Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.06.2023, Az. 30 W (pat) 524/21

Das am 10. Dezember 2018 angemeldete Zeichen

ist am 30. Januar 2019 als Wort-/Bildmarke unter der Nummer 30 2018 237 588 für die Waren

„[X.]: Fleischwaren; Wurst und Würste; Wurstwaren

Klasse 30: Gefüllte Teigwaren“

in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden. Die Veröffentlichung erfolgte am 1. März 2019.

Gegen die Eintragung ist am 24. Mai 2019 Widerspruch erhoben worden aus der am 19. August 2008 angemeldeten und seit 29. September 2008 für die Waren

„[X.]: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Speiseöle und -fette“

registrierten Wortmarke 30 2008 053 940

[X.]

Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für [X.] des [X.]s hat mit Beschluss vom 19. Februar 2021 eine [X.] zwischen den [X.] verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.

Nach der vorliegend maßgebenden [X.] könnten sich beide Marken in Verbindung mit den identischen und hochgradig ähnlichen Waren der [X.] begegnen. Die Waren der Klasse 30 „gefüllte Teigwaren“ könnten mit der Hauptzutat „Fleisch“ gefüllt sein, so dass insofern ohne weiteres Ähnlichkeit bestehe.

Es sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Anhaltspunkte für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft oder für eine Kennzeichnungsschwäche lägen nicht vor.

Ausgehend von einer möglichen Verwendung der Vergleichsmarken zur Kennzeichnung identischer Waren, sowie angesichts eines durchschnittlichen Schutzumfangs der Widerspruchsmarke seien zur Verneinung der [X.] strenge Anforderungen an den einzuhaltenden [X.] zu stellen. Diesen werde die angegriffene Marke gerecht.

Stelle man die Vergleichsmarken in ihrer Gesamtheit gegenüber, verhinderten die grafische Ausgestaltung der jüngeren Marke und die unterschiedliche Anzahl der Worte insbesondere eine unmittelbare [X.] in schriftbildlicher Hinsicht. Der Verkehr erkenne in der angegriffenen Marke “[X.]“ auch nicht die prioritätsältere Marke „[X.]“, da sich die Buchstabenfolge im Wortinneren „ink“ deutlich von [X.]“ unterscheide.

Da es sich bei dem Bestandteil „

Im Ergebnis scheide eine unmittelbare [X.] aus. Verwechslungen wirke auch entgegen, dass der angesprochene Verkehr in der angegriffenen Marke ein bekanntes [X.] Lied („[X.]“) erkenne, während er dem Wort [X.] keinen Bedeutungsgehalt entnehmen könne. Da unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt eine [X.] in Betracht komme, müsse der Widerspruch erfolglos bleiben.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie führt aus, die Widerspruchsmarke sei mindestens durchschnittlich kennzeichnungskräftig, da ein beschreibender Bezug zu den geschützten Waren nicht erkennbar sei. Bei den Vergleichswaren handele es sich um Waren des täglichen Bedarfs, die sich an den allgemeinen inländischen Verkehr richteten. Die sich gegenüberstehenden Waren der [X.] seien identisch oder hochgradig ähnlich. Wie die Markenstelle zu Recht festgestellt habe, bestehe Ähnlichkeit auch zwischen den „gefüllten Teigwaren“ der jüngeren Marke und dem „Fleisch“ der Widerspruchsmarke. Zwischen den Vergleichsmarken [X.] bestehe mindestens durchschnittliche Zeichenähnlichkeit. Mit der Markenstelle sei davon auszugehen, dass der Bestandteil „[X.]. Die visuelle Ähnlichkeit sei erheblich. Alle Buchstaben von [X.] seien in „

Die Marken seien zudem wegen der übereinstimmenden Anfangssilbe „[X.]“ klanglich ähnlich. Das gelte umso mehr, als der Wortanfang besonders im Fokus der Verbraucher stehe. Deshalb reichten die Unterschiede in der [X.] und dem Schlussvokal nicht aus, um von einer klanglichen Ähnlichkeit wegzuführen.

Im Hinblick auf die von der Markenstelle angeführten Unterschiede in der begrifflichen Bedeutung (Titel eines [X.] Volkslieds – Phantasiebegriff) müsse berücksichtigt werden, dass der Verkehr beide Zeichen als Wörter aus dem [X.] Sprachbereich auffassen werde. Er könne deshalb die Widerspruchsmarke [X.] als Variante des Wortes
„

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss des [X.]es vom 19. Februar 2021 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke 30 2018 237 588 anzuordnen.

Die Inhaberin der jüngeren Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.

Im Amtsverfahren hat sie ausgeführt, eine mögliche schriftbildliche und klangliche Ähnlichkeit der Vergleichsmarken werde durch einen abweichenden Sinngehalt des angegriffenen Zeichens neutralisiert. Während es sich bei dem Widerspruchszeichen um einen Phantasiebegriff handele, sei das relevante Wort
„

Allerdings wecke die jüngere Marke

Außerdem bestehe zwischen den Vergleichsmarken ein ausreichender Abstand. Durch den Vokal „a“ am Wortende bekomme das Wort einen deutlich abweichenden Einschlag, so dass es im Vergleich zu [X.] unterschiedlich ausgesprochen werde, was Verwechslungen ausschließe. Auch visuell unterschieden sich die Zeichen durch die grafische Gestaltung der jüngeren Marke und deren Zusammensetzung aus zwei Wörtern so erheblich, dass eine relevante Ähnlichkeit zwischen den Vergleichsmarken [X.] nicht in Betracht komme.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Zwischen den Vergleichsmarken ist die Gefahr Verwechslungen gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu besorgen, so dass die jüngere Marke zu löschen ist, § 43 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Die Markenstelle hat den Widerspruch daher zu Unrecht zurückgewiesen.

A. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke am 10. Dezember 2018 und damit zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für den gegen diese Eintragung erhobenen Widerspruch gemäß § 158 Abs. 3 [X.] in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung weiterhin § 42 Abs. 1 und 2 [X.] in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden.

B. Die Frage, ob [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.] GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 – [X.] [Roslagspunsch/ [X.]]; [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/[X.]; [X.], 933 Rn. 32 – [X.]; [X.] 2020, 870 Rn. 25 – [X.]/[X.]; [X.], 1058 Rn. 17 – [X.]; GRUR 2018, 79 Rn. 7 – [X.]/[X.]; [X.], 1104 ff. – [X.]/[X.]; [X.], 382 Rn. 19 – [X.]; [X.], 283 Rn. 7 – [X.]/[X.] DEUTSCHE [X.]). Bei dieser umfassenden Beurteilung der [X.] ist auf den durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], a. a. [X.] Rn. 48 – [X.] [Roslagspunsch/ [X.]]; [X.] a. a. [X.] Rn. 25 – [X.]/INJEX).

Nach diesen Grundsätzen ist eine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke zu besorgen.

1. Ausgehend von der vorliegend maßgeblichen [X.] besteht zwischen den Waren der [X.] „Fleischwaren; Wurst und Würste; Wurstwaren“ der angegriffenen Marke und der Widerspruchsware „Fleisch“ Identität bzw. hochgradige [X.]. „Fleisch“ ist darüber hinaus ähnlich zu „Gefüllte Teigwaren“ der angegriffenen Marke, weil Teigwaren häufig mit Fleisch gefüllt werden und Metzgereien beide Waren nebeneinander anbieten.

2. Die Widerspruchsmarke [X.] verfügt als Phantasiebegriff über eine originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

3. Die [X.] weisen entgegen der Auffassung der Markenstelle eine jedenfalls durchschnittliche Zeichenähnlichkeit auf.

a. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B. [X.] 2013, 833, Rn. 45 - Culinaria/[X.]; [X.], 1040, Rn. 25 - [X.]/pure; [X.], 930, Rn. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64, Rn. 15 - Maalox/[X.]; [X.], 729, Rn. 23 - [X.]). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] [X.], 413, Rn. 19 - [X.]/SIR; GRUR 2005, 1042, Rn. 28 - [X.] LIFE; [X.]. 2004, 843, Rn. 29 - [X.]; [X.] 2015, 1009 Rn. 24 - [X.]; [X.], 235, Rn. 15 - [X.]/[X.]; [X.], 484, Rn. 32 - [X.]; [X.], 60, Rn. 17 - coccodrillo; [X.], 779, 781 - Zwilling/[X.]). Dabei genügt für die Annahme einer [X.] regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr. vgl. z. B. [X.] 2015, 1009, Rn. 24 - [X.]; [X.], 1114, Rn. 23 - [X.]; [X.], 235, Rn. 18 - [X.]/[X.] m. w. N.). Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. [X.] in [X.], 283 Rn. 37 – [X.] m. w. N.).

Ausgehend davon kann eine zumindest durchschnittliche Ähnlichkeit der [X.] nicht verneint werden.

b. Beide Zeichen unterscheiden sich in ihrer Gesamtheit allerdings durch den zusätzlichen Bestandteil „

Eine die Gefahr von Verwechslungen begründende Zeichenähnlichkeit kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn beim Vergleich der Zeichen auf Seiten der angegriffenen Marke vornehmlich auf den Bestandteil „ “ abgestellt werden kann. Dies wäre dann der Fall, wenn der rechtlich maßgebliche Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens „ “ geprägt würde.

aa. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen zwar jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Der Grundsatz der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks schließt es allerdings nicht aus, dass ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (vgl. [X.] GRUR 2007, 700 Rn. 41 – [X.]/Shaker [Limoncello/[X.]]; [X.] 2008, 905 Rn. 26 – [X.]; [X.], 64 Rn. 14 – Maalox/[X.]; [X.], 1058 Rn. 34 – [X.], mwN). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen, so dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können ([X.] [X.], 729, Nr. 31 – [X.]; [X.], 64 Rn. 15 – Maalox/[X.]).

bb. Allerdings spielt die Prägung durch einzelne Elemente vor allem im Rahmen der klanglichen [X.] eine Rolle. Vorliegend kommen sich

„ “ und [X.] jedoch schriftbildlich deutlich näher als klanglich, wo sich die dreisilbig gesprochene jüngere Marke „[X.]“ und die zweisilbige Widerspruchsmarke „[X.]nik“ gegenüberstehen.

cc. Die Zurückhaltung bei der Annahme einer Prägung durch einzelne Bestandteile beim bildlichen Gesamteindruck zeigt sich z.B. in der Rechtsprechung zu mehrgliedrigen Marken mit Wort-/Bildbestandteilen. Hier kann, anders als bei der klanglichen Ähnlichkeit, grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Verkehr bei der rein visuellen Wahrnehmung einer [X.] ausschließlich an dem Wort orientiert, ohne den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufzunehmen (vgl. [X.] 1999, 241, 244 - Lions, [X.], 903, 904 Rn. 24 – SIERRA ANTIGUO).

dd. Dementsprechend liegt es nahe, bei dem bildlichen Gesamteindruck von Marken die, wie die angegriffene Marke „ “ in sein Erinnerungsbild aufnimmt. Das gilt umso mehr, als beide Wortelemente sowohl die gleiche, besonders gestaltete Schriftart als auch die gleiche Schriftgröße aufweisen, so dass vom optischen Eindruck her keine Veranlassung besteht, den Bestandteil „

ee. Allerdings wird auch bei der Ermittlung des bildlichen Gesamteindrucks mehrgliedriger Marken mit Wort-/Bildbestandteilen davon ausgegangen, dass der Verkehr dem Wort als einfachster Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung zumisst, wenn es sich bei dem Bildbestandteil um eine völlig bedeutungslose Zutat, z.B. um eine bloße Verzierung handelt (vgl. [X.] 2004, 778, 779 –

ff. Überträgt man diesen Gedanken auf den vorliegenden Fall, wird sich der Verkehr auch bei der visuellen Wahrnehmung der angegriffenen Marke „ “ orientieren und diesem eine prägende Bedeutung zumessen. Der weitere Bestandteil
„
 „

c. Der Bestandteil „[X.] kommen sich im Schriftbild so nahe, dass eine zumindest durchschnittliche Zeichenähnlichkeit nicht in Abrede gestellt werden kann.

In der angegriffenen Marke sind alle sechs Buchstaben der Widerspruchsmarke enthalten, lediglich am Wortende ist der zusätzliche Buchstabe „a“ angefügt. Am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang „[X.]“ stimmen die [X.] überein. Bei den weiteren Buchstaben „-nik“ bzw. „-ink“ sind lediglich das „n“ und das „i“ miteinander vertauscht. Beim optischen Eindruck der [X.] wird dieser Unterschied kaum wahrgenommen, zumal sich die [X.] in der weniger beachteten Wortmitte befindet. Der gleiche Wortanfang „[X.]“ und die übereinstimmenden Buchstaben [X.]“/“ink“ weisen aufgrund gleicher Ober- und Unterlängen zudem die gleiche markante Umrisscharakteristik auf.

Das in „ “ am Wortende zusätzlich enthaltene „a“ ist angesichts des weitgehend übereinstimmenden Gesamtschriftbilds geringfügig und wirkt daher einer weitgehenden visuellen Übereinstimmung und damit einem verwechselbar ähnlichen schriftbildlichen Gesamteindruck der Vergleichswörter „ “ und [X.] nicht hinreichend entgegen.

Das gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß präziser wahrgenommen werden können als dem Klang nach, weil das Schriftbild sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort. So sind die schriftbildlichen Übereinstimmungen vorliegend zu ausgeprägt, als dass eine zumindest durchschnittliche Zeichenähnlichkeit verneint werden könnte. Dies gilt umso mehr, als die [X.] im Verkehr nicht gleichzeitig nebeneinander aufzutreten pflegen, sondern ein Vergleich aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsbildes erfolgt (vgl. u. a. [X.] [X.] 1999,734 Rn. 26 [X.]; [X.] 2000,506 - [X.]/[X.]; GRUR 2003,1047- Kellogg`s/[X.]s).

d. Anders als die Inhaberin der angegriffenen Marke geltend macht, wird die Ähnlichkeit der Vergleichsmarken nicht durch einen abweichenden Begriffsgehalt reduziert bzw. „neutralisiert“ (vgl. dazu [X.] [X.], 237 – PICARO/[X.]; [X.] [X.], 235Rn. 18 – [X.]/[X.]). Richtig ist zwar, dass „ “ ein auch im Inland bekanntes [X.] Volkslied ist (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/[X.]). Insofern weist der erste Bestandteil der angegriffenen Marke einen Sinngehalt auf, was bei der Widerspruchsmarke [X.] nicht der Fall ist. Unabdingbare Voraussetzung für eine Reduzierung der [X.] durch einen abweichenden Sinngehalt ist aber, dass dieser vom Verkehr auch bei flüchtiger Wahrnehmung sofort erfasst wird und sein Verständnis keinen weiteren Denkvorgang erfordert ([X.] 2017, 914, 916 Rn. 17 [X.]/[X.]). Davon ist vorliegend nicht auszugehen, weil „

4. Ausgehend von einer durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit kann dann aber in der Gesamtabwägung aller für die Frage der [X.] maßgeblichen Faktoren angesichts der hochgradigen bzw. jedenfalls durchschnittlichen Ähnlichkeit der Vergleichswaren sowie der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine [X.] zwischen beiden Marken nicht verneint werden.

C. Daher war die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

D. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.