Bundesgerichtshof, Beschluss vom 01.02.2017, Az. XII ZB 601/15

12. Zivilsenat | REWIS RS 2017, 16320

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Gegenstand

Umgangsrecht: Auf paritätisches Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung


Leitsatz

1. Eine gerichtliche Umgangsregelung, die im Ergebnis zu einer gleichmäßigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern im Sinne eines paritätischen Wechselmodells führt, wird vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Auch die Ablehnung des Wechselmodells durch einen Elternteil hindert eine solche Regelung für sich genommen noch nicht. Entscheidender Maßstab der Regelung ist vielmehr das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl.

2. Die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung setzt eine bestehende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern voraus (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 15. Juni 2016, XII ZB 419/15, FamRZ 2016, 1439). Dem Kindeswohl entspricht es daher nicht, ein Wechselmodell zu dem Zweck anzuordnen, eine Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit erst herbeizuführen.

3. Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Anordnung in der Regel nicht im wohlverstandenen Interesse des Kindes.

4. Das Familiengericht ist im Umgangsverfahren zu einer umfassenden Aufklärung verpflichtet, welche Form des Umgangs dem Kindeswohl am besten entspricht. Dies erfordert grundsätzlich auch die persönliche Anhörung des Kindes (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016, XII ZB 419/15, FamRZ 2016, 1439).

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 11. Zivilsenats und [X.] des [X.] vom 8. Dezember 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Wert: 3.000 €

Gründe

I.

1

Die Beteiligten zu 1 (im Folgenden: Vater) und 2 (im Folgenden: Mutter) sind die geschiedenen Eltern ihres im April 2003 geborenen [X.] Sie sind gemeinsam sorgeberechtigt. Der [X.] hält sich überwiegend bei der Mutter auf. Die Eltern trafen im Januar 2013 eine Umgangsregelung, nach welcher der [X.] den Vater alle 14 Tage am Wochenende besucht. Außerdem vereinbarten sie den Umgang in den Weihnachtsferien 2013. Der [X.] wird seither von den Eltern einvernehmlich festgelegt.

2

[X.] erstrebt im vorliegenden Verfahren die Anordnung eines - paritätischen - Wechselmodells als Umgangsregelung. Er will den [X.] im wöchentlichen Turnus abwechselnd von Montag nach Schulschluss bis zum folgenden Montag zum Schulbeginn zu sich nehmen, außerdem erstrebt er die gleiche Aufteilung der Ferien und Feiertage sowie eine gegenseitige Information der Eltern über die Belange des Kindes. Das Amtsgericht hat den Antrag des [X.] zurückgewiesen. Dessen Beschwerde ist vor dem [X.] ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt er sein Begehren weiter.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

4

1. Das [X.] hat seine in [X.], 2119 veröffentlichte Entscheidung damit begründet, das vom Vater begehrte Wechselmodell könne aus rechtlichen Gründen nicht angeordnet werden. Deshalb sei auch von der persönlichen Anhörung des Kindes abgesehen worden. Das Wechselmodell sei [X.] der Ausübung der elterlichen Sorge zuzuordnen. Das Umgangsrecht ermögliche dem Elternteil, in dessen Obhut das Kind nicht lebe, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen aufrechtzuerhalten, um einer Entfremdung vorzubeugen, sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen. Das Umgangsrecht diene dagegen nicht der gleichberechtigten Teilhabe beider Eltern am Leben ihrer Kinder. Es sei vom Aufenthaltsbestimmungsrecht abzugrenzen, das Teil der elterlichen Sorge sei. [X.] müssten ihre Grenze spätestens dort finden, wo sie zu einer Änderung oder Festlegung des Lebensmittelpunkts des Kindes führen würden, was jedenfalls bei einer Anordnung der hälftigen Betreuung durch die Eltern und damit eines doppelten Lebensmittelpunkts des Kindes der Fall wäre. Es bestehe deshalb keine Möglichkeit, im Rahmen des Umgangsrechts ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen. Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehe keine Verpflichtung des Gesetzgebers, bei fehlender Einigkeit der Eltern eine paritätische Betreuung als Regelfall vorzusehen.

5

Nur ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass nach den durchgeführten Ermittlungen auch die materiellen Voraussetzungen für ein Wechselmodell nicht vorlägen. Ein Wechselmodell stelle hohe Anforderungen an die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit beider Eltern. Es könne deshalb nicht gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden. Die Annahme des [X.], das Wechselmodell habe deeskalierende Wirkung, lasse sich nicht belegen. Vielmehr ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass eine gerichtliche Verordnung und rigide Durchführung des Wechselmodells zu Belastungen des Kindes beitrüge. Auch in der Anhörung der Eltern sei deutlich geworden, dass sich der Wunsch des [X.] mehr am eigenen Bedürfnis, ein gleichberechtigter Elternteil zu werden, als an den Bedürfnissen des Kindes orientiere. Es sei nicht zu erkennen, wie die Eltern den hohen Abstimmungsbedarf im Rahmen eines wöchentlichen paritätischen Wechselmodells bewältigen könnten, ohne dass das Kind zum ständigen Informationsträger zwischen ihnen werde. Auf die daraus resultierende Belastung habe schon das Jugendamt hingewiesen.

6

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

7

a) Nach § 1684 Abs. 1 [X.] hat ein Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil und ist jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. Gemäß § 1684 Abs. 3 Satz 1 [X.] kann das Familiengericht über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber [X.], näher regeln. Bei dem Verfahren betreffend den Umgang zwischen Eltern und Kind nach § 1684 [X.] handelt es sich um ein grundsätzlich nicht antragsgebundenes Verfahren (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. Juli 2016 - [X.] 47/15 - [X.], 1752 Rn. 46 f.; vom 1. Februar 2012 - [X.] 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 21 und vom 27. Oktober 1993 - [X.] 88/92 - FamRZ 1994, 158; [X.] FamRZ 1982, 94; [X.]/[X.] [X.] [2014] § 1684 Rn. 158 [X.]; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6. Aufl. § 1684 [X.] Rn. 21).

8

Entscheidender Maßstab ist hierbei das Kindeswohl. Das Familiengericht hat grundsätzlich die Regelung zu treffen, die - unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Eltern - dem Kindeswohl nach § 1697 a [X.] am besten entspricht ([X.] FamRZ 2010, 1622, 1623). Bei einem Ausschluss des Umgangs im Fall der Trennung von Eltern und Kind gilt ein strengerer Maßstab ([X.] FamRZ 2013, 361, 363). In diesem Fall ist nach § 1684 Abs. 4 Satz 2 [X.] die besondere Voraussetzung der Kindeswohlgefährdung zu beachten (vgl. [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6. Aufl. § 1684 [X.] Rn. 34 [X.]).

9

Das familiengerichtliche Verfahren unterliegt nach § 26 FamFG der Amtsermittlung. Nach § 159 Abs. 1 FamFG ist ein Kind, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, persönlich anzuhören. Auch ein jüngeres Kind ist gemäß § 159 Abs. 2 FamFG persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn eine persönliche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Die Neigungen, Bindungen und der Kindeswille sind gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls (Senatsbeschlüsse vom 15. Juni 2016 - [X.] 419/15 - [X.], 1439 Rn. 44 und [X.], 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 19). Zumal sämtliche im Gesetz aufgeführten Aspekte in Verfahren betreffend das Umgangsrecht einschlägig sind, ist eine Anhörung auch des noch nicht 14 Jahre alten Kindes regelmäßig erforderlich (vgl. zum Sorgerecht Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016 - [X.] 419/15 - [X.], 1439 Rn. 44).

Das Familiengericht darf das Verfahren grundsätzlich nicht ohne eine den Umgang ausgestaltende Regelung, also nicht etwa durch bloße Zurückweisung des von einem Elternteil gestellten Antrags beenden. Das gilt auch, wenn ein Umgang dem Kindeswohl im Ergebnis zuwiderliefe. In diesem Fall hat das Gericht den Umgang nach § 1684 Abs. 4 Satz 1 und 2 [X.] insoweit auszuschließen, als es zum Wohl des Kindes erforderlich ist (Senatsbeschlüsse vom 27. Oktober 1993 - [X.] 88/92 - FamRZ 1994, 158, 159 f. und vom 13. April 2016 - [X.] 238/15 - [X.], 1058 Rn. 16 f.; [X.] FamRZ 2006, 1005, 1006; vgl. zur Unterbringung in einer Pflegefamilie [X.] FamRZ 2013, 361, 363).

Liegt bereits eine gerichtliche Umgangsregelung vor, so ist eine abändernde Regelung nach § 1696 Abs. 1 [X.] nur zu treffen, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2014 - [X.] 165/13 - FamRZ 2014, 732 Rn. 26 und vom 1. Februar 2012 - [X.] 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 22 f.).

b) Ob eine gerichtliche Umgangsregelung auch ein Umgangsrecht im Umfang eines strengen oder paritätischen Wechselmodells, also einer etwa hälftigen Aufteilung der Betreuung zwischen den Eltern (vgl. Senatsbeschlüsse vom 5. November 2014 - [X.] 599/13 - [X.], 236 Rn. 20 und vom 12. März 2014 - [X.] 234/13 - FamRZ 2014, 917 Rn. 28 ff. [X.]), zum Inhalt haben kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

aa) Eine verbreitete Auffassung geht mit dem [X.] davon aus, dass die gerichtliche Anordnung eines Wechselmodells vom Gesetz nicht vorgesehen und ohne einen entsprechenden Konsens der Eltern nicht möglich sei ([X.] [X.], 1945 [[X.]]; [X.] [X.], 1473 [LS]; [X.] [X.], 2122 und [X.], 2126; OLG Dresden MDR 2016, 1456 und [X.], 1741; [X.] [X.], 2120; OLG Düsseldorf [X.] 2011, 256; [X.] FamRZ 2012, 1883; [X.] [X.], 1736; [X.] [X.], 1910; [X.] [X.], 1911; [X.] FamRZ 2013, 1822; [X.] FamRZ 2014, 50 und [X.], 764; [X.] [X.], 1803; OLG Saarbrücken [X.], 62 und [X.] 2015, 678; [X.]/[X.] [X.] [2014] § 1684 Rn. 50, 162a; [X.] FF 2015, 98; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6. Aufl. § 1684 [X.] Rn. 28a; [X.] des [X.] FamRZ 2014, 1157, 1166; Völker/[X.] Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis 6. Aufl. § 1 Rn. 320 ff.; wohl auch [X.], 10, 12).

Demgegenüber sehen andere die gerichtliche Anordnung des Wechselmodells auch gegen den Willen eines Elternteils grundsätzlich als zulässig an, wobei unterschiedlich beurteilt wird, ob eine entsprechende Anordnung als - gegebenenfalls ausschließliche - sorgerechtliche Regelung (so [X.] [X.] 2014, 456; Sünderhauf Wechselmodell S. 376 ff.; [X.] [X.], 1433, 1438 f.; vgl. auch [X.] FamRZ 2014, 1860) oder als Umgangsregelung ergehen kann (so [X.] FamRZ 2012, 886; [X.] [X.], 912; [X.] FamRZ 2013, 1590; [X.] NZFam 2016, 818, 819 f.; Sünderhauf/[X.] 2014, 418, 420 f.; [X.] FPR 2006, 301, 304).

bb) Nach zutreffender Auffassung enthält das Gesetz keine Beschränkung des Umgangsrechts dahingehend, dass vom Gericht angeordnete Umgangskontakte nicht zu hälftigen Betreuungsanteilen der Eltern führen dürfen. Ob auf entsprechenden Antrag eines Elternteils und mit welchem Inhalt auch eine auf das gleiche Ergebnis gerichtete Sorgerechtsregelung möglich ist, kann hier offenbleiben.

(1) Eine Vorgabe, in welchem Umfang ein Umgang maximal angeordnet werden kann, enthält das Gesetz nicht. Daher ist es vom Gesetzeswortlaut auch umfasst, durch Festlegung der [X.] beider Eltern die Betreuung des Kindes hälftig unter diesen aufzuteilen ([X.] [X.], 1433, 1438).

(2) Auch aus der Systematik des Sorge- und Umgangsrechts folgt keine Einschränkung hinsichtlich des Umfangs der Umgangskontakte.

(a) Aus § 1687 [X.] lässt sich eine gesetzliche Festlegung der Kinderbetreuung auf das Residenzmodell nicht herleiten. Zwar ist die darin enthaltene Regelung wie andere Gesetzesbestimmungen (etwa § 1606 Abs. 3 Satz 2 [X.] und § 1629 Abs. 2 Satz 2 [X.]) auf den Fall zugeschnitten, dass ein Elternteil das Kind hauptsächlich betreut, während der andere sein Umgangsrecht ausübt. Dass die gesetzliche Regelung sich am Residenzmodell orientiert, besagt allerdings nur, dass der Gesetzgeber die praktisch häufigste Gestaltung als tatsächlichen Ausgangspunkt der Regelung gewählt hat, nicht aber, dass er das Residenzmodell darüber hinausgehend als ein andere Betreuungsmodelle ausschließendes gesetzliches Leitbild festlegen wollte (vgl. [X.] [X.], 1433, 1436). Das Wechselmodell war als mögliche Ausgestaltung der Kindesbetreuung dem Gesetzgeber vielmehr bewusst (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 36 f.). Dass er dieses etwa als von vornherein kindeswohlschädlich betrachtet hätte, liegt mithin fern (vgl. [X.] [X.], 1433, 1436 [X.]).

(b) Selbst wenn ein Streit über den Lebensmittelpunkt des Kindes regelmäßig im Rahmen eines Verfahrens über das Aufenthaltsbestimmungsrecht und nicht eines solchen über das Umgangsrecht auszutragen ist, spricht dies jedenfalls bei Bestehen des gemeinsamen Sorgerechts der Eltern nicht gegen die Anordnung des Wechselmodells im Wege einer Umgangsregelung (aA [X.] FamRZ 2012, 1886 und Beschluss vom 15. Februar 2016 - 10 UF 213/14 - juris Rn. 28; [X.] [X.], 1433, 1439 [X.]). Die gesetzliche Regelung zum Sorgerecht schreibt bereits die Festlegung eines hauptsächlichen Aufenthalts des Kindes nicht vor (vgl. zur insoweit anderslautenden Regelung im [X.] Recht [X.]. [X.] [X.], 32 sowie [X.] Beschluss vom 26. September 2016 - 6 Ob 149/16d). Soweit in anderen rechtlichen Zusammenhängen die Festlegung des hauptsächlichen Aufenthalts des Kindes bei einem Elternteil unausweichlich ist, steht die Bestimmung des Lebensmittelpunkts eines Kindes regelmäßig vor dem Hintergrund der praktikablen Festlegung öffentlich-rechtlicher Rechtsfolgen und dient hier etwa zur Vereinfachung der Auszahlung öffentlicher Leistungen (vgl. [X.], 1173, 1174; Senatsbeschluss vom 20. April 2016 - [X.] 45/15 - [X.], 1053 Rn. 12 f. - jeweils zum Kindergeld) oder der verlässlichen ordnungsrechtlichen Zuordnung einer Person (BVerwG [X.], 44 - zum Melderecht; vgl. [X.] 2016, 825). Dementsprechend kann im Familienrecht vergleichbaren Schwierigkeiten, welche sich aus dem Wechselmodell ergeben, etwa bei der Geltendmachung des Kindesunterhalts durch Zuweisung der elterlichen Sorge an einen Elternteil nach § 1628 [X.] (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - [X.]/03 - FamRZ 2006, 1015, 1016; OLG Frankfurt NJW 2017, 336 f.) oder durch eine nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 [X.] ermittelte Unterhaltsbeteiligung der Eltern (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Januar 2017 - [X.] 565/15 - zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt) wirksam begegnet werden, ohne dass dadurch die grundsätzliche Zulässigkeit der Betreuung des Kindes im Wechselmodell in Frage gestellt wird.

(c) Eine zum paritätischen Wechselmodell führende Umgangsregelung steht ebenso wie eine gleichlautende Elternvereinbarung mit dem gemeinsamen Sorgerecht im Einklang (aA [X.] FF 2015, 98), zumal beide Eltern gleichberechtigte Inhaber der elterlichen Sorge sind und die im Wechselmodell praktizierte Betreuung sich als eine dementsprechende Sorgerechtsausübung zweifellos im vorgegebenen Kompetenzrahmen hält. Das [X.] hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei der Festlegung eines bestimmten Betreuungsmodells um eine Frage der tatsächlichen Ausübung der elterlichen Sorge handelt. Nicht anders verhält es sich aber auch bei einer herkömmlichen Umgangsregelung. Durch diese wird ebenfalls in die Ausübung des Sorgerechts eingegriffen, indem das Aufenthaltsbestimmungsrecht und gegebenenfalls das Umgangsbestimmungsrecht (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2016 - [X.] 47/15 - [X.], 1752 Rn. 44 ff.) des oder der Sorgeberechtigten eingeschränkt werden, ohne aber elterliche Kompetenzen zu entziehen oder von dem einen auf den anderen Elternteil zu übertragen. Die mit einer Umgangsregelung verbundene Einschränkung in der Ausübung der elterlichen Sorge ist in der gesetzlichen Systematik von Sorge- und Umgangsrecht mithin angelegt. Mit welchem Umfang das Umgangsrecht gerichtlich festgelegt wird, stellt sich dann als bloß quantitative Frage dar und hat keinen Einfluss auf das grundsätzliche Verhältnis von Sorge- und Umgangsrecht. Das Umgangsrecht wird schließlich von Gesetzes wegen nicht auf die Gewährleistung eines Kontaktminimums oder den in der Praxis gebräuchlichen zweiwöchentlichen Wochenendumgang begrenzt.

(d) Dass eine auf das Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung in bestimmten Fallgestaltungen, wenn der umgangsberechtigte Elternteil nicht mitsorgeberechtigt ist, zur sorgerechtlichen Regelung möglicherweise in sachlichen Widerspruch treten kann, stellt sich als eine im jeweiligen Einzelfall zu beantwortende Frage der inhaltlichen Folgerichtigkeit einer zu treffenden Entscheidung dar und kann eine generelle Ausschließlichkeit der sorgerechtlichen Regelung aus systematischen Gründen nicht rechtfertigen. Auch die Erwägung, dass der gerichtlich gebilligte [X.] (§ 156 Abs. 2 FamFG) die über den Umgang hinausgehenden sorgerechtlichen Elemente nicht verbindlich erfassen könne ([X.] des [X.] FamRZ 2014, 1157, 1166), schließt jedenfalls bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge eine auf das Wechselmodell gerichtete Anordnung mithin nicht aus. Die sich aus der umgangsrechtlichen Anordnung des Wechselmodells ergebenden sorgerechtlichen Folgen lassen sich wie bei einem von den Eltern vereinbarten Wechselmodell und bei [X.] im allgemeinen § 1687 [X.] entnehmen (Schilling NJW 2007, 3233, 3236; [X.] NZFam 2016, 818, 820; [X.], [X.] 2013, 679, 680; [X.]/[X.] [X.] [2014] § 1687 Rn. 15; [X.] [X.], 1433, 1436 [X.] auch zur aA). Differenzen der Eltern in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung können im Wege der Anordnung nach § 1628 [X.] beseitigt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 9. November 2016 - [X.] 298/15 - FamRZ 2017, 119 Rn. 9 ff.).

Schließlich ergibt sich auch daraus nichts anderes, dass das Gesetz bei einstweiligen Anordnungen den Rechtsschutz gegenüber sorgerechtlichen Maßnahmen in § 57 Satz 1 FamFG einschränkt. Auch hier ist darauf zu verweisen, dass eine Umgangsregelung im Unterschied zu einem Sorgerechtseingriff lediglich eine Regelung zur Ausübung der elterlichen Sorge darstellt, die im Vergleich zu einem Eingriff in das Sorgerecht grundsätzlich von geringerer Intensität ist (vgl. Dose Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen 3. Aufl. Rn. 415 f.). Wie auch bei anderen, im Vergleich zum Wechselmodell weniger weitreichenden [X.] begegnet es daher - insbesondere bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge - keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass ein Rechtsmittel gegen eine das Wechselmodell anordnende einstweilige Anordnung nicht statthaft ist (vgl. [X.] FamRZ 2005, 1233, 1235). Für die Umdeutung einer erstinstanzlichen Umgangsregelung in eine sorgerechtliche Regelung (so [X.] [X.], 2120) besteht mithin ungeachtet methodischer Bedenken kein Anlass (vgl. auch [X.] FamRZ 2014, 1839).

(3) Eine von den Eltern getroffene Umgangsvereinbarung, die eine Betreuung im Wechselmodell beinhaltet, wird schließlich von der einhelligen Auffassung als zulässig angesehen, ohne dass gegen deren Vereinbarkeit mit der gesetzlichen Regelung von Sorge- und Umgangsrecht Bedenken erhoben worden sind. Die Umgangsvereinbarung ist vom Familiengericht vielmehr regelmäßig nach § 156 Abs. 2 FamFG durch Beschluss zu billigen. Der familiengerichtlich gebilligte Vergleich ist gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG sodann auch taugliche Grundlage einer Vollstreckung (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2014 - [X.] 165/13 - FamRZ 2014, 732 Rn. 10 und vom 1. Februar 2012 - [X.] 188/11 - FamRZ 2012, 533 Rn. 11).

cc) Da das Gesetz auf das Wechselmodell gerichtete - umgangs- oder sorgerechtliche - Entscheidungen nicht ausschließt, ist über die Anordnung des Wechselmodells folglich nach der Lage des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden (vgl. [X.] [X.], 1585 Rn. 21; [X.], 387, 388 f.). Entscheidender Maßstab für die Regelung des Umgangs ist das Kindeswohl (Kindeswohlprinzip, § 1697 a [X.]) unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Eltern.

(1) Ob im Einzelfall danach die Anordnung des Wechselmodells geboten sein kann, ist unter Berücksichtigung anerkannter Kriterien des Kindeswohls zu entscheiden. Als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls hat der Senat in [X.] bislang die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des [X.] angeführt (Senatsbeschlüsse [X.], 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 19 und vom 6. Dezember 1989 - [X.] - FamRZ 1990, 392, 393 [X.]). Gleiches gilt auch für Regelungen zum Umgangsrecht und mithin hier für die Anordnung des paritätischen Wechselmodells. Ähnlich wie bei der gemeinsamen Sorge als paritätischer Wahrnehmung des Elternrechts (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016 - [X.] 419/15 - [X.], 1439 Rn. 21 ff.) setzt die Kindeswohldienlichkeit des paritätischen Wechselmodells als hälftig geteilter Ausübung der gemeinsamen Sorge auch die Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraus (vgl. [X.] FamRZ 2014, 1157, 1165; [X.] [X.], 1433, 1441 f.; [X.] NJW 2015, 3346, 3347).

(2) Dass zwischen den Eltern über die Betreuung des Kindes im Wechselmodell Konsens besteht, ist hingegen keine Voraussetzung für eine entsprechende Anordnung. Das ergibt sich bereits aus der Erwägung, dass der Wille des Elternteils und das Kindeswohl nicht notwendig übereinstimmen und es auch nicht in der Entscheidungsbefugnis eines Elternteils liegt, ob eine dem Kindeswohl entsprechende gerichtliche Anordnung ergehen kann oder nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2016 - [X.] 280/15 - [X.], 2082 Rn. 35; [X.] FamRZ 2014, 1860, 1861; [X.] NZFam 2016, 818, 819; [X.] [X.] 2011, 256; [X.] FF 2012, 457 juris Rn. 20). Würde der entgegengesetzte Wille eines Elternteils gleichsam als Vetorecht stets ausschlaggebend sein, so würde der [X.] ohne Rücksicht auf die zugrundeliegende jeweilige Motivation des Elternteils in sachwidriger Weise über das Kindeswohl gestellt. Vergleichbar ist das Einverständnis beider Eltern auch nicht Voraussetzung der Begründung oder Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge in den Fällen der §§ 1626 a, 1671 [X.]. Durch die Regelung in § 1626 a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 [X.] ist vielmehr gerade ermöglicht worden, den Vater auch ohne Zustimmung der Mutter an der elterlichen Sorge zu beteiligen, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016 - [X.] 419/15 - [X.], 1439 Rn. 21 ff.).

(3) Das Wechselmodell ist danach anzuordnen, wenn die geteilte Betreuung durch beide Eltern im Vergleich mit anderen [X.] dem Kindeswohl im konkreten Fall am besten entspricht.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Umgang des Kindes mit beiden Elternteilen zum Wohl des Kindes gehört (vgl. § 1626 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Mit der Vorschrift ist allerdings noch keine quantitative Festlegung einer zu treffenden Umgangsregelung verbunden. Eine solche muss vielmehr im konkreten Einzelfall dem Kindeswohl entsprechen. Bei § 1626 Abs. 3 Satz 1 [X.] handelt es sich um die gesetzliche Klarstellung eines einzelnen - wenn auch gewichtigen - Kindeswohlaspekts. Dass dadurch die Bedeutung der Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen unterstrichen wird, verleiht diesem Gesichtspunkt aber noch keinen generellen Vorrang gegenüber anderen Kindeswohlkriterien (Senatsbeschluss [X.], 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 25). Beim Wechselmodell kommt hinzu, dass dieses gegenüber herkömmlichen Umgangsmodellen höhere Anforderungen an die Eltern und das Kind stellt, das bei doppelter Residenz zwischen zwei Haushalten pendelt und sich auf zwei hauptsächliche Lebensumgebungen ein- bzw. umzustellen hat.

Auf Seiten des Kindes wird ein Wechselmodell nur in Betracht zu ziehen sein, wenn eine auf sicherer Bindung beruhende tragfähige Beziehung zu beiden Elternteilen besteht (zur Problematik bei Säuglingen und Kleinkindern vgl. [X.]/[X.] NZFam 2016, 820, 822; [X.] NZFam 2014, 921, 922). Hierfür kann gegebenenfalls auch Bedeutung gewinnen, in welchem Umfang beide Elternteile schon zur [X.] in die Betreuung des Kindes eingebunden waren (vgl. [X.] [X.], 1433, 1441; [X.] NZFam 2016, 818, 819). Wesentlicher Aspekt ist zudem der vom Kind geäußerte Wille, dem mit steigendem Alter zunehmendes Gewicht beizumessen ist. Bei Kindern im Jugendalter verringert sich ohnedies die gemeinsame Zeit von Eltern und Kind, weil die Kinder ihren Aktionsradius erweitern und für sie die mit [X.] verbrachte Zeit bedeutsamer wird ([X.] [X.] Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 104).

Zwischen den Eltern ergibt sich bei der praktischen Verwirklichung der geteilten Betreuung erhöhter Abstimmungs- und Kooperationsbedarf, was geeignete äußere Rahmenbedingungen, so etwa eine gewisse Nähe der elterlichen Haushalte und die Erreichbarkeit von Schule und Betreuungseinrichtungen, aber auch eine entsprechende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraussetzt. Dementsprechend sollten beide Eltern hinreichende Erziehungskompetenzen aufweisen und erkannt haben, dass eine kontinuierliche und verlässliche Kindererziehung der elterlichen Kooperation und eines Grundkonsenses in wesentlichen Erziehungsfragen bedarf (vgl. [X.] [X.] Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 104; [X.] NJW 2015, 3346, 3347).

Bei bestehender hoher elterlicher Konfliktbelastung wird das Wechselmodell dagegen in der Regel nicht dem Kindeswohl entsprechen. Denn das Kind wird durch vermehrte oder ausgedehnte Kontakte auch mit dem anderen Elternteil verstärkt mit dem elterlichen Streit konfrontiert und gerät durch den von den Eltern oftmals ausgeübten "Koalitionsdruck" in Loyalitätskonflikte (vgl. [X.]/[X.] NZFam 2016, 820, 823; [X.] [X.] Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 106; [X.] [X.] 2014, 54; [X.] NZFam 2014, 921, 929; [X.] FPR 2013, 307, 310 f.; [X.] [X.], 1433, 1441; [X.] 2014, 865, 869; aA Sünderhauf Wechselmodell S. 365 ff.). Zugleich wird es den Eltern aufgrund ihres fortwährenden Streits oft nicht möglich sein, die für die Erziehung des Kindes nötige Kontinuität und Verlässlichkeit zu schaffen. Zwar ist die Senkung des elterlichen Konfliktniveaus ein Anliegen der mit der Trennungs- und Scheidungsproblematik befassten Professionen und das Familiengericht dementsprechend schon von Gesetzes wegen angehalten, auf eine einvernehmliche Konfliktlösung hinzuwirken (vgl. § 156 Abs. 1 FamFG). Jedoch erscheint die Anordnung des Wechselmodells grundsätzlich ungeeignet, die im Konflikt befangenen Eltern dadurch zu einem harmonischen Zusammenwirken in der Betreuung und Erziehung des Kindes zu veranlassen (vgl. [X.] [X.] Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 105 f.; aA Sünderhauf Wechselmodell S. 119 ff.; 365 ff.). Das schließt nicht aus, dass die Eltern im Einzelfall gleichwohl in der Lage sind, ihren persönlichen Konflikt von der - gemeinsamen - Wahrnehmung ihrer Elternrolle gegenüber dem Kind zu trennen und dieses von ihrem Streit zu verschonen (vgl. [X.]/[X.] NZFam 2016, 820, 823). Auch mag ein Wechselmodell in akuten Trennungssituationen - etwa zunächst versuchsweise - angeordnet werden können, um eine für das Kind möglichst wenig belastende Elterntrennung zu ermöglichen und insbesondere bei starker Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen Kontinuität herzustellen, die dem Kind bei der Bewältigung der Elterntrennung helfen kann (vgl. [X.] NZFam 2014, 921, 929).

c) Ob das Familiengericht - neben der grundsätzlich gebotenen persönlichen Anhörung des Kindes - im Rahmen der nach § 26 FamFG durchzuführenden Amtsermittlung ein Sachverständigengutachten (§ 163 FamFG) einholt oder einen Verfahrensbeistand bestellt (§ 158 FamFG), ist schließlich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens im Einzelfall zu prüfen.

d) Die angefochtene Entscheidung entspricht den genannten Kriterien nicht. Indem das [X.] davon ausgegangen ist, dass eine Umgangsanordnung von Rechts wegen nicht möglich sei, hat es seinen Entscheidungsspielraum unzutreffend eingeengt.

Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus der vom [X.] "ergänzend" angestellten Kindeswohlbetrachtung als richtig. Hierbei hat es allerdings zutreffend berücksichtigt, dass die Konfliktbelastung der Eltern einen gewichtigen Grund gegen die Anordnung eines Wechselmodells darstellt. Dass die Streitigkeiten sich zum größten Teil auf vermögensrechtliche Fragen beziehen, worauf die Rechtsbeschwerde verweist, steht dem nicht ohne weiteres entgegen. Auch deutet die Haltung des [X.], der ausschließlich ein paritätisches Wechselmodell anstrebt und jede Zwischenlösung ausdrücklich abgelehnt hat, darauf hin, dass seine Rechtsverfolgung nicht hinreichend am Kindeswohl orientiert ist. Eine abschließende Beurteilung ist aber schon deswegen ausgeschlossen, weil das betroffene Kind weder vom Amtsgericht noch vom [X.] angehört worden ist. Das [X.] hat zwar zunächst eine Anhörung des Kindes beabsichtigt, davon aber abgesehen, nachdem die Mutter den [X.] zum Anhörungstermin nicht mitgebracht hatte. Die Begründung des [X.]s, die Anordnung des Wechselmodells sei aus Rechtsgründen nicht möglich, trifft - wie ausgeführt - nicht zu. Das [X.] hätte demnach gemäß §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 159 Abs. 2 FamFG das Kind persönlich anhören müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Februar 2016 - [X.] 478/15 - [X.], 802 Rn. 10 f. zur [X.] unterbliebenen Anhörung im Unterbringungsverfahren).

3. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben. Da mit der Anhörung des betroffenen Kindes weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind, ist das Verfahren an das [X.] zurückzuverweisen.

Dose      

        

[X.]      

        

Günter

        

Guhling      

        

Krüger      

        

Meta

XII ZB 601/15

01.02.2017

Bundesgerichtshof 12. Zivilsenat

Beschluss

Sachgebiet: ZB

vorgehend OLG Nürnberg, 8. Dezember 2015, Az: 11 UF 1257/15, Beschluss

§ 1684 BGB, § 1697a BGB, § 159 Abs 2 FamFG

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 01.02.2017, Az. XII ZB 601/15 (REWIS RS 2017, 16320)

Papier­fundstellen: NJW 2017, 1815 REWIS RS 2017, 16320


Verfahrensgang

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Az. XII ZB 601/15

Bundesgerichtshof, XII ZB 601/15, 01.02.2017.


Az. 11 UF 1257/15

OLG Nürnberg, 11 UF 1257/15, 08.12.2015.


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