Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.02.2020, Az. I ZB 21/19

A. Die [[[X.].].] (im Folgenden: frühere Markeninhaberin) war Inhaberin der am 1. Februar 2012 angemeldeten und seit dem 11. Juni 2012 unter der Nummer 30 2012 012 744 eingetragenen [[[X.].].] Wortmarke "[[[X.].].]", die für folgende Waren der [[[X.].].] S[[[X.].].]hutz beanspru[[[X.].].]ht:

Gegen die am 13. Juli 2012 veröffentli[[[X.].].]hte Eintragung der Marke hat die Widerspre[[[X.].].]hende zum einen aus der am 16. Mai 1998 angemeldeten und am 5. Mai 2000 unter der Nummer 398 27 581 eingetragenen [[[X.].].] Wortmarke "[[[X.].].]", die für die Waren der [[[X.].].] "[[[X.].].]hirurgis[[[X.].].]he, ärztli[[[X.].].]he, zahn- und tierärztli[[[X.].].]he Instrumente, Apparate und Geräte" S[[[X.].].]hutz beanspru[[[X.].].]ht, und zum anderen aus der unter der Nummer 772 712 eingetragenen [[[X.].].] "[[[X.].].]" Widerspru[[[X.].].]h erhoben, die aufgrund einer ergänzenden Anmeldung vom 10. August 2011 für Waren der [[[X.].].], nämli[[[X.].].]h "Surgi[[[X.].].]al, medi[[[X.].].]al, [[[X.].].], apparatus and utensils" im Gebiet der [[[X.].].] ges[[[X.].].]hützt ist.

Mit Bes[[[X.].].]hluss des [[[X.].].] vom 1. Mai 2015 ist über das Vermögen der früheren Markeninhaberin das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt worden. Das [[[X.].].] hat das Widerspru[[[X.].].]hsverfahren dur[[[X.].].]h die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ni[[[X.].].]ht als unterbro[[[X.].].]hen angesehen und die Widersprü[[[X.].].]he mit Bes[[[X.].].]hluss vom 13. Januar 2016 zurü[[[X.].].]kgewiesen.

Na[[[X.].].]hdem die Widerspre[[[X.].].]hende gegen diese Ents[[[X.].].]heidung Bes[[[X.].].]hwerde eingelegt hatte, hat das [[[X.].].] die angegriffene Marke mit Wirkung zum 3. Mai 2017 auf die jetzige Markeninhaberin umges[[[X.].].]hrieben. Diese hat mit [[[X.].].] vom 16. Mai 2017 erklärt, das Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren als Beteiligte zu übernehmen. Sowohl die frühere als au[[[X.].].]h die jetzige Markeninhaberin haben eine Benutzung der [[[X.].].] in Abrede gestellt.

Die gegen die Zurü[[[X.].].]kweisung der Widersprü[[[X.].].]he geri[[[X.].].]htete Bes[[[X.].].]hwerde der Widerspre[[[X.].].]henden ist ohne Erfolg geblieben ([[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 1. März 2019 - 28 W [pat] 29/16, juris). Mit der vom [[[X.].].] zugelassenen Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde verfolgt die Widerspre[[[X.].].]hende ihr Lös[[[X.].].]hungsbegehren weiter. Die Markeninhaberin beantragt, die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde zurü[[[X.].].]kzuweisen.

Die Präsidentin des [[[X.].].] hat na[[[X.].].]h § 87 Abs. 2, § 68 Abs. 1 [[[X.].].] im Verfahren Stellung genommen.

B. Das [[[X.].].] hat angenommen, das [[[X.].].] habe den Widerspru[[[X.].].]h aus den Wortmarken "[[[X.].].]" im Ergebnis zu Re[[[X.].].]ht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 [[[X.].].] zurü[[[X.].].]kgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die jetzige Markeninhaberin sei wirksam als Beteiligte in das Widerspru[[[X.].].]hs- und Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren eingetreten. Das Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren sei ni[[[X.].].]ht infolge der Insolvenz der früheren Markeninhaberin unterbro[[[X.].].]hen.

Zwis[[[X.].].]hen den Streitmarken bestehe jedo[[[X.].].]h keine [[[X.].].] gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [[[X.].].]. Zugunsten der Widerspre[[[X.].].]henden könne von einer re[[[X.].].]htserhaltenden Benutzung ihrer beiden [[[X.].].] für die Waren "zweiteilige Einmalspritzen" ausgegangen werden, so dass sie für die [[[X.].].] der medizinis[[[X.].].]hen Spritzen S[[[X.].].]hutz beanspru[[[X.].].]hen könne. Zwis[[[X.].].]hen den von den [[[X.].].] ges[[[X.].].]hützten medizinis[[[X.].].]hen Spritzen und den Waren, für die die angegriffene Marke S[[[X.].].]hutz beanspru[[[X.].].]he, bestehe teilweise Identität, teilweise liege dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]he [[[X.].].] vor. Die [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der [[[X.].].] sei von Haus aus unterdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]h. Unter Berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigung der eingerei[[[X.].].]hten Benutzungsunterlagen könne von einer Steigerung und im Ergebnis von einer dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]hen [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der älteren Marken für medizinis[[[X.].].]he Spritzen in [[[X.].].] ausgegangen werden. Für das Vorliegen einer überdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]hen [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft biete der Vortrag der Widerspre[[[X.].].]henden dagegen keine hinrei[[[X.].].]henden Anhaltspunkte. Zwis[[[X.].].]hen den Verglei[[[X.].].]hsmarken bestehe allenfalls eine weit unterdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]he klangli[[[X.].].]he oder s[[[X.].].]hriftbildli[[[X.].].]he Ähnli[[[X.].].]hkeit, so dass trotz teilweiser Warenidentität eine [[[X.].].] zu verneinen sei. Eine begriffli[[[X.].].]he Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit komme aus Re[[[X.].].]htsgründen ni[[[X.].].]ht in Betra[[[X.].].]ht, weil die einander gegenüberstehenden Marken auf die Wörter "inje[[[X.].].]t" oder "Injektion" hinwiesen. Diese Angaben seien für medizinis[[[X.].].]he Spritzen unmittelbar bes[[[X.].].]hreibend.

[[[X.].].]. Die gegen diese Beurteilung geri[[[X.].].]hteten Angriffe der Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde haben Erfolg und führen zur Zurü[[[X.].].]kverweisung der Sa[[[X.].].]he an das [[[X.].].]. Das [[[X.].].] hat die jetzige Markeninhaberin mit Re[[[X.].].]ht als Beteiligte des Widerspru[[[X.].].]hs- und Bes[[[X.].].]hwerdeverfahrens angesehen (dazu [[[X.].].]). Seine Beurteilung, einer Ents[[[X.].].]heidung im vorliegenden Verfahren stehe die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der bisherigen Markeninhaberin ni[[[X.].].]ht entgegen, weist ebenfalls keinen Re[[[X.].].]htsfehler auf (dazu [[[X.].].]I). Mit der vom [[[X.].].] gegebenen Begründung kann eine [[[X.].].] gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [[[X.].].] jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht verneint werden (dazu [[[X.].].]).

I. Die ohne Bes[[[X.].].]hränkung auf einen abgrenzbaren [[X.].]eil zugelassene Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde eröffnet dem Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdegeri[[[X.].].]ht die volle re[[[X.].].]htli[[[X.].].]he Na[[[X.].].]hprüfung des angefo[[[X.].].]htenen Bes[[[X.].].]hlusses, ohne dass diese auf die Ents[[[X.].].]heidung der als Zulassungsgrund angeführten Re[[[X.].].]htsfragen bes[[[X.].].]hränkt ist (st. Rspr.; vgl. nur [[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 14. Februar 2019 - [[[X.].].], [[[X.].].], 1058 Rn. 10 = [[[X.].].], 1316 - [[[X.].].]NEIPP).

II. Das [[[X.].].] ist mit Re[[[X.].].]ht davon ausgegangen, dass die jetzige Markeninhaberin als Re[[[X.].].]htsna[[[X.].].]hfolgerin der ursprüngli[[[X.].].]hen Markeninhaberin gemäß § 28 Abs. 2 [[[X.].].] als Bes[[[X.].].]hwerdegegnerin Beteiligte des Bes[[[X.].].]hwerdeverfahrens geworden ist.

1. Ist das dur[[[X.].].]h die Eintragung einer Marke begründete Re[[[X.].].]ht auf einen anderen übertragen worden oder übergegangen, so kann der Re[[[X.].].]htsna[[[X.].].]hfolger na[[[X.].].]h § 28 Abs. 2 Satz 1 [[[X.].].] in einem Verfahren vor dem [[[X.].].], einem Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren vor dem [[[X.].].] oder einem Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeverfahren vor dem [[[X.].].] den Anspru[[[X.].].]h auf S[[[X.].].]hutz dieser Marke und das dur[[[X.].].]h die Eintragung begründete Re[[[X.].].]ht erst von dem Zeitpunkt an geltend ma[[[X.].].]hen, in dem dem [[[X.].].] der Antrag auf Eintragung des Re[[[X.].].]htsübergangs zugegangen ist. Dasselbe gilt na[[[X.].].]h § 28 Abs. 2 Satz 2 [[[X.].].] entspre[[[X.].].]hend für sonstige Verfahren vor dem [[[X.].].], Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren vor dem [[[X.].].] oder Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeverfahren vor dem [[[X.].].], an denen der Inhaber einer Marke beteiligt ist. Übernimmt der Re[[[X.].].]htsna[[[X.].].]hfolger ein Verfahren na[[[X.].].]h § 28 Abs. 2 Satz 1 oder 2 [[[X.].].], so ist die Zustimmung der übrigen Verfahrensbeteiligten ni[[[X.].].]ht erforderli[[[X.].].]h (§ 28 Abs. 2 Satz 3 [[[X.].].]).

2. Die jetzige Markeninhaberin hat na[[[X.].].]h Ums[[[X.].].]hreibung im Markenregister mit Wirkung zum 3. Mai 2017 das Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren übernommen. Damit ist sie als Re[[[X.].].]htsna[[[X.].].]hfolgerin in die [[[X.].].] der früheren Markeninhaberin eingetreten (vgl. [[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 17. April 2007 - [[[X.].].], [[[X.].].]Z 172, 98 Rn. 28 - Patentinhaberwe[[[X.].].]hsel im Einspru[[[X.].].]hsverfahren) und muss in entspre[[[X.].].]hender Anwendung von § 265 Abs. 2 ZPO sämtli[[[X.].].]he Handlungen der früheren Markeninhaberin im Widerspru[[[X.].].]hs- und Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren gegen si[[[X.].].]h gelten lassen (zu § 265 ZPO vgl. [[[X.].].], Urteil vom 16. Dezember 2005 - [[[X.].].], [[[X.].].], 1351 Rn. 25; zur grundsätzli[[[X.].].]hen Geltung des § 265 ZPO im Anwendungsberei[[[X.].].]h von § 28 [[[X.].].] vgl. [[[X.].].]Z 172, 98 Rn. 28 - Patentinhaberwe[[[X.].].]hsel im Einspru[[[X.].].]hsverfahren).

III. Die Ents[[[X.].].]heidung des [[[X.].].]s ist ni[[[X.].].]ht wegen eines absoluten [[[X.].].] gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 [[[X.].].] in Verbindung mit § 547 Nr. 4 ZPO aufzuheben. Sie ist ni[[[X.].].]ht während der Unterbre[[[X.].].]hung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO ergangen.

1. Während des re[[[X.].].]htli[[[X.].].]hen [[[X.].].] ergangene Geri[[[X.].].]htsents[[[X.].].]heidungen sind - mit Ausnahme im Fall einer na[[[X.].].]h S[[[X.].].]hluss der mündli[[[X.].].]hen Verhandlung eingetretenen Unterbre[[[X.].].]hung (§ 240 Abs. 3 ZPO) - zwar ni[[[X.].].]ht ni[[[X.].].]htig, aber mit den statthaften Re[[[X.].].]htsmitteln angreifbar (st. Rspr.; vgl. nur [[[X.].].], Urteil vom 27. Januar 2009 - [[[X.].].], [[[X.].].], 783 Rn. 10 mwN). Eine insolvente [[[X.].].] ist ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens ni[[[X.].].]ht mehr ordnungsgemäß vertreten. Ergeht in einem Berufungsverfahren trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer [[[X.].].] denno[[[X.].].]h ein Urteil, beruht dieses Urteil auf einem Verfahrensfehler, der den absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 4 ZPO begründet ([[[X.].].], [[[X.].].], 783 Rn. 11). Dies gilt entspre[[[X.].].]hend im markenre[[[X.].].]htli[[[X.].].]hen Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeverfahren. Wäre die angegriffene Ents[[[X.].].]heidung trotz der Unterbre[[[X.].].]hung des Verfahrens ergangen, wären Ents[[[X.].].]heidung und Verfahren gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 [[[X.].].] in Verbindung mit § 547 Nr. 4 ZPO aufzuheben.

2. Das [[[X.].].] hat zu Re[[[X.].].]ht angenommen, dass es dur[[[X.].].]h die Insolvenz der früheren Markeninhaberin ni[[[X.].].]ht an einer Ents[[[X.].].]heidung in dem von der Widerspre[[[X.].].]henden eingeleiteten und von der jetzigen Markeninhaberin als Bes[[[X.].].]hwerdegegnerin weitergeführten Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren gehindert war. Zum maßgebli[[[X.].].]hen Zeitpunkt der mündli[[[X.].].]hen Verhandlung vor dem [[[X.].].] war die angegriffene Marke ni[[[X.].].]ht mehr Bestandteil der Insolvenzmasse der früheren Markeninhaberin. Die Marke ist mit ihrer Übertragung [[X.].]eil des Vermögens der jetzigen Markeninhaberin geworden, das von dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der früheren Markeninhaberin ni[[[X.].].]ht betroffen ist. Die jetzige Markeninhaberin war als Re[[[X.].].]htsna[[[X.].].]hfolgerin der früheren Markeninhaberin gemäß § 28 Abs. 2 [[[X.].].] von dem Zeitpunkt an, in dem dem [[[X.].].] der Antrag auf Eintragung des Re[[[X.].].]htsübergangs zugegangen ist, zur Weiterführung des Bes[[[X.].].]hwerdeverfahrens bere[[[X.].].]htigt.

IV. Die Beurteilung des [[[X.].].]s, zwis[[[X.].].]hen den [[[X.].].] "[[[X.].].]" und "[[[X.].].]" und der angegriffenen Marke "[[[X.].].]" bestehe keine [[[X.].].] gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [[[X.].].], hält der re[[[X.].].]htli[[[X.].].]hen Na[[[X.].].]hprüfung ni[[[X.].].]ht stand. Zwar ist die Beurteilung des [[[X.].].]s hinsi[[[X.].].]htli[[[X.].].]h des Grads der Identität oder Ähnli[[[X.].].]hkeit der von den einander gegenüberstehenden Marken ges[[[X.].].]hützten Waren im Ergebnis ni[[[X.].].]ht zu beanstanden (dazu [[[X.].].]). Das [[[X.].].] ist weiter re[[[X.].].]htsfehlerfrei von s[[[X.].].]hwa[[[X.].].]her originärer [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der [[[X.].].] ausgegangen, die infolge Benutzung gesteigert und damit als dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]h anzusehen ist (dazu [[[X.].].]). Soweit es angenommen hat, eine [[[X.].].] s[[[X.].].]heide wegen fehlender Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit zwis[[[X.].].]hen den [[[X.].].] und der angegriffenen Marke aus, hält dies der re[[[X.].].]htli[[[X.].].]hen Na[[[X.].].]hprüfung jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht stand (dazu [[[X.].].] 5).

1. Während des Bes[[[X.].].]hwerdeverfahrens ist das im Streitfall maßgebli[[[X.].].]he Re[[[X.].].]ht dur[[[X.].].]h das Gesetz zur Umsetzung der Ri[[[X.].].]htlinie ([[[X.].].]) 2015/2436 des [[[X.].].] und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Anglei[[[X.].].]hung der Re[[[X.].].]htsvors[[[X.].].]hriften der Mitgliedstaaten über die Marken ([[[X.].].] I 2018, [[[X.].].]) mit Wirkung vom 14. Januar 2019 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebli[[[X.].].]he Änderung der Re[[[X.].].]htslage folgt daraus jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht.

a) Da die Anmeldung der angegriffenen Marke am 1. Februar 2012 und damit zwis[[[X.].].]hen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingerei[[[X.].].]ht worden ist, ist für den gegen die Eintragung erhobenen Widerspru[[[X.].].]h gemäß § 158 Abs. 3 [[[X.].].] in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung ([[[X.].].] nF) weiterhin § 42 Abs. 1 und 2 [[[X.].].] in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung ([[[X.].].] aF) anzuwenden.

Na[[[X.].].]h § 42 Abs. 1 [[[X.].].] aF kann innerhalb einer Frist von drei Monaten na[[[X.].].]h dem [[[X.].].] der Eintragung der Marke gemäß § 41 Abs. 2 [[[X.].].] von dem Inhaber einer Marke oder einer ges[[[X.].].]häftli[[[X.].].]hen Bezei[[[X.].].]hnung mit älterem Zeitrang gegen die Eintragung der Marke Widerspru[[[X.].].]h erhoben werden. Der Widerspru[[[X.].].]h kann na[[[X.].].]h § 42 Abs. 2 Nr. 1 [[[X.].].] aF darauf gestützt werden, dass die Marke wegen einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang na[[[X.].].]h § 9 [[[X.].].] gelös[[[X.].].]ht werden kann.

Das na[[[X.].].]h § 42 Abs. 2 [[[X.].].] aF auf Lös[[[X.].].]hung der angegriffenen Marke geri[[[X.].].]htete Widerspru[[[X.].].]hsverfahren hat das Ziel, einen bestehenden Störungszustand zu beseitigen. Der [[[X.].].] muss daher sowohl im [[[X.].].]ollisionszeitpunkt, das heißt zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen jüngeren Marke, als au[[[X.].].]h im Zeitpunkt der Ents[[[X.].].]heidung über den Widerspru[[[X.].].]h vorliegen ([[[X.].].], [[[X.].].], 1058 Rn. 14 - [[[X.].].]NEIPP). Eine Stärkung der [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der Widerspru[[[X.].].]hsmarke muss deshalb s[[[X.].].]hon im Prioritätszeitpunkt der angegriffenen Marke vorgelegen haben und im Zeitpunkt der Ents[[[X.].].]heidung no[[[X.].].]h vorliegen. Eine na[[[X.].].]h dem Anmeldezeitpunkt eingetretene S[[[X.].].]hwä[[[X.].].]hung der [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft ist zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigen (vgl. [[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 3. April 2008 - [[[X.].].], [[[X.].].], 903 Rn. 14 = [[[X.].].], 1342 - [[[X.].].]; Bes[[[X.].].]hluss vom 2. Juni 2016 - [[[X.].].], [[[X.].].], 75 Rn. 31 = [[[X.].].], 74 - [[[X.].].]; [[[X.].].], [[[X.].].], 1058 Rn. 14 - [[[X.].].]NEIPP).

b) Für das Bestreiten der Benutzung dur[[[X.].].]h die Markeninhaberin im Widerspru[[[X.].].]hsverfahren na[[[X.].].]h § 43 Abs. 1 [[[X.].].] bestimmt § 158 Abs. 5 [[[X.].].] nF, dass die Vors[[[X.].].]hrift des § 43 [[[X.].].] aF für vor dem 14. Januar 2019 erhobene Widersprü[[[X.].].]he fortgilt. Na[[[X.].].]h § 43 Abs. 1 Satz 3 [[[X.].].] aF ist die Benutzung ledigli[[[X.].].]h glaubhaft zu ma[[[X.].].]hen.

[[[X.].].]) Die mit Wirkung vom 14. Januar 2019 in [[[X.].].] getretenen Änderungen des § 9 [[[X.].].] sind für die Ents[[[X.].].]heidung im Streitfall ohne Bedeutung. Die neu eingeführte Regelung in § 9 Abs. 3 [[[X.].].] nF dient der Umsetzung von Art. 39 Abs. 7 der Ri[[[X.].].]htlinie ([[[X.].].]) 2015/2436. Dana[[[X.].].]h werden Waren und Dienstleistungen ni[[[X.].].]ht deswegen als ähnli[[[X.].].]h angesehen, weil sie in derselben [[[X.].].]lasse der [[[X.].].] ers[[[X.].].]heinen. Andererseits werden Waren und Dienstleistungen ni[[[X.].].]ht deswegen als vers[[[X.].].]hieden angesehen, weil sie in vers[[[X.].].]hiedenen [[[X.].].]lassen der [[[X.].].] ers[[[X.].].]heinen. Dass [[[X.].].] keine unmittelbare Bedeutung für die Beurteilung der Ähnli[[[X.].].]hkeit von Waren oder Dienstleistungen zukommt, entspri[[[X.].].]ht bereits der [[[X.].].] Re[[[X.].].]htspraxis (vgl. [[[X.].].]/[[[X.].].]/[[[X.].].], Gewerbli[[[X.].].]her Re[[[X.].].]htss[[[X.].].]hutz Urheberre[[[X.].].]ht Medienre[[[X.].].]ht, 3. Aufl., § 14 [[[X.].].] Rn. 221; [[[X.].].] in [[[X.].].]/[[[X.].].]/[[X.].]hiering, [[[X.].].], 12. Aufl., § 9 Rn. 100 mwN).

2. Die Frage, ob [[[X.].].] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [[[X.].].] vorliegt, ist - ebenso wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 [[[X.].].] - unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer We[[[X.].].]hselwirkung zwis[[[X.].].]hen der Identität oder der Ähnli[[[X.].].]hkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnli[[[X.].].]hkeit der Marken und der [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnli[[[X.].].]hkeit der Waren oder Dienstleistungen dur[[[X.].].]h einen höheren Grad der Ähnli[[[X.].].]hkeit der Marken oder dur[[[X.].].]h eine gesteigerte [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der älteren Marke ausgegli[[[X.].].]hen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [[[X.].].], Urteil vom 18. Dezember 2008 - [[[X.].].]/06, [[[X.].].]. 2008, [[[X.].].] = [[[X.].].], 356 Rn. 45 f. - [[[X.].].]/[[[X.].].] [[[[X.].].]/MOBILI[[X.].]]; Urteil vom 12. Juni 2019 - [[[X.].].]/17, [[[X.].].], 52 Rn. 41 bis 43 = [[[X.].].], 1563 - [[[X.].].] [[[[X.].].]/[[[X.].].]]; [[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 9. Juli 2015 - [[[X.].].], [[[X.].].], 283 Rn. 7 = [[[X.].].], 210 - [[[X.].].]/[[[X.].].] D[[[X.].].][[X.].]S[[[X.].].]HE [[[X.].].]; Bes[[[X.].].]hluss vom 14. Januar 2016 - [[[X.].].], [[[X.].].], 382 Rn. 19 = [[[X.].].], 336 - [[[X.].].]; Bes[[[X.].].]hluss vom 9. November 2017 - [[[X.].].]/16, [[[X.].].], 79 Rn. 7 = [[[X.].].], 82 - [[[X.].].]/[[[X.].].]; [[[X.].].], [[[X.].].], 1058 Rn. 19 - [[[X.].].]NEIPP). Bei dieser umfassenden Beurteilung der [[[X.].].] ist auf den dur[[[X.].].]h die Zei[[[X.].].]hen hervorgerufenen Gesamteindru[[[X.].].]k abzustellen, wobei insbesondere die unters[[[X.].].]heidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigen sind ([[[X.].].], Urteil vom 24. Februar 2011 - I ZR 154/09, [[[X.].].], 826 Rn. 11 = [[[X.].].], 1168 - [[X.].]/[[X.].]).

3. Das [[[X.].].] ist im Ergebnis zu Re[[[X.].].]ht teilweise von Identität und teilweise von Ähnli[[[X.].].]hkeit zwis[[[X.].].]hen den Waren der angegriffenen Marke und den Waren der Widerspru[[[X.].].]hsmarke, deren Benutzung glaubhaft gema[[[X.].].]ht worden ist, ausgegangen.

a) Das [[[X.].].] hat re[[[X.].].]htsfehlerfrei angenommen, dass die neue Inhaberin der angegriffenen Marke spätestens mit [[[X.].].] vom 26. Juni 2018 die Benutzung der beiden [[[X.].].] gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 [[[X.].].] aF bestritten hat und dass diese Einrede im Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigen war. Hiergegen erhebt die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde au[[[X.].].]h keine Rügen.

b) Das [[[X.].].] hat festgestellt, dass die Widerspre[[[X.].].]hende gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [[[X.].].] aF eine Benutzung der [[[X.].].] für die Waren "zweiteilige Einmalspritzen" glaubhaft gema[[[X.].].]ht hat. Dies wird im Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeverfahren ni[[[X.].].]ht angegriffen.

[[[X.].].]) Es ist aus Re[[[X.].].]htsgründen ni[[[X.].].]ht zu beanstanden, dass das [[[X.].].] teilweise eine Identität und teilweise eine Ähnli[[[X.].].]hkeit zwis[[[X.].].]hen den Waren der Widerspru[[[X.].].]hsmarke, für die es eine re[[[X.].].]htserhaltende Benutzung festgestellt hat, und den für die angegriffene Marke im Register eingetragenen Waren bejaht hat.

aa) Wird die ältere Marke nur für einen [[X.].]eil der Waren oder Dienstleistungen benutzt, für die sie eingetragen ist, so gilt sie na[[[X.].].]h § 43 Abs. 1 Satz 3 [[[X.].].] aF im [[[X.].].]ollisionsfall ledigli[[[X.].].]h für diesen [[X.].]eil als eingetragen.

bb) Das [[[X.].].] hat die "zweiteiligen Einmalspritzen", für die eine Benutzung glaubhaft gema[[[X.].].]ht worden ist, den für die [[[X.].].] Widerspru[[[X.].].]hsmarke "[[[X.].].]" eingetragenen Waren "ärztli[[[X.].].]he, zahn- und tierärztli[[[X.].].]he Instrumente und Geräte" und den für die internationale Registrierung "[[[X.].].]" eingetragenen Waren "medi[[[X.].].]al, [[[X.].].] and utensils" zugeordnet. Um die ges[[[X.].].]häftli[[[X.].].]he Bewegungsfreiheit der Inhaberin der [[[X.].].] ni[[[X.].].]ht ungebührli[[[X.].].]h einzuengen, hat es die re[[[X.].].]htserhaltend benutzte [[[X.].].] auf "medizinis[[[X.].].]he Spritzen" erweitert. Ausgehend davon hat das Bundespatengeri[[[X.].].]ht Warenidentität hinsi[[[X.].].]htli[[[X.].].]h der Waren "medizinis[[[X.].].]he Spritzen" mit den Waren "Nadelloses Injektionssystem, medizinis[[[X.].].]he Apparate und Instrumente, nadellose ärztli[[[X.].].]he [[[X.].].], nämli[[[X.].].]h nadellose Injektionsapparate, soweit diese Waren in [[[X.].].] enthalten sind" auf Seiten der angegriffenen Marke angenommen, da Spritzen ni[[[X.].].]ht zwangsläufig eine Nadel enthalten müssten. Es ist außerdem von [[[X.].].] bezogen auf die Waren "[[[X.].].], angepasste Abko[[[X.].].]h- und [[X.].]ragebehältnisse für nadellose Injektionsapparate, angepasste Verbindungselemente für die Übertragung von Flüssigkeiten und Zubehör dafür, soweit diese Waren in [[[X.].].] enthalten" sind, ausgegangen.

[[[X.].].][[[X.].].]) [[[X.].].] ma[[[X.].].]ht ohne Erfolg geltend, das [[[X.].].] habe bei der Prüfung der [[[X.].].] ni[[[X.].].]ht von der Warengruppe "medizinis[[[X.].].]he Spritzen", sondern nur von den konkreten Waren "zweiteilige Einmalspritzen" ausgehen und damit insgesamt allenfalls eine [[[X.].].] annehmen dürfen, weil nur insoweit eine re[[[X.].].]htserhaltende Benutzung na[[[X.].].]hgewiesen sei.

(1) In der Re[[[X.].].]htspre[[[X.].].]hung des Senats zum Lös[[[X.].].]hungsklageverfahren ist anerkannt, dass die Benutzung für eine Spezialware au[[[X.].].]h für einen umfassenderen, ni[[[X.].].]ht zu breiten Warenoberbegriff re[[[X.].].]htserhaltend wirkt. Die gebotene wirts[[[X.].].]haftli[[[X.].].]he Betra[[[X.].].]htungsweise und das bere[[[X.].].]htigte Interesse des Zei[[[X.].].]heninhabers, in seiner ges[[[X.].].]häftli[[[X.].].]hen Bewegungsfreiheit ni[[[X.].].]ht ungebührli[[[X.].].]h eingeengt zu werden, re[[[X.].].]htfertigen es, au[[[X.].].]h die Waren im [[[X.].].] zu belassen, die na[[[X.].].]h der Verkehrsauffassung gemeinhin zum glei[[[X.].].]hen Warenberei[[[X.].].]h gehören. Dadur[[[X.].].]h wird ein sa[[[X.].].]hgere[[[X.].].]hter Ausglei[[[X.].].]h erzielt zwis[[[X.].].]hen dem Interesse des Markeninhabers und dem Interesse an der Freihaltung des Registers von Marken, die für einen [[X.].]eil der Waren und Dienstleistungen ni[[[X.].].]ht benutzt werden (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, [[[X.].].], 60 Rn. 32 f. = [[[X.].].], 1544 - [[[X.].].]). Zum glei[[[X.].].]hen Warenberei[[[X.].].]h gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigens[[[X.].].]haften und ihrer Zwe[[[X.].].]kbestimmung weitgehend übereinstimmen (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 13. Juli 1989 - I ZR 157/87, [[[X.].].], 39, 40 f. [juris Rn. 18] - [[[X.].].]; Urteil vom 5. Dezember 2012 - [[[X.].].], [[[X.].].], 833 Rn. 61 = [[[X.].].], 1038 - [[[X.].].]ulinaria/[[[X.].].]; Urteil vom 8. Januar 2014 - [[[X.].].], [[[X.].].], 662 Rn. 12 = [[[X.].].], 856 - Probiotik).

(2) Die für das Lös[[[X.].].]hungsverfahren im Interesse der wirts[[[X.].].]haftli[[[X.].].]hen Bewegungsfreiheit des Markeninhabers entwi[[[X.].].]kelte Re[[[X.].].]htspre[[[X.].].]hung zur Eins[[[X.].].]hränkung von Oberbegriffen gilt allerdings ni[[[X.].].]ht für das Markenverletzungsverfahren. Der Sinn und der Zwe[[[X.].].]k des Benutzungszwangs gebieten es, die Marke in [[[X.].].] na[[[X.].].]h Ablauf der S[[[X.].].]honfrist so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Waren eingetragen. Die gegenteilige Auffassung führte zu einer ni[[[X.].].]ht zu re[[[X.].].]htfertigenden Bevorzugung des Inhabers einer Marke für ein Waren- oder Dienstleistungsverzei[[[X.].].]hnis mit einem weit gefassten Oberbegriff gegenüber demjenigen, der die Eintragung von Anfang an auf die sodann benutzte Ware bes[[[X.].].]hränkt hat, und im Übrigen au[[[X.].].]h zu einer ni[[[X.].].]ht hinnehmbaren Beeinträ[[[X.].].]htigung der Re[[[X.].].]htssi[[[X.].].]herheit bei der Prüfung, ob eine [[[X.].].]ollisionslage vorliegt. Unerhebli[[[X.].].]h ist, in wel[[[X.].].]hem Umfang die Ni[[[X.].].]htbenutzung zu einer Lös[[[X.].].]hung führen müsste ([[[X.].].], Urteil vom 29. Juni 2006 - [[[X.].].], [[[X.].].], 937 Rn. 21 f. = [[[X.].].], 1133 - [[[X.].].]). Ist die Marke für einen (weiten) Warenoberbegriff eingetragen, ist sie deshalb au[[[X.].].]h im Widerspru[[[X.].].]hsverfahren so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Waren registriert (vgl. [[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 1. Juni 2011 - [[[X.].].], [[[X.].].], 64 Rn. 10 = [[[X.].].], 83 - Maalox/[[[X.].].], mwN).

(3) Damit steht die Annahme des [[[X.].].]s, der ges[[[X.].].]häftli[[[X.].].]hen Bewegungsfreiheit des Inhabers der Widerspru[[[X.].].]hsmarke müsse im Widerspru[[[X.].].]hsverfahren - ebenso wie im Lös[[[X.].].]hungsverfahren - Re[[[X.].].]hnung getragen werden, ni[[[X.].].]ht in Einklang. Dieser Re[[[X.].].]htsfehler wirkt si[[[X.].].]h im Ergebnis jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht aus.

Na[[[X.].].]h der Senatsre[[[X.].].]htspre[[[X.].].]hung ist der S[[[X.].].]hutz der [[[X.].].]lagemarke oder der Widerspru[[[X.].].]hsmarke im Verletzungsverfahren auf die konkret benutzten Waren bes[[[X.].].]hränkt. Damit ist jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht gemeint, dass der S[[[X.].].]hutz der Marke ledigli[[[X.].].]h für das konkret vertriebene Einzelprodukt mit sämtli[[[X.].].]hen individuellen Eigens[[[X.].].]haften besteht. Der S[[[X.].].]hutz erstre[[[X.].].]kt si[[[X.].].]h vielmehr auf glei[[[X.].].]hartige Waren (vgl. [[[X.].].]/[[[X.].].], Markenre[[[X.].].]ht, 4. Aufl., § 25 Rn. 46; [[[X.].].] in Ekey/[[[X.].].]/[[[X.].].] aaO § 26 Rn. 88). Ob Waren glei[[[X.].].]hartig sind, ist aufgrund einer wirts[[[X.].].]haftli[[[X.].].]hen Betra[[[X.].].]htung festzustellen.

Das [[[X.].].] hat angenommen, "zweiteilige Einmalspritzen" gehörten zur [[[X.].].] der "medizinis[[[X.].].]hen Spritzen". Es hat damit den S[[[X.].].]hutz der [[[X.].].], ausgehend von den weiten [[[X.].].] der [[[X.].].] Wortmarke "[[[X.].].]hirurgis[[[X.].].]he, ärztli[[[X.].].]he, zahn- und tierärztli[[[X.].].]he Instrumente, Apparate und Geräte" und der internationalen Registrierung "Surgi[[[X.].].]al, medi[[[X.].].]al, [[[X.].].], apparatus and utensils", im Ergebnis zutreffend auf glei[[[X.].].]hartige Waren reduziert.

dd) Dana[[[X.].].]h ist die Beurteilung des [[[X.].].]s im Ergebnis ni[[[X.].].]ht zu beanstanden, dass die [[[X.].].] S[[[X.].].]hutz für medizinis[[[X.].].]he Spritzen und damit für identis[[[X.].].]he Waren wie die angegriffene Marke beanspru[[[X.].].]hen. Soweit das [[[X.].].] Ähnli[[[X.].].]hkeit mit den weiteren von der angegriffenen Marke ges[[[X.].].]hützten Waren angenommen hat, weil diese Waren zusammen mit medizinis[[[X.].].]hen Spritzen verwendet werden, wird dies von der Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeerwiderung ni[[[X.].].]ht angegriffen und lässt dies au[[[X.].].]h keinen Re[[[X.].].]htsfehler erkennen.

4. Die Beurteilung des [[[X.].].]s, die für die in Anspru[[[X.].].]h genommenen Waren originär nur unterdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]he [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der Widerspru[[[X.].].]hsmarke sei infolge ihrer Benutzung gesteigert und deshalb als dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]h anzusehen, lässt ebenfalls keinen Re[[[X.].].]htsfehler erkennen.

a) Das [[[X.].].] hat den [[[X.].].] re[[[X.].].]htsfehlerfrei eine unterdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]he originäre Unters[[[X.].].]heidungskraft zugespro[[[X.].].]hen.

aa) Die originäre [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft wird bestimmt dur[[[X.].].]h die Eignung der Marke, si[[[X.].].]h unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unters[[[X.].].]heidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unters[[[X.].].]heiden (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 21. Januar 2010 - [[[X.].].]/08, [[[X.].].]. 2010, [[[X.].].] = [[[X.].].], 228 Rn. 33 - [[[X.].].]/[[[X.].].] [Vorsprung dur[[[X.].].]h [[X.].]e[[[X.].].]hnik]; Urteil vom 9. September 2010 - [[[X.].].]/09, [[[X.].].]. 2010, [[[X.].].] = [[[X.].].], 1096 Rn. 31 - BOR[[[X.].].]O/[[[X.].].] [Bu[[[X.].].]hstabe α]; [[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 1. Juli 2010 - [[[X.].].], [[[X.].].], 935 Rn. 8 = [[[X.].].], 1254 - Die Vision; Bes[[[X.].].]hluss vom 21. Dezember 2011 - [[[X.].].], [[[X.].].], 270 Rn. 8 = [[[X.].].], 337 - Link e[[[X.].].]onomy; Urteil vom 2. Februar 2012 - [[[X.].].], [[[X.].].], 930 Rn. 27 = [[[X.].].], 1234 - [[[X.].].]/Barbie B; [[[X.].].], [[[X.].].], 382 Rn. 31 - [[[X.].].]). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in [[[X.].].]lang, Bild und Bedeutung abzustellen ([[[X.].].], [[[X.].].], 75 Rn. 19 - [[[X.].].]). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft spre[[[X.].].]hen, ist von normaler oder - was dem entspri[[[X.].].]ht - dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]her [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft auszugehen (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].], 64 Rn. 12 - Maalox/[[[X.].].]; [[[X.].].], 283 Rn. 10 - [[[X.].].]/[[[X.].].] D[[[X.].].][[X.].]S[[[X.].].]HE [[[X.].].]; [[[X.].].], 75 Rn. 19 - [[[X.].].]). Das [[[X.].].] hat diese Grundsätze seiner Beurteilung zugrunde gelegt.

bb) Das [[[X.].].] hat angenommen, das [[[X.].].] sei in seinem Bes[[[X.].].]hluss vom niedrigsten Grad der [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft ausgegangen. Eine derartige Bes[[[X.].].]hränkung des S[[[X.].].]hutzberei[[[X.].].]hs werde vorrangig bei eingetragenen Marken in Betra[[[X.].].]ht kommen, die im [[[X.].].]ollisionszeitpunkt als s[[[X.].].]hutzunfähig einzustufen seien. Die Frage, ob die [[[X.].].] "[[[X.].].]" und "[[[X.].].]" zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke s[[[X.].].]hutzunfähig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [[[X.].].] gewesen seien, sei jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht ents[[[X.].].]heidungserhebli[[[X.].].]h. Es bestehe von Hause aus eine unterdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]he [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der [[[X.].].], weil sie jedenfalls über einen für medizinis[[[X.].].]he Spritzen erkennbar bes[[[X.].].]hreibenden Anklang verfügten. Die Bezei[[[X.].].]hnungen "[[[X.].].]" wi[[[X.].].]hen von dem englis[[[X.].].]hspra[[[X.].].]higen Verb "inje[[[X.].].]t" mit den Bedeutungen "spritzen, injizieren" ledigli[[[X.].].]h dur[[[X.].].]h den Bu[[[X.].].]hstaben "k" anstelle des Bu[[[X.].].]hstabens "[[[X.].].]" ab. Das Verb "inje[[[X.].].]t" beziehungsweise "injizieren" stelle eine gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [[[X.].].] s[[[X.].].]hutzunfähige Angabe über den [[[X.].].] von Spritzen dar, der regelmäßig im Injizieren einer Substanz in einen Organismus bestehe. Die englis[[[X.].].]hspra[[[X.].].]hige Herkunft der [[[X.].].] ändere hieran ni[[[X.].].]hts. Die Bedeutung des Worts "inje[[[X.].].]t" liege für den angespro[[[X.].].]henen Verkehr - inländis[[[X.].].]hes professionelles Pflegepersonal - aufgrund der spra[[[X.].].]hli[[[X.].].]hen Nähe zu den [[[X.].].] Begriffen "injizieren" oder "Injektion" auf der Hand. Zugunsten der Widerspre[[[X.].].]henden könne unterstellt werden, dass der Austaus[[[X.].].]h der Bu[[[X.].].]hstaben "[[[X.].].]" und "k" den [[[X.].].] eine geringe und damit S[[[X.].].]hutz begründende Eigenprägung verleihe. Dies lasse jedo[[[X.].].]h den erkennbar bes[[[X.].].]hreibenden Anklang an das Wort "inje[[[X.].].]t" ni[[[X.].].]ht entfallen. Die beiden [[[X.].].]onsonanten "k" und "[[[X.].].]" seien klangli[[[X.].].]h identis[[[X.].].]h. Zudem würden diese Bu[[[X.].].]hstaben na[[[X.].].]h dem im Inland herrs[[[X.].].]henden Spra[[[X.].].]hempfinden häufig als glei[[[X.].].]hwertig wahrgenommen. Jedenfalls beeinflusse ihr Austaus[[[X.].].]h regelmäßig ni[[[X.].].]ht das Wortverständnis, zumal das Wort "Injektion" ebenfalls mit "k" ges[[[X.].].]hrieben werde. Es liege deshalb ni[[[X.].].]ht fern, dass das inländis[[[X.].].]he Publikum die Abwandlung entweder ni[[[X.].].]ht wahrnehme oder zwar als orthografis[[[X.].].]h unzutreffende, jedo[[[X.].].]h den Begriffsgehalt ni[[[X.].].]ht verändernde Variation des Wortes "inje[[[X.].].]t" ansehe. Dass die [[[X.].].] gegebenenfalls au[[[X.].].]h als Abwandlung des [[[X.].].] Worts "Injektion" aufgefasst werden könnten, vermittele eine geringe Eigenart, lasse jedo[[[X.].].]h das Verständnis einer erkennbaren Anlehnung an "inje[[[X.].].]t" ni[[[X.].].]ht entfallen.

[[[X.].].][[[X.].].]) Die Feststellung der [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der älteren Marke obliegt im Wesentli[[[X.].].]hen dem [[X.].]atgeri[[[X.].].]ht. In der Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeinstanz ist nur zu prüfen, ob das [[X.].]atgeri[[[X.].].]ht den Re[[[X.].].]htsbegriff zutreffend erfasst und ohne Widerspru[[[X.].].]h zu den Denkgesetzen und [[[X.].].] geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (st. Rspr.; vgl. nur [[[X.].].], [[[X.].].], 1058 Rn. 24 - [[[X.].].]NEIPP). Sol[[[X.].].]he Re[[[X.].].]htsfehler sind dem [[[X.].].] ni[[[X.].].]ht unterlaufen.

(1) Das [[[X.].].] hat angenommen, bei den von medizinis[[[X.].].]hen Spritzen angespro[[[X.].].]henen Verkehrskreisen handele es si[[[X.].].]h um in [[[X.].].]rankenhäusern und Arztpraxen tätige Personen. Dies wird im Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeverfahren ni[[[X.].].]ht angegriffen. Re[[[X.].].]htsfehler sind insoweit ni[[[X.].].]ht ersi[[[X.].].]htli[[[X.].].]h.

(2) Die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde rügt ohne Erfolg, die Annahme einer unterdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]hen originären [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der [[[X.].].] stehe mit der Lebenserfahrung ni[[[X.].].]ht in Einklang.

Die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde meint, das [[[X.].].] habe seinen Erwägungen ein fals[[[X.].].]hes Bezugswort zugrunde gelegt. Na[[[X.].].]h der Lebenserfahrung stellten die angespro[[[X.].].]henen Verkehrskreise - inländis[[[X.].].]hes professionelles Pflegepersonal - keinen unmittelbaren Bezug zur englis[[[X.].].]hen Spra[[[X.].].]he her, sondern sähen in dem Phantasiewort "[[[X.].].]" eine ungewöhnli[[[X.].].]he [[[X.].].]urzform von "Injektion".

Damit zeigt die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde keinen Re[[[X.].].]htsfehler auf, sondern setzt ledigli[[[X.].].]h die von ihr für ri[[[X.].].]htig gehaltene Si[[[X.].].]ht der Dinge an die Stelle derjenigen des [[X.].]atgeri[[[X.].].]hts. Das [[[X.].].] hat den bes[[[X.].].]hreibenden Anklang der [[[X.].].] an das englis[[[X.].].]hspra[[[X.].].]hige Verb "inje[[[X.].].]t" na[[[X.].].]hvollziehbar hergeleitet. Es hat berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigt, dass die [[[X.].].] au[[[X.].].]h als Abwandlung des [[[X.].].] Wortes "Injektion" aufgefasst werden und den [[[X.].].] deshalb eine geringe Eigenart vermitteln könnten, wodur[[[X.].].]h jedo[[[X.].].]h die erkennbare Anlehnung an das Verb "inje[[[X.].].]t" ni[[[X.].].]ht in den Hintergrund trete. Dass Ärzten und medizinis[[[X.].].]hem Pflegepersonal medizinis[[[X.].].]he Fa[[[X.].].]hbegriffe in englis[[[X.].].]her Spra[[[X.].].]he wie "inje[[[X.].].]t" geläufig sind, entspri[[[X.].].]ht der Lebenserfahrung.

dd) [[[X.].].] ma[[[X.].].]ht ohne Erfolg geltend, das [[[X.].].] habe ni[[[X.].].]ht offenlassen dürfen, ob die [[[X.].].] originär s[[[X.].].]hutzunfähig seien. Im Falle ihrer S[[[X.].].]hutzunfähigkeit sei ihr S[[[X.].].]hutzberei[[[X.].].]h auf den Identitätss[[[X.].].]hutz bes[[[X.].].]hränkt und der Widerspru[[[X.].].]h ohne weitere Prüfung zurü[[[X.].].]kzuweisen gewesen.

(1) Die Widerspru[[[X.].].]hsmarke ist in das beim [[[X.].].] geführten Register eingetragen worden. Ihr kann deshalb ni[[[X.].].]ht jegli[[[X.].].]her S[[[X.].].]hutz mit der Begründung versagt werden, sie sei originär ni[[[X.].].]ht unters[[[X.].].]heidungskräftig. Eine S[[[X.].].]hutzversagung mit dieser Begründung ist sowohl im Verletzungsverfahren (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 24. November 2011 - [[[X.].].], [[[X.].].], 618 Rn. 15 = [[[X.].].], 813 - [[[X.].].]) als au[[[X.].].]h im Widerspru[[[X.].].]hsverfahren unzulässig (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 24. Mai 2012 - [[[X.].].]/11, [[[X.].].], 825 Rn. 38 f. - Formula One Li[[[X.].].]ensing/[[[X.].].] [[[[X.].].]]; [[[X.].].], [[[X.].].], 382 Rn. 38 - [[[X.].].]; [[[X.].].], 75 Rn. 19 - [[[X.].].]; [[[X.].].], 1058 Rn. 20 - [[[X.].].]NEIPP).

(2) Anders als die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeerwiderung meint, durfte das [[[X.].].] offenlassen, ob die [[[X.].].] zum Zeitpunkt ihrer Eintragung s[[[X.].].]hutz- und damit eintragungsfähig waren. Das Vorbringen des Inhabers der angegriffenen Marke, die Widerspru[[[X.].].]hsmarke sei als Ganzes s[[[X.].].]hutzunfähig, findet im Widerspru[[[X.].].]hsverfahren keine Berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigung. Ist ein Zei[[[X.].].]hen eingetragen worden, kann die Frage, ob es rein bes[[[X.].].]hreibend ist und der Eintragung des Widerspru[[[X.].].]hszei[[[X.].].]hens ein Freihaltebedürfnis für diese Angabe entgegenstand, ni[[[X.].].]ht erneut aufgeworfen werden. Die einmal anerkannte S[[[X.].].]hutzwürdigkeit eines Zei[[[X.].].]hens darf ni[[[X.].].]ht aus Anlass der Eintragung eines anderen Zei[[[X.].].]hens in Frage gestellt werden ([[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 10. Mai 1963 - [[[X.].].], [[[X.].].] 1963, 630, 632 - [[[X.].].]; Bes[[[X.].].]hluss vom 24. November 1965 - [[[X.].].], [[[X.].].]Z 45, 131, 135 [juris Rn. 19] - Shortening). Dies ist dem Lös[[[X.].].]hungsverfahren vorbehalten (vgl. [[[X.].].] in [[[X.].].]/[[[X.].].]/[[X.].]hiering aaO § 42 Rn. 62).

(3) Es kann entgegen der Ansi[[[X.].].]ht der Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeerwiderung au[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht davon ausgegangen werden, dass si[[[X.].].]h der S[[[X.].].]hutz der [[[X.].].] im Falle ihrer S[[[X.].].]hutzunfähigkeit auf den Identitätss[[[X.].].]hutz bes[[[X.].].]hränken würde. Bei der [[[X.].].] handelt es si[[[X.].].]h um ein bewegli[[[X.].].]hes System, bei dem die Identität oder Ähnli[[[X.].].]hkeit der Waren oder Dienstleistungen, der Grad der Ähnli[[[X.].].]hkeit der Zei[[[X.].].]hen sowie die [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der älteren Marke festzustellen sind. Diese Parameter stehen zueinander in einer We[[[X.].].]hselwirkung, die dazu führt, dass ein geringerer Grad der Ähnli[[[X.].].]hkeit der Waren oder Dienstleistungen dur[[[X.].].]h einen höheren Grad der Ähnli[[[X.].].]hkeit der Marken oder dur[[[X.].].]h eine gesteigerte [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der älteren Marke ausgegli[[[X.].].]hen werden kann und umgekehrt (dazu oben [[[X.].].] 2). Dana[[[X.].].]h verbietet si[[[X.].].]h eine s[[[X.].].]hematis[[[X.].].]he Betra[[[X.].].]htung. Es ist vielmehr unter Berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigung der maßgebli[[[X.].].]hen Parameter zu prüfen, ob im Einzelfall [[[X.].].] gegeben ist. Dies führt bei s[[[X.].].]hutzunfähigen, aber eingetragenen Zei[[[X.].].]hen dazu, dass wegen ihrer s[[[X.].].]hwa[[[X.].].]hen [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft höhere Anforderungen an das Vorliegen einer [[[X.].].] zu stellen sind. Einem sol[[[X.].].]hen Zei[[[X.].].]hen kann dagegen ni[[[X.].].]ht von vornherein S[[[X.].].]hutz vor Verwe[[[X.].].]hslungen mit der Begründung versagt werden, es hätte ni[[[X.].].]ht in das Markenregister eingetragen werden dürfen.

b) Das [[[X.].].] hat seiner Prüfung der [[[X.].].] ohne Re[[[X.].].]htsfehler eine dur[[[X.].].]h Benutzung gesteigerte dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]he [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der [[[X.].].] zugrunde gelegt.

aa) Das [[[X.].].] ist zugunsten der Widerspre[[[X.].].]henden unter Berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigung der eingerei[[[X.].].]hten Benutzungsunterlagen von einer Steigerung der originär geringen [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft und damit im Ergebnis von einer dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]hen [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der älteren Marken für medizinis[[[X.].].]he Spritzen in [[[X.].].] ausgegangen. Es hat angenommen, für das Vorliegen einer überdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]hen [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft wegen besonderer Bekanntheit der [[[X.].].] biete der Vortrag der Widerspre[[[X.].].]henden keine Anhaltspunkte. Es könne zwar von jährli[[[X.].].]hen Umsätzen in Höhe von dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]h 12 Mio. € ab dem Ges[[[X.].].]häftsjahr 1973/1974 beziehungsweise in Höhe von dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]h 10 Mio. € ab dem [[[X.].].] ausgegangen werden, die dur[[[X.].].]h mit dem Wort "[[[X.].].]" gekennzei[[[X.].].]hnete Spritzen erzielt worden seien. Dies allein lasse jedo[[[X.].].]h no[[[X.].].]h keine Rü[[[X.].].]ks[[[X.].].]hlüsse auf eine größere Bekanntheit der [[[X.].].] im Inland zu. Insbesondere fehle es an aussagekräftigen Hinweisen auf den Marktanteil dieser Spritzen. Die in dem Parallelverfahren 28 W (pat) 15/16 (= [[[X.].].]) vorgelegte Anlage [[[X.].].] zum [[[X.].].] der Widerspre[[[X.].].]henden vom 14. August 2013 beziehe si[[[X.].].]h auss[[[X.].].]hließli[[[X.].].]h auf das [[[X.].].] und sei aus si[[[X.].].]h heraus kaum verständli[[[X.].].]h. Jedenfalls lasse sie ni[[[X.].].]ht erkennen, von wem und auf wel[[[X.].].]her Grundlage der von der Widerspre[[[X.].].]henden vorgetragene Marktanteil für zweiteilige Einmalspritzen in [[[X.].].] in Höhe von 64% ermittelt worden sei. Au[[[X.].].]h die in jenem Verfahren mit dem genannten [[[X.].].] als Anlage [[[X.].].] vorgelegte Bestätigung des Bundesverbands Medizinte[[[X.].].]hnologie e.V., na[[[X.].].]h der diesem die Marke "[[[X.].].]" der Widerspre[[[X.].].]henden in Verbindung mit Einmalspritzen seit Jahren gut bekannt sei, rei[[[X.].].]he ni[[[X.].].]ht aus, die erhöhte Verkehrsbekanntheit der [[[X.].].] zu belegen. Es handele si[[[X.].].]h um einen Wirts[[[X.].].]haftsverband zur Förderung und Vertretung der Interessen von Unternehmen der Medizinte[[[X.].].]hnologie, der als Abnehmer von Einmalspritzen kaum in Betra[[[X.].].]ht komme. Zudem sei die Aussage ni[[[X.].].]ht repräsentativ für alle angespro[[[X.].].]henen Fa[[[X.].].]hkreise, sondern gebe allenfalls die Si[[[X.].].]htweise eines einzigen Verkehrsteilnehmers wieder.

bb) Die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde rügt ohne Erfolg, das [[[X.].].] habe aufgrund der von der Widerspre[[[X.].].]henden vorgelegten Unterlagen von einer infolge Benutzung gesteigerten überdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]hen und ni[[[X.].].]ht ledigli[[[X.].].]h von einer dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]hen [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der [[[X.].].] ausgehen müssen. Die Widerspre[[[X.].].]hende habe in dem [[[X.].].] vom 14. August 2013 dargelegt, dass die im Parallelverfahren als Anlage [[[X.].].] vorgelegte Studie von der Gesells[[[X.].].]haft für Pharma-Informationssysteme erstellt worden sei; au[[[X.].].]h die Grundlage der Bere[[[X.].].]hnung des Marktanteils sei mit den jeweiligen Stü[[[X.].].]kzahlen des Verkaufs hinrei[[[X.].].]hend deutli[[[X.].].]h gema[[[X.].].]ht worden. Hinsi[[[X.].].]htli[[[X.].].]h der Bestätigung gemäß Anlage [[[X.].].] habe das [[[X.].].] die Breitenwirkung unters[[[X.].].]hätzt, die einer Aussage des Bundesverbands Medizinte[[[X.].].]hnologie e. V. als des für Medizinprodukte maßgebenden Bundesfa[[[X.].].]hverbands zukomme. Zudem könne dieser Verband aufgrund seines Überbli[[[X.].].]ks über den Markt der Medizinprodukte eine repräsentative Gesamteins[[[X.].].]hätzung vornehmen. Damit kann die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde ni[[[X.].].]ht dur[[[X.].].]hdringen.

(1) Das [[[X.].].] hat die Anlage [[[X.].].] jedenfalls deshalb ni[[[X.].].]ht als für die Darlegung einer gesteigerten [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der [[[X.].].] ausrei[[[X.].].]hend era[[[X.].].]htet, weil die Studie ledigli[[[X.].].]h das [[[X.].].] betrifft. Die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde legt ni[[[X.].].]ht dar, dass die Widerspre[[[X.].].]hende vor dem [[[X.].].] oder dem [[[X.].].] vorgetragen hat, dass si[[[X.].].]h der behauptete damalige Marktanteil von unter der Marke "[[[X.].].]" vertriebenen Spritzen auf die Folgejahre und damit die ents[[[X.].].]heidungserhebli[[[X.].].]he Zeit übertragen lässt. Dies wäre erforderli[[[X.].].]h gewesen, weil eine na[[[X.].].]h dem Anmeldezeitpunkt eingetretene S[[[X.].].]hwä[[[X.].].]hung der [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigen ist (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].], 1058 Rn. 14 - [[[X.].].]NEIPP, mwN).

(2) Soweit die Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerde si[[[X.].].]h gegen die Beurteilung der Anlage [[[X.].].] dur[[[X.].].]h das [[[X.].].] wendet, zeigt sie keinen Re[[[X.].].]htsfehler auf, sondern versu[[[X.].].]ht nur in unzulässiger Weise, die tatri[[[X.].].]hterli[[[X.].].]he Beurteilung des [[[X.].].]s dur[[[X.].].]h ihre eigene zu ersetzen. Bei der Anlage [[[X.].].] handelt es si[[[X.].].]h um eine aus einem Absatz bestehende Bestätigung des Bundesverbandes Medizinte[[[X.].].]hnologie e. V. vom 21. Januar 2005, die si[[[X.].].]h inhaltli[[[X.].].]h auf die Aussage bes[[[X.].].]hränkt, die Marke "[[[X.].].]" der Widerspre[[[X.].].]henden sei dort seit Jahren für Einmal-Spritzen "gut bekannt". Das [[[X.].].] hat diese Unterlage als Beleg für eine ni[[[X.].].]ht unerhebli[[[X.].].]he Bekanntheit der Widerspru[[[X.].].]hsmarke angesehen, sie jedo[[[X.].].]h als Na[[[X.].].]hweis für eine weiter gesteigerte Bekanntheit ni[[[X.].].]ht ausrei[[[X.].].]hen lassen. Dies ist mit Bli[[[X.].].]k darauf, dass die Bestätigung lange Zeit vor dem [[[X.].].]ollisionszeitpunkt verfasst wurde und inhaltli[[[X.].].]h wenig aussagekräftig ist, aus Re[[[X.].].]htsgründen ni[[[X.].].]ht zu beanstanden.

5. Die Widerspre[[[X.].].]hende wendet si[[[X.].].]h mit Erfolg gegen die Beurteilung des [[[X.].].]s, zwis[[[X.].].]hen den [[[X.].].] und der angegriffenen Marke bestehe keine hinrei[[[X.].].]hende Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit, die unter Berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigung der We[[[X.].].]hselwirkung mit der Identität oder der Ähnli[[[X.].].]hkeit der Waren oder Dienstleistungen und der [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der prioritätsälteren Marken eine [[[X.].].] begründen könnte.

a) Die Ähnli[[[X.].].]hkeit einander gegenüberstehender Zei[[[X.].].]hen ist grundsätzli[[[X.].].]h in Ansehung ihres Gesamteindru[[[X.].].]ks na[[[X.].].]h deren Ähnli[[[X.].].]hkeit im [[[X.].].]lang, im (S[[[X.].].]hrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zei[[[X.].].]hen auf die angespro[[[X.].].]henen Verkehrskreise in klangli[[[X.].].]her, bildli[[[X.].].]her und begriffli[[[X.].].]her Hinsi[[[X.].].]ht wirken können (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 3. September 2009 - [[[X.].].]/07, [[[X.].].]. 2009, [[[X.].].] = [[[X.].].] Int. 2010, 129 Rn. 60 - A[[[X.].].]eites del Sur-[[[X.].].]oosur [[[[X.].].]/[[[X.].].]]; [[[X.].].], Urteil vom 21. Oktober 2015 - [[[X.].].], [[[X.].].], 197 Rn. 37 = [[[X.].].], 199 - [[[X.].].]; [[[X.].].], 382 Rn. 37 – [[[X.].].]). Dabei genügt für die Bejahung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit regelmäßig bereits die Ähnli[[[X.].].]hkeit in einem der genannten Wahrnehmungsberei[[[X.].].]he. Bei der Beurteilung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit ist auf den dur[[[X.].].]h die Zei[[[X.].].]hen hervorgerufenen Gesamteindru[[[X.].].]k abzustellen, wobei insbesondere ihre unters[[[X.].].]heidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigen sind ([[[X.].].], Urteil vom 12. Juni 2007 - [[[X.].].]/05, [[[X.].].]. 2007, [[[X.].].] = [[[X.].].] 2007, 700 Rn. 35 - [[[X.].].]/Shaker [Limon[[[X.].].]ello/[[[X.].].]]; [[[X.].].], Urteil vom 3. April 2008 - [[[X.].].], [[[X.].].], 1002 Rn. 23 = [[[X.].].], 1434 - S[[[X.].].]huhpark; Urteil vom 22. Januar 2014 - [[[X.].].], [[[X.].].], 382 Rn. 14 und 25 = [[[X.].].], 452 - [[[X.].].]; [[[X.].].], 382 Rn. 37 - [[[X.].].]; Urteil vom 28. April 2016 - I ZR 254/14, [[[X.].].], 1301 Rn. 59 = [[[X.].].], 1510 - [[[X.].].]inderstube). Soweit die Beurteilung des Gesamteindru[[[X.].].]ks auf tatsä[[[X.].].]hli[[[X.].].]hem Gebiet liegt, kann sie im Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeverfahren nur einges[[[X.].].]hränkt darauf überprüft werden, ob ihr ein zutreffender Re[[[X.].].]htsbegriff zugrunde liegt, sie gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstößt oder wesentli[[[X.].].]he Umstände ni[[[X.].].]ht berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigt ([[[X.].].], [[[X.].].], 903 Rn. 21 - [[[X.].].], mwN).

b) Das Bundespatengeri[[[X.].].]ht hat angenommen, eine [[[X.].].] sei zu verneinen, weil zwis[[[X.].].]hen den Verglei[[[X.].].]hsmarken ledigli[[[X.].].]h eine weit unterdur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittli[[[X.].].]he klangli[[[X.].].]he oder s[[[X.].].]hriftbildli[[[X.].].]he und keine begriffli[[[X.].].]he Ähnli[[[X.].].]hkeit bestehe.

Es sei Wettbewerbern grundsätzli[[[X.].].]h unbenommen, si[[[X.].].]h mit ihren [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungen an dieselbe bes[[[X.].].]hreibende Angabe anzunähern. Eine markenre[[[X.].].]htli[[[X.].].]h relevante Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit sei nur gegeben, soweit si[[[X.].].]h die Übereinstimmungen ni[[[X.].].]ht auf die bes[[[X.].].]hreibende oder sonst s[[[X.].].]hutzunfähige Angabe selbst bes[[[X.].].]hränkten, sondern eine Identität oder Ähnli[[[X.].].]hkeit gerade im Berei[[[X.].].]h der konkreten Abwandlungen bestehe. Dies sei im Streitfall au[[[X.].].]h unter Berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigung der Steigerung der [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der [[[X.].].] auf Grund ihrer Benutzung nur sehr einges[[[X.].].]hränkt der Fall. Die Stärkung der [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft der [[[X.].].] führe nur zu einem erweiterten S[[[X.].].]hutzumfang der ihre Eigenprägung bestimmenden Merkmale.

Die S[[[X.].].]hutzfähigkeit der Wortmarken "[[[X.].].]" und "[[[X.].].]" im Zusammenhang mit medizinis[[[X.].].]hen Spritzen beruhe allenfalls auf dem Austaus[[[X.].].]h des [[[X.].].]onsonanten "[[[X.].].]" der zugrundeliegenden bes[[[X.].].]hreibenden Angabe "inje[[[X.].].]t" dur[[[X.].].]h den [[[X.].].]onsonanten "[[[X.].].]". Sofern die [[[X.].].] ebenso ausgespro[[[X.].].]hen würden, könne ihnen in klangli[[[X.].].]her Hinsi[[[X.].].]ht kein S[[[X.].].]hutz zukommen. Wenn sie wie ein [[[X.].].]s Wort wiedergegeben würden, bes[[[X.].].]hränke si[[[X.].].]h ihr S[[[X.].].]hutzumfang auf diese Ausspra[[[X.].].]hevariante, weil allenfalls ein [[X.].]eil des angespro[[[X.].].]henen Verkehrs die an [[[X.].].] Spra[[[X.].].]hregeln angelehnte Artikulation des Bu[[[X.].].]hstabens "j" als Hinweis auf den Ges[[[X.].].]häftsbetrieb der Widerspre[[[X.].].]henden ansehe. Bei einer derartigen Wiedergabe stimmten die [[[X.].].] und die angegriffene Marke in der [[[X.].].] "INJE[[[X.].].]-" klangli[[[X.].].]h zwar überein, da der Bu[[[X.].].]hstabe "[[X.].]" im Gesamtgefüge der jüngeren Marke wie "ks" beziehungsweise "kss" klinge. Diesem Umstand komme vorliegend jedo[[[X.].].]h nur einges[[[X.].].]hränkte Bedeutung zu, da die [[[X.].].] "INJE[[[X.].].]-" in Verbindung mit medizinis[[[X.].].]hen Spritzen au[[[X.].].]h bei der jüngeren Marke nur als Anlehnung an das bes[[[X.].].]hreibende Wort "Injektion" verstanden werde. Sie begründe somit ni[[[X.].].]ht die kennzei[[[X.].].]hnende Eigenart der angegriffenen Marke. Diese liege vielmehr in der Wortendung "-[[X.].]". Der klangstarke Zis[[[X.].].]hlaut "x" trete bei der jüngeren Marke deutli[[[X.].].]h hervor. [[X.].]rotz des mitklingenden [[[X.].].]onsonanten "k" setze sie si[[[X.].].]h damit - im Unters[[[X.].].]hied zu den [[[X.].].] - klar von den bes[[[X.].].]hreibenden Angaben "inje[[[X.].].]t" oder "Injektion" ab. Der kennzei[[[X.].].]hnende S[[[X.].].]hwerpunkt der jüngeren Marke am Zei[[[X.].].]henende finde keine akustis[[[X.].].]he Entspre[[[X.].].]hung in den älteren Marken.

Die Streitzei[[[X.].].]hen seien au[[[X.].].]h in s[[[X.].].]hriftbildli[[[X.].].]her Hinsi[[[X.].].]ht allenfalls in sehr geringem Umfang ähnli[[[X.].].]h. Es sei ni[[[X.].].]ht zu verkennen, dass sie in der Bu[[[X.].].]hstabenfolge "INJE-" übereinstimmten und die re[[[X.].].]hte Seite des Bu[[[X.].].]hstabens "[[[X.].].]" der [[[X.].].] dur[[[X.].].]h die s[[[X.].].]hräg aufeinander zulaufenden Stri[[[X.].].]he Gemeinsamkeiten mit der re[[[X.].].]hten Seite des Bu[[[X.].].]hstabens "[[X.].]" der angegriffenen Marke auswiesen. Allerdings falle der in dieser ni[[[X.].].]ht enthaltene Bu[[[X.].].]hstabe "[[X.].]" am Ende der älteren Marken auf. Au[[[X.].].]h finde in den [[[X.].].] die [[[X.].].]harakteristis[[[X.].].]he Formung des Bu[[[X.].].]hstabens "[[X.].]" keine Entspre[[[X.].].]hung. Da au[[[X.].].]h im Rahmen der s[[[X.].].]hriftbildli[[[X.].].]hen Ähnli[[[X.].].]hkeit von der den S[[[X.].].]hutzumfang bes[[[X.].].]hränkenden Eigenprägung der [[[X.].].] auszugehen sei, rei[[[X.].].]hten die angespro[[[X.].].]henen Abwei[[[X.].].]hungen in ihrer Gesamtheit aus, um Verwe[[[X.].].]hslungen in re[[[X.].].]htserhebli[[[X.].].]hem Umfang auss[[[X.].].]hließen zu können.

Eine begriffli[[[X.].].]he Ähnli[[[X.].].]hkeit sei zu verneinen, da die Angaben "inje[[[X.].].]t" oder "Injektion" die ges[[[X.].].]hützten medizinis[[[X.].].]hen Spritzen unmittelbar bes[[[X.].].]hrieben. Eine darauf beruhende Annäherung im Sinngehalt komme aus Re[[[X.].].]htsgründen ni[[[X.].].]ht in Betra[[[X.].].]ht.

[[[X.].].]) Diese Beurteilung hält der re[[[X.].].]htli[[[X.].].]hen Na[[[X.].].]hprüfung ni[[[X.].].]ht stand.

aa) Das [[[X.].].] hätte die si[[[X.].].]h gegenüberstehenden [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hen jeweils als Ganzes betra[[[X.].].]hten und - ausgehend vom Verständnis des von ihm re[[[X.].].]htsfehlerfrei bestimmten Verkehrskreises der medizinis[[[X.].].]hen Fa[[[X.].].]hkräfte in [[[X.].].]rankenhäusern und Arztpraxen - prüfen müssen, wie das jeweilige Gesamtzei[[[X.].].]hen klangli[[[X.].].]h, bildli[[[X.].].]h und inhaltli[[[X.].].]h wahrgenommen wird. Es durfte bei der Prüfung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit bes[[[X.].].]hreibende Aspekte der einheitli[[[X.].].]hen Zei[[[X.].].]hen ni[[[X.].].]ht von vornherein unberü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigt lassen.

Na[[[X.].].]h der Re[[[X.].].]htspre[[[X.].].]hung des Geri[[[X.].].]htshofs der [[[X.].].] und des [[[X.].].]s sind bei der Beurteilung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit die si[[[X.].].]h gegenüberstehenden [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hen jeweils als Ganzes zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigen und in ihrem Gesamteindru[[[X.].].]k miteinander zu verglei[[[X.].].]hen (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 22. Oktober 2015 - [[[X.].].]-20/14, [[[X.].].], 80 Rn. 36 - [[X.].] [[[X.].]/[[X.].] Bundesverband der [[[X.].].] Gesundheitswirts[[[X.].].]haft]; [[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 48 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]]), jeweils mwN; [[[X.].].], Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 162/05, [[[X.].].], 803 Rn. 23 = [[[X.].].], 1192 - HEI[[X.].]E[[[X.].].]; [[[X.].].], [[[X.].].], 826 Rn. 11 - [[X.].]/[[X.].]; [[[X.].].], 833 Rn. 45 - [[[X.].].]ulinaria/[[[X.].].]; [[[X.].].], 1058 Rn. 34 - [[[X.].].]NEIPP). Der Dur[[[X.].].]hs[[[X.].].]hnittsverbrau[[[X.].].]her nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und a[[[X.].].]htet ni[[[X.].].]ht auf die vers[[[X.].].]hiedenen Einzelheiten ([[[X.].].], [[[X.].].] 2007, 700 Rn. 35 - [[[X.].].]/Shaker [Limon[[[X.].].]ello/[[[X.].].]], mwN). Dana[[[X.].].]h sind die einander gegenüberstehenden Zei[[[X.].].]hen bei dem Verglei[[[X.].].]h jeweils als Ganzes zu prüfen, wobei insbesondere ihre unters[[[X.].].]heidungskräftigen und dominierenden Bestandteile zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigen sind ([[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 48 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]], mwN).

bb) Diese Prüfung hat das [[[X.].].] ni[[[X.].].]ht vorgenommen. Es hat vielmehr beim Zei[[[X.].].]henverglei[[[X.].].]h [[X.].]eile der Zei[[[X.].].]hen ausgeblendet und in den Zei[[[X.].].]henverglei[[[X.].].]h ledigli[[[X.].].]h die letzten Bu[[[X.].].]hstaben der [[[X.].].] und der angegriffenen Marke einbezogen. Dies steht mit der Re[[[X.].].]htspre[[[X.].].]hung des Geri[[[X.].].]htshofs der [[[X.].].] und des Senats ni[[[X.].].]ht in Einklang.

(1) Die für das Vorliegen einer [[[X.].].] maßgebli[[[X.].].]hen [[[X.].].]riterien sind unionsweit einheitli[[[X.].].]h zu bestimmen. Die Regelung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [[[X.].].] aF geht zurü[[[X.].].]k auf die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 Bu[[[X.].].]hst. b der Ri[[[X.].].]htlinie 2008/95/[[X.].] ([[X.].] aF), die in der Neufassung der Markenri[[[X.].].]htlinie (Ri[[[X.].].]htlinie 2015/2436/[[[X.].].]) unverändert enthalten ist. Beide Ri[[[X.].].]htlinien bringen in ihrem Erwägungsgrund 10 zum Ausdru[[[X.].].]k, dass es für das Funktionieren des Binnenmarkts unerlässli[[[X.].].]h ist, dass die eingetragenen Marken im Re[[[X.].].]ht aller Mitgliedstaaten einen einheitli[[[X.].].]hen S[[[X.].].]hutz genießen (vgl. au[[[X.].].]h [[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 32, 38 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]], mwN). Au[[[X.].].]h die Beurteilung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit hat ri[[[X.].].]htlinienkonform zu erfolgen. [[X.].] unters[[[X.].].]hiedli[[[X.].].]he tatsä[[[X.].].]hli[[[X.].].]he Feststellungen dürfen ni[[[X.].].]ht darauf beruhen, dass die nationalen Geri[[[X.].].]hte abwei[[[X.].].]hende re[[[X.].].]htli[[[X.].].]he Maßstäbe anlegen ([[[X.].].]/[[[X.].].]/[[[X.].].] aaO § 14 [[[X.].].] Rn. 192, 294).

(2) Dana[[[X.].].]h ist es ni[[[X.].].]ht zulässig, das nationale Re[[[X.].].]ht so auszulegen, dass im Ergebnis ein Bestandteil einer zusammengesetzten Marke oder ein [[X.].]eil eines einheitli[[[X.].].]hen Zei[[[X.].].]hens wegen seines bes[[[X.].].]hreibenden [[[X.].].]harakters oder wegen seiner fehlenden Unters[[[X.].].]heidungskraft von der Prüfung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit ausges[[[X.].].]hlossen wird (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 46 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]]). Ein sol[[[X.].].]her Auss[[[X.].].]hluss könnte dazu führen, dass sowohl die Ähnli[[[X.].].]hkeit der einander gegenüberstehenden Zei[[[X.].].]hen als au[[[X.].].]h die Unters[[[X.].].]heidungskraft der älteren Marke unzutreffend beurteilt werden und dies zu einer veränderten Gesamtbeurteilung der [[[X.].].] führt. Die bei der Beurteilung der [[[X.].].] zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigenden Faktoren stehen in einer We[[[X.].].]hselbeziehung zueinander, die dazu führen soll, dass die gesamte Beurteilung der [[[X.].].] so weit wie mögli[[[X.].].]h mit der tatsä[[[X.].].]hli[[[X.].].]hen Wahrnehmung der maßgebli[[[X.].].]hen Verkehrskreise in Einklang gebra[[[X.].].]ht wird ([[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 47 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]]). Würden bei der Beurteilung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit bes[[[X.].].]hreibende Bestandteile von vornherein dem Verglei[[[X.].].]h entzogen, würde der Faktor der Ähnli[[[X.].].]hkeit der Marken zugunsten des Faktors der Unters[[[X.].].]heidungskraft neutralisiert ([[[X.].].], [[X.].] 2016, 592 Rn. 61, 64 - [[X.].]/[[[X.].].]IPO [[[[X.].].]ompressor te[[[X.].].]hnology/[[[X.].].]OMPRESSOR]). Dadur[[[X.].].]h würde die originäre [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hnungskraft einer Marke im Rahmen der Faktoren der Verwe[[[X.].].]hslungsprüfung mehrfa[[[X.].].]h berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigt. Es kann ni[[[X.].].]ht von vornherein und generell davon ausgegangen werden, dass die bes[[[X.].].]hreibenden Bestandteile einander gegenüberstehender Zei[[[X.].].]hen von der Beurteilung ihrer Ähnli[[[X.].].]hkeit auszus[[[X.].].]hließen sind ([[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 49 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]]; vgl. au[[[X.].].]h [[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 7. Mai 2015 - [[[X.].].]-343/14, juris Rn. 38 - [[X.].]/[[[X.].].] [MARINE BL[[[X.].].]/[[X.].]]). Die bes[[[X.].].]hreibenden, ni[[[X.].].]ht unters[[[X.].].]heidungskräftigen oder s[[[X.].].]hwa[[[X.].].]h unters[[[X.].].]heidungskräftigen Bestandteile einer zusammengesetzten Marke haben zwar im Allgemeinen ein geringeres Gewi[[[X.].].]ht bei der Prüfung der Ähnli[[[X.].].]hkeit zwis[[[X.].].]hen Zei[[[X.].].]hen als die Bestandteile mit einer größeren Unters[[[X.].].]heidungskraft, die au[[[X.].].]h den von dieser Marke hervorgerufenen Gesamteindru[[[X.].].]k eher dominieren können ([[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 53 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]]). Die Bestimmung des Gesamteindru[[[X.].].]ks jedes Zei[[[X.].].]hens ist jedo[[[X.].].]h na[[[X.].].]h Maßgabe der besonderen Umstände des konkreten Falls vorzunehmen. Dafür gelten keine allgemeinen Vermutungen ([[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 54 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]]). Stimmen die ältere Marke und das angemeldete Zei[[[X.].].]hen ledigli[[[X.].].]h in einem s[[[X.].].]hwa[[[X.].].]h unters[[[X.].].]heidungskräftigen oder für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen bes[[[X.].].]hreibenden Bestandteil überein, wird dies zwar häufig dazu führen, dass eine [[[X.].].] ni[[[X.].].]ht festgestellt werden kann. Jedo[[[X.].].]h kann die Feststellung des Vorliegens einer [[[X.].].] wegen der We[[[X.].].]hselwirkung der hierbei relevanten Faktoren ni[[[X.].].]ht im Voraus und in jedem Fall ausges[[[X.].].]hlossen werden ([[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 55 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]]).

(3) Au[[[X.].].]h na[[[X.].].]h der ständigen Re[[[X.].].]htspre[[[X.].].]hung des Senats ist bei Marken oder Markenbestandteilen, die - wie die hier in Rede stehenden Marken - an einen die Waren oder Dienstleistungen bes[[[X.].].]hreibenden Begriff angelehnt sind und nur dadur[[[X.].].]h Unters[[[X.].].]heidungskraft erlangen und als Marke eingetragen werden konnten, weil sie von diesem Begriff (geringfügig) abwei[[[X.].].]hen, der S[[[X.].].]hutzumfang der eingetragenen Marke eng zu bemessen, und zwar na[[[X.].].]h Maßgabe der Eigenprägung und der Unters[[[X.].].]heidungskraft, die dem Zei[[[X.].].]hen die Eintragungsfähigkeit verleiht. Ein darüber hinausgehender S[[[X.].].]hutz kann ni[[[X.].].]ht beanspru[[[X.].].]ht werden, weil er dem markenre[[[X.].].]htli[[[X.].].]hen S[[[X.].].]hutz der bes[[[X.].].]hreibenden Angabe glei[[[X.].].]hkäme (vgl. [[[X.].].], Urteil vom 9. Februar 2012 - [[X.].], [[[X.].].], 1040 Rn. 39 = [[[X.].].], 1241 - [[X.].]/pure, mwN).

Das bedeutet ni[[[X.].].]ht, dass bes[[[X.].].]hreibende Zei[[[X.].].]henbestandteile bei der Prüfung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit von vornherein außer Betra[[[X.].].]ht zu bleiben haben. Da die einander gegenüberstehenden [[[X.].].]ennzei[[[X.].].]hen bei dieser Prüfung jeweils als Ganzes zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigen und in ihrem Gesamteindru[[[X.].].]k miteinander zu verglei[[[X.].].]hen sind, sind vielmehr au[[[X.].].]h bes[[[X.].].]hreibende Zei[[[X.].].]henbestandteile in diese Betra[[[X.].].]htung einzubeziehen. Soweit die Senatsents[[[X.].].]heidung "[[X.].]/pure" dahin zu verstehen sein sollte, aus Übereinstimmungen in bes[[[X.].].]hreibenden Zei[[[X.].].]henbestandteilen könne si[[[X.].].]h von vornherein und generell keine Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit oder -identität ergeben (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].], 1040 Rn. 38), wird daran ni[[[X.].].]ht festgehalten.

Bei der Beurteilung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit sind allerdings insbesondere die unters[[[X.].].]heidungskräftigen und dominierenden Elemente der [[[X.].].]ollisionszei[[[X.].].]hen zu berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigen. Einer bes[[[X.].].]hreibenden Angabe kann daher kein bestimmender Einfluss auf den Gesamteindru[[[X.].].]k einer Marke zukommen, weil der Verkehr bes[[[X.].].]hreibende Angaben ni[[[X.].].]ht als Hinweis auf die betriebli[[[X.].].]he Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, sondern ledigli[[[X.].].]h als Sa[[[X.].].]hhinweis auffasst. Für den S[[[X.].].]hutzumfang einer an eine bes[[[X.].].]hreibende Angabe angelehnten Marke sind deshalb nur diejenigen Merkmale bestimmend, die dieser Marke Unters[[[X.].].]heidungskraft verleihen. Entspre[[[X.].].]hend eng ist der S[[[X.].].]hutzberei[[[X.].].]h der Marke bei nur wenig kennzei[[[X.].].]hnungskräftigen Veränderungen gegenüber der bes[[[X.].].]hreibenden Angabe zu fassen ([[[X.].].], [[[X.].].], 1040 Rn. 40 - [[X.].]/pure).

(4) Entgegen der Ansi[[[X.].].]ht des [[[X.].].]s führt dies ni[[[X.].].]ht zu einer mit dem Zwe[[[X.].].]k der absoluten S[[[X.].].]hutzhindernisse unvereinbaren Begünstigung s[[[X.].].]hwa[[[X.].].]her Marken. Zei[[[X.].].]hen, die auss[[[X.].].]hließli[[[X.].].]h aus Zei[[[X.].].]hen oder Angaben bestehen, die [[[X.].].]ategorien von Waren oder Dienstleistungen bes[[[X.].].]hreiben, für die die Eintragung beantragt wird, sind grundsätzli[[[X.].].]h von der Eintragung ausges[[[X.].].]hlossen. Sind sie denno[[[X.].].]h eingetragen worden, können sie bei Vorliegen eines S[[[X.].].]hutzhindernisses für ungültig erklärt und daher von anderen Wirts[[[X.].].]haftsteilnehmern frei verwendet werden ([[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 59 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]]). Ist ein Zei[[[X.].].]hen wirksam als Marke eingetragen, verhindert im Verletzungsverfahren die - im Widerspru[[[X.].].]hsverfahren allerdings ni[[[X.].].]ht zur Anwendung gelangende ([[[X.].].], Bes[[[X.].].]hluss vom 28. Mai 1998 - [[X.].], [[[X.].].] 1998, 930, 931 [juris Rn. 18] = WRP 1998, 752 - Fläminger) - S[[[X.].].]hutzs[[[X.].].]hranke des § 23 Nr. 2 [[[X.].].] aF (§ 23 Abs. 1 Nr. 2 [[[X.].].] nF) einen unangemessenen S[[[X.].].]hutz von Zei[[[X.].].]hen, die wegen ihrer bes[[[X.].].]hreibenden Anklänge originär s[[[X.].].]hutzunfähig sind (zu Art. 6 Abs. 1 Bu[[[X.].].]hst. b der Ri[[[X.].].]htlinie 2008/95/[[X.].]: [[[X.].].], [[[X.].].], 52 Rn. 60 - [[[X.].].] [Roslagspuns[[[X.].].]h/[[[X.].].]], mwN).

[[[X.].].][[[X.].].]) Bei der Prüfung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit der im Streitfall einander gegenüberstehenden Zei[[[X.].].]hen kann ni[[[X.].].]ht ausgeblendet werden, dass sie in s[[[X.].].]hriftbildli[[[X.].].]her und klangli[[[X.].].]her Hinsi[[[X.].].]ht bis auf die S[[[X.].].]hlusskonsonanten identis[[[X.].].]h sind. Die S[[[X.].].]hlusskonsonanten sind zudem klangli[[[X.].].]h ähnli[[[X.].].]h, weil der [[[X.].].]onsonant "[[X.].]" in der angegriffenen Marke als "[[[X.].].]S" gespro[[[X.].].]hen wird und si[[[X.].].]h damit von den S[[[X.].].]hlusskonsonanten "[[[X.].].][[X.].]" der [[[X.].].] nur geringfügig unters[[[X.].].]heidet. Da si[[[X.].].]h die einander gegenüberstehenden Zei[[[X.].].]hen in verglei[[[X.].].]hbarer Weise an die bes[[[X.].].]hreibenden Begriffe "inje[[[X.].].]t" und "Injektion" anlehnen, besteht au[[[X.].].]h eine begriffli[[[X.].].]he Ähnli[[[X.].].]hkeit. Dana[[[X.].].]h kann ni[[[X.].].]ht von einer so geringen Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit ausgegangen werden, dass eine [[[X.].].] s[[[X.].].]hon deshalb auss[[[X.].].]heidet.

V. Im vorliegenden Re[[[X.].].]htsbes[[[X.].].]hwerdeverfahren stellen si[[[X.].].]h keine ents[[[X.].].]heidungserhebli[[[X.].].]hen Fragen zur Auslegung des Unionsre[[[X.].].]hts, die ein Vorabents[[[X.].].]heidungsersu[[[X.].].]hen an den Geri[[[X.].].]htshof der [[[X.].].] erfordern. Die Frage, in wel[[[X.].].]her Weise im Widerspru[[[X.].].]hsverfahren die Prüfung der Zei[[[X.].].]henähnli[[[X.].].]hkeit zu erfolgen hat, ist dur[[[X.].].]h die Re[[[X.].].]htspre[[[X.].].]hung des Geri[[[X.].].]htshofs der [[[X.].].] hinrei[[[X.].].]hend geklärt.

VI. Der angefo[[[X.].].]htene Bes[[[X.].].]hluss ist somit aufzuheben. Die Sa[[[X.].].]he ist zur anderweitigen Verhandlung und Ents[[[X.].].]heidung an das [[[X.].].] zurü[[[X.].].]kzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 [[[X.].].]).