X.] 26), in deren Rahmen den Befragten eine Farbkarte mit einem Goldton vorgelegt worden ist. Nach dem Ergebnis der Befragung ist 91,7% aller Befragten die gezeigte Farbe Gold im Zusammenhang mit [X.] bekannt (Bekanntheitsgrad). 75,8% aller Befragten sind der Auffassung, die Farbe weise im Zusammenhang mit [X.] auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hin ([X.]ennzeichnungsgrad). 72,3% aller Befragten ordnen die gezeigte Farbe Gold im Zusammenhang mit [X.] spontan dem Unternehmen der [X.] zu; 2,3% aller Befragten haben andere Unternehmen genannt. Der sich daraus ergebende Zuordnungsgrad von 70% (vgl. zum Abzug von Fehlzuordnungen [X.], Urteil vom 20. September 2007 - [X.], [X.], 1066 Rn. 36 = [X.], 1466 - [X.]inderzeit) übersteigt die Schwelle von 50% deutlich, die für die Verkehrsdurchsetzung von Farbmarken gefordert wird (vgl. [X.], [X.], 1012 Rn. 34 f. - [X.]) und für die Verkehrsgeltung einer abstrakten Farbmarke erst recht ausreicht.

d) Die Verkehrsgeltung des Goldtons kann entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht deshalb abgelehnt werden, weil der [X.] zum Unternehmen der [X.] allein auf der außerordentlichen Bekanntheit des [X.] beruhe und keine Verkehrsgeltung der Farbe des Goldhasen für jede Form in entsprechender Goldfolie eingewickelter [X.] begründe.

aa) Soweit das Berufungsgericht damit im Ergebnis für die Verkehrsgeltung eines [X.]s die Nutzung der Farbe als "Hausfarbe" voraussetzen wollte, kann § 4 Nr. 2 [X.] keine entsprechende Voraussetzung entnommen werden. Der Erwerb von Verkehrsgeltung des beanspruchten [X.]s als Marke setzt nur voraus, dass das Zeichen als Hinweis auf die Herkunft eines Produkts dient und nicht - darüber hinaus - als "Hausfarbe" für sämtliche oder zahlreiche Produkte des Unternehmens und damit produktlinienübergreifend verwendet wird (vgl. [X.], [X.] 2021, 4, 5).

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es für die Frage, ob die Voraussetzungen einer Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 [X.] vorliegen, nicht darauf an, ob der Verkehr dann, wenn der Goldton für andere [X.] als den bekannten [X.] verwendet würde, darin einen Herkunftshinweis auf die [X.] sähe. Das ist vielmehr eine Frage der Verwechslungsgefahr, die sich erst im Rahmen der [X.] stellt. Die Entstehung einer [X.] setzt allein voraus, dass ein [X.]ennzeichen markenmäßig für konkrete Waren und Dienstleistungen benutzt wird und infolge dieser Benutzung von einem hinreichend großen Teil der Verkehrskreise als Herkunftshinweis wahrgenommen wird (vgl. [X.], [X.] 2021, 4, 5). Das vorgelegte Gutachten belegt, dass der beanspruchte Goldton diese Voraussetzungen erfüllt.

cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spricht gegen eine Verkehrsgeltung des Goldtons auch nicht, dass er zusammen mit ebenfalls verkehrsbekannten Gestaltungselementen des "[X.]" (sitzender Hase, rotes Halsband mit goldenem Glöckchen, Bemalung und Aufschrift "[X.] GOLDHASE") eingesetzt wird.

(1) Die markenmäßige Verwendung einer abstrakten Farbe erfordert nicht notwendig deren Benutzung in Alleinstellung. Ein Zeichen kann infolge der Benutzung als Teil einer komplexen [X.]ennzeichnung oder in Verbindung mit anderen Zeichen Verkehrsgeltung erlangen (zur Unterscheidungs[X.] aufgrund von Verkehrsdurchsetzung vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 763 Rn. 27 und 30 - [X.] [HAVE A BREA[X.]]; [X.], [X.], 1012 Rn. 32 - [X.], [X.]; vgl. auch [X.], Beschluss vom 21. Februar 2008 - [X.], [X.], 710 Rn. 39 = [X.], 1087 - [X.]; [X.], [X.], 581 Rn. 31 und 47 - [X.]; [X.], Beschluss vom 21. Juli 2016 - [X.], [X.]Z 211, 268 Rn. 38 - Sparkassen-[X.]). Etwas anderes gilt nur, wenn die Farbe durch herkömmliche Herkunftshinweise in den Hintergrund gedrängt wird (vgl. [X.], [X.], 1012 Rn. 32 - [X.]). Davon kann bei einem Zuordnungsgrad von 70% allein aufgrund des abstrakten [X.]s nicht ausgegangen werden.

(2) Das [X.] hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass zwar aus der Bekanntheit von in einer bestimmten Farbe gestalteten Produkten nicht notwendig folgt, dass die Produktaufmachung in gleichem Umfang als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Gleichwohl kann aus dem Umstand, dass - wie hier - ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise den beanspruchten Goldton isoliert einem bestimmten Unternehmen zuordnet, grundsätzlich auf die Bekanntheit der Farbe auch als Herkunftshinweis geschlossen werden (vgl. [X.], [X.], 1012 Rn. 34 - [X.], [X.]).

dd) In der Sache hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft auf den "Marktführereffekt" abgestellt, wonach ein Zeichen nur deshalb einem bestimmten Unternehmen zugeordnet worden sein soll, weil es sich dabei um den Marktführer handele (vgl. [X.], [X.], 992, 1003; [X.]/[X.] in [X.], [X.] [X.] Gewerblicher Rechtsschutz, 5. Aufl., § 9 Rn. 36). Bei Zeichen, die aus konturlosen Farben bestehen, kann ein solcher Markführereffekt nicht entstehen, wenn - wie hier - zunächst die Bekanntheit des Zeichens im untersuchungsgegenständlichen Markt ermittelt wird (hier: der beanspruchte Goldton im Zusammenhang mit [X.]), um im [X.] herauszufinden, ob das jeweilige Zeichen als Hinweis auf "ein bestimmtes" oder "mehrere unterschiedliche" oder "gar kein" Unternehmen angesehen wird (vgl. dazu auch [X.]Z 211, 268 Rn. 43 - Sparkassen-[X.]; [X.], Richtlinie Markenanmeldungen vom 1. August 2018 in der Fassung vom 1. September 2020, Teil 2 XVII 7, [X.] f.). Bei Farbmarkenuntersuchungen gibt es nur einen einzigen Stimulus, der die Assoziation der Befragten beeinflusst, nämlich die gezeigte Farbe selbst ([X.], [X.], 992, 1003). Die Befragten müssen die Farbe von sich aus erkennen und einem Unternehmen zuordnen. Das wird nur dann der Marktführer auf dem betreffenden Gebiet der Waren und Dienstleistungen sein, wenn dieses Unternehmen für die Befragten eine so starke ([X.] erlangt hat, dass sie in diesem Bereich zur Assoziation "Farbe = Unternehmen/Marktführer" führt (vgl. [X.], [X.], 992, 1003).

Dem steht nicht entgegen, dass es bei Gestaltungselementen, die eine Ware ihrer Gattung nach beschreiben oder die solchen Merkmalen ähnlich sind, naheliegt, dass der Verkehr diese Merkmale mit dem marktstärksten Anbieter in Verbindung bringt, ohne darin einen Herkunftshinweis zu erblicken (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2010 - [X.], [X.], 148 Rn. 33 = [X.], 230 - [X.]). Diese Voraussetzungen liegen bei Zeichen, die aus konturlosen Farben bestehen, regelmäßig nicht vor. In diesem Sinne hat der [X.] im Verfahren "[X.]" darauf hingewiesen, dass eine gesteigerte [X.]ennzeichnungs[X.] des in Goldfolie eingewickelten Hasen in der durch die [X.]lagemarke geschützten Form nicht deshalb verneint werden könne, weil es wegen der Bekanntheit des Produkts "[X.]-Goldhase" nicht fern liege, dass ein erheblicher Teil der Befragten [X.] dem Unternehmen der [X.] zugeordnet habe, weil ihnen dieses Unternehmen als Produzent derartiger Osterhasen aus Schokolade als erstes eingefallen sei (vgl. [X.], Urteil vom 26. Oktober 2006 - [X.], [X.]Z 169, 295 Rn. 25 - [X.]). Soweit die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf abstellt, das Berufungsgericht habe der Sache nach in der Farbgebung [X.] ein beschreibendes Element gesehen, kann dem Berufungsurteil eine entsprechende Feststellung nicht entnommen werden. Das Berufungsgericht konnte der goldenen Farbe lediglich keinen Herkunftshinweis entnehmen.

e) Aus dem Umstand, dass mehr als 50% der Befragten den von den [X.] beanspruchten Goldton für [X.] nur einem bestimmten Unternehmen zuordnen, folgt außerdem, dass die Farbe dem überwiegenden Teil des Publikums nicht nur bekannt ist, sondern von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wird (zur Verkehrsdurchsetzung einer dreidimensionalen Marke vgl. [X.], Beschluss vom 25. Oktober 2007 - [X.], [X.], 510 Rn. 25 = [X.], 791 - Milchschnitte; zur Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke vgl. [X.], [X.], 1012 Rn. 34 - [X.]).

5. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass beide [X.] Inhaberinnen der [X.] sind.

a) Inhaber der [X.] ist derjenige, zu dessen Gunsten die Verkehrsgeltung erworben wurde ([X.] in [X.]/[X.]/Thiering aaO § 4 Rn. 61 [X.]). Benutzen mehrere Unternehmen eine [X.]ennzeichnung und sehen die beteiligten Verkehrskreise diese Unternehmen als eine wirtschaftliche Einheit oder als Mitglieder eines [X.]onzerns an, kann [X.] Verkehrsgeltung die [X.] für jedes der Unternehmen entstehen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 616, 617 f. [juris Rn. 37] = [X.], 544 - Verbandsausstattung; zum Ausstattungsschutz nach § 25 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 1961 - [X.], [X.]Z 34, 299, 308 f. [juris Rn. 50] - Almglocke; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering aaO § 4 Rn. 63; Ekey in Ekey/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.] Rn. 100 und 103; BeckO[X.].Markenrecht/[X.] aaO § 4 [X.] Rn. 128 f.).

b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob beide [X.] die streitgegenständliche Farbe benutzt haben. Zweifel daran könnten insofern aufkommen, als die [X.]lägerin zu 2 die in [X.] ansässige [X.]onzernobergesellschaft und die [X.]lägerin zu 1 die für die Herstellung und den Vertrieb in [X.] verantwortliche [X.] Tochtergesellschaft ist. Bei dieser [X.]onstellation könnte es naheliegen, dass sich die relevanten Benutzungshandlungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik [X.] auf die [X.]lägerin zu 1 beschränken (vgl. [X.], [X.] 2020, 32, 33) und allein diese vom Verkehr als Inhaberin der [X.]ontrollverantwortung hinsichtlich der gekennzeichneten Produkte aufgefasst wird (vgl. [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 4 Rn. 27).

C. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

D. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

I. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Voraussetzungen eines der Verletzungstatbestände von § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 [X.] nF (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] aF) erfüllt sind. Gegebenenfalls müssen auch Feststellungen zur Inhaberschaft der [X.] getroffen werden.

II. Soweit das Berufungsgericht im angegriffenen Urteil eine markenmäßige Benutzung der goldenen Farbe durch die Beklagte abgelehnt hat, hält diese Beurteilung einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Eine markenmäßige Benutzung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF vgl. [X.], Urteil vom 10. November 2016 - [X.], [X.], 730 Rn. 21 = [X.], 811 - [X.], [X.]).

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, allein in der großflächigen Benutzung der goldenen Farbe für [X.] der Beklagten liege keine markenmäßige Benutzung, ist von der rechtsfehlerhaften Ablehnung der Verkehrsgeltung des [X.]-Goldtons als Marke beeinflusst.

a) Ausgehend von dem im Rahmen der Verkehrsbefragung (Anlage [X.] 26) festgestellten Zuordnungsgrad von 70% kann eine markenmäßige Benutzung nicht ohne Weiteres verneint werden.

aa) Eine Farbe als solche wird zwar in der Regel nicht zur [X.]ennzeichnung der Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber in Betracht, wenn der Verkehr aufgrund von [X.]ennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Warengebiet an die Verwendung von Farben als [X.]ennzeichnungsmittel gewöhnt ist oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie als Produktkennzeichen verstehen (vgl. [X.], [X.], 1012 Rn. 24 - [X.], [X.]).

bb) Der [X.] hat im Fall von dreidimensionalen Marken bei einem 50% übersteigenden Durchsetzungsgrad (das entspricht dem Zuordnungsgrad, vgl. [X.], Beschluss vom 2. April 2009 - [X.], [X.], 954 Rn. 27 bis 29 = [X.], 1250 - [X.]inder III, [X.]; Beschluss vom 17. Oktober 2013 - [X.]/12, [X.], 483 Rn. 36 = [X.], 438 - test; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering aaO § 8 Rn. 845) eine markenmäßige Benutzung angenommen und diese Grundsätze auf abstrakte Farbmarken übertragen (zur Verkehrsdurchsetzung vgl. [X.], [X.], 1012 Rn. 34 - [X.]). Aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise das "[X.]-Gold" für [X.] dem Unternehmen der [X.] zuordnet, kann danach grundsätzlich auf die Bekanntheit der Farbe auch als Herkunftshinweis geschlossen werden (vgl. [X.], [X.], 1012 Rn. 34 - [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 7. Oktober 2004 - [X.], [X.], 427, 428 f. [juris Rn. 19 f.] = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering aaO § 8 Rn. 714). Die von der Revisionserwiderung für maßgeblich erachteten [X.]ennzeichnungsgewohnheiten bei [X.] ergeben sich dabei letztlich aus der nachgewiesenen Verkehrsgeltung, die das Ergebnis der Gewöhnung des Verkehrs ist, bei Waren der in Rede stehenden Art - hier: [X.] - in der von den [X.] beanspruchten abstrakten Farbmarke einen Herkunftshinweis zu sehen (vgl. [X.], [X.], 427, 428 f. [juris Rn. 19] - Lila-Schokolade; vgl. auch [X.], Urteil vom 23. September 2015 - [X.], [X.], 1201 Rn. 93 = [X.], 1487 - Sparkassen-[X.]/Santander-[X.]).

cc) Auf ein entsprechendes Verständnis mit Blick auf die markenmäßige Benutzung des angegriffenen [X.]ennzeichens kann allerdings nur geschlossen werden, wenn in den herkunftshinweisenden Merkmalen Übereinstimmungen oder hinreichende Ähnlichkeiten bestehen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Oktober 2007 - [X.], [X.], 505 Rn. 16 = [X.], 797 - TUC-Salzcracker; zu verkehrsdurchgesetzten dreidimensionalen Marken vgl. [X.], Urteil vom 25. Januar 2007 - [X.], [X.]Z 171, 89 Rn. 31 - Pralinenform; Urteil vom 21. Oktober 2015 - [X.], [X.], 197 Rn. 33 = [X.], 199 - [X.]). Zudem muss die Farbe auch in der angegriffenen Verwendungsform ein wesentliches, durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängtes Gestaltungsmittel sein (vgl. [X.], [X.], 427, 429 [juris Rn. 19] - Lila-Schokolade; [X.], Urteil vom 18. September 2014 - [X.], [X.], 1101 Rn. 32 = [X.], 1314 - Gelbe Wörterbücher).

b) Das Berufungsgericht hat zur Ähnlichkeit der Zeichen keine Feststellungen getroffen. Zu der Frage, ob der Goldton ein wesentliches Gestaltungsmittel der Produkte der Beklagten ist, hat es lediglich ausgeführt, die goldene Farbe werde großflächig benutzt. Die insoweit bislang fehlenden Feststellungen wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachholen müssen (vgl. dazu [X.], [X.], 427, 429 [juris Rn. 21] - Lila-Schokolade).