Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.07.2018, Az. 3 StR 620/17

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vorteilsannahme in 529 Fällen sowie Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und bestimmt, dass sechs Monate der verhängten Strafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Weiter hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 348.267,24 [X.] angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. [X.]m Übrigen ist sie aus den in der Antragsschrift des [X.] dargelegten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Das [X.] hat - soweit für die nachstehenden Entscheidungsgründe relevant - im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte war jahrzehntelang Angestellter der [X.], deren Kernaufgabe die Bereitstellung des öffentlichen Personennahverkehrs auf dem Gebiet der Stadt D.       war. Alleiniger Eigentümer der [X.] war - teilweise mittelbar über eine Holding - die Stadt D.       , die über den hälftig von ihr besetzten Aufsichtsrat die Geschäftsführung durch den Vorstand überwachte. Dabei unterlagen Geschäfte größerer Bedeutung ebenso der Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates wie zahlreiche weitere unternehmerische Entscheidungen, beispielsweise die Neufestsetzung der [X.], wesentliche Änderungen des Betriebsnetzes oder Beteiligungen an Verkehrsverbünden. Auch der Aufstellung des Wirtschaftsplans und der Feststellung und Verwendung des Jahresabschlusses musste der Aufsichtsrat zustimmen. Zudem konnte er für weitere von ihm bestimmte Geschäfte im Einzelfall ein Zustimmungserfordernis beschließen. Konkurrierende Unternehmen am Markt existierten nicht. Die [X.] erreichte im Durchschnitt einen Kostendeckungsgrad von etwas mehr als 80 %. Das verbleibende Defizit wurde bewusst in Kauf genommen, um den Zugang zum Personennahverkehr möglichst weitreichend und flächendeckend zu gewährleisten; es wurde aus Mitteln der öffentlichen Hand ausgeglichen.

Dem Angeklagten war zuletzt der Bereich "[X.], Verkauf Material und Anlagegüter" zur eigenverantwortlichen Bearbeitung übertragen. Auf diesem Aufgabengebiet konnte er eigenständige Entscheidungen treffen und Bestellungen bis zu einer Wertgrenze von 10.000 [X.] selbst und ohne Prüfung durch Bereichsleitung oder Vorstand genehmigen. Zum Kernbereich seiner Zuständigkeit gehörte die Verkehrsmittelwerbung auf Flächen von Bussen, Bahnen und Wartehallen der R.         AG.

Mit einem langfristigen Konzessionsvertrag hatte die [X.] der Firma [X.] (im Folgenden: M.      ) das ausschließliche Recht übertragen, den Gesamtbestand der ihr gehörenden öffentlichen Verkehrsmittel durch Werbung wirtschaftlich zu nutzen. Als Gegenleistung schuldete die M.     der [X.] 83 % aller Einnahmen aus der werblichen Nutzung. Jede beabsichtigte Werbung war der [X.] in Person des Angeklagten zur vorherigen Zustimmung vorzulegen. Das Anbringen der Werbung war Sache der M.       , die hiermit Subunternehmer betraute. Mit der Entfernung der Werbung hatte die M.      die [X.] entgeltlich zu beauftragen, die jedoch eine abweichende Abwicklung bestimmen konnte. [X.]n etwa 30 % aller Fälle erteilte die M.      der Firma [X.] (im Folgenden: [X.]  ) den Auftrag zur Herstellung der [X.], teilweise auch zugleich zu deren Verklebung. Letztere nahm die [X.]   allerdings nicht selbst vor, sondern reichte sie ihrerseits an einen Subunternehmer weiter. Außerdem hatte sich die [X.] das Recht vorbehalten, eigene Werbung auf ihre Kosten an ihren Verkehrsmitteln und sonstigen Einrichtungen anzubringen oder durch Dritte anbringen zu lassen. Teilweise beauftragte die [X.] die [X.]   direkt mit der Herstellung, Beklebung oder Beseitigung von [X.]. Diese Aufträge erteilte der Angeklagte. Er war Ansprechpartner für die M.        und die [X.]   und koordinierte das Anbringen und Entfernen der [X.]. Die Arbeiten wurden in den Werkstätten der [X.] vorgenommen, für die der Angeklagte die erforderlichen Betretenserlaubnisse erteilte.

Nachdem ein Mitarbeiter der M.      seine Tätigkeit eingestellt hatte, dessen Unternehmen zuvor im großen Umfang sowohl von dieser als auch der [X.]   mit Folienverklebungen und -entfernungen beauftragt worden war, gründete der Angeklagte gemeinsam mit seiner Ehefrau die Firma "[X.]" (im Folgenden: [X.]), die sie gemeinsam und arbeitsteilig führten. Um sich das Wohlwollen des Angeklagten zu sichern und die geschäftlichen Beziehungen zur [X.] nicht zu gefährden, beauftragten sowohl die M.    als auch die [X.]   in der [X.] von Juli 2007 bis September 2011 die Firma    [X.]in insgesamt 529 Fällen mit Verklebungen, die ihre Leistungen zu marktüblichen Preisen abrechnete. Das Auftragsvolumen belief sich für den gesamten [X.]raum auf 1.278.442,28 [X.] brutto. [X.]nsgesamt erwirtschafteten der Angeklagte und seine Ehefrau hieraus einen Gewinn von 348.267,24 [X.], hinsichtlich dessen Wertes das [X.] die Einziehung angeordnet hat.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen 529 (tatmehrheitlichen) Fällen der Vorteilsannahme begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar verwirklichte er auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen diesen Straftatbestand (nachfolgend 1.). Jedoch wird die Annahme rechtlich selbständiger Taten von den Feststellungen nicht getragen; das führt zur entsprechenden Schuldspruchänderung sowie zur Aufhebung der für diese Taten verhängten [X.]n und der Gesamtstrafe (unten 2.). Darüber hinaus hat die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen keinen Bestand (unten 3.). Soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt und eine Kompensationsentscheidung aufgrund rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung getroffen worden ist, hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

1. Der Angeklagte hat sich wegen Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht. Er war Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] und ließ sich als solcher für seine Dienstausübung einen Vorteil für einen [X.] versprechen bzw. nahm einen solchen Vorteil an. Der näheren Erörterung bedarf nur die Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung durch den Angeklagten.

a) Der öffentliche Personennahverkehr in [X.]         unterfällt der Daseinsvorsorge, die nach gefestigter Rechtsprechung eine öffentliche Aufgabe darstellt (vgl. MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., § 11 Rn. 58 [X.]). Die Daseinsvorsorge umfasst alle Tätigkeiten, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die [X.] der Allgemeinheit zu sorgen ([X.], Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 [X.], [X.]St 56, 97, 101 [X.]). Für das [X.] hat der [X.] wiederholt entschieden, dass die als Wirtschaftsunternehmen geführten Nachfolgegesellschaften der [X.] auch nach der Bahnreform eine öffentliche Aufgabe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge erfüllen ([X.], Urteile vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, [X.]St 49, 214, 221 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 [X.], [X.]St 52, 290, 292 f.; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 [X.], [X.]St 56, 97, 99 ff.).

[X.]m Bereich der Daseinsvorsorge kommt dem Staat die Definitionsmacht darüber zu, welche Aufgaben er zu solchen der öffentlichen Verwaltung macht. Das sind diejenigen, die der Staat in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsform selbst als Anbieter der entsprechenden Leistung wahrnimmt ([X.], NStZ 1997, 519, 521; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., Vorb. [X.] Rn. 23; vgl. auch [X.], Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, [X.]St 49, 214, 223). Dass sich der Staat den öffentlichen Personennahverkehr und die Sicherstellung der hierfür erforderlichen Verkehrsdienstleistungen selbst zur Aufgabe gemacht hat, ergibt sich schon aus gesetzlichen Regelungen:

Zurückgehend auf Rechtsakte der [X.]päischen Union soll durch Einführung eines regulierten [X.] ein effizienter Personenverkehr gewährleistet werden. Auf dieser Grundlage haben die Bundesländer eigene Gesetze zum öffentlichen Personennahverkehr geschaffen. § 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in [X.] ([X.] [X.]) bestimmt wie § 1 des Gesetzes zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs ([X.]), dass der öffentliche Personennahverkehr eine Aufgabe der Daseinsvorsorge ist. Nach § 3 [X.] [X.] sind die [X.] und kreisfreien Städte Aufgabenträger für die Planung, Organisation und Ausgestaltung des öffentlichen Personennahverkehrs; sie gelten in ihrem Wirkungskreis als zuständige Behörde im Sinne der [X.] ([X.]) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und [X.]. Von den Aufgabenträgern unterschieden werden die Verkehrsunternehmen, die die Verkehrsdienstleistungen erbringen und hierzu von den Aufgabenträgern beauftragt werden. Soweit vor dem Hintergrund dieser Rollenverteilung vereinzelt vertreten wird, dass nur die Aufgabenträger (und die Genehmigungsbehörden i.S.d. § 11 [X.]) Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen, während die Verkehrsunternehmen die Rolle des unternehmerisch kalkulierenden [X.]teilnehmers ausfüllen, der seine Dienstleistungen [X.] und damit nicht als öffentliche Leistung der Daseinsvorsorge im strafrechtlichen Sinn erbringt ([X.], [X.], 263, 266 ff.), ist dem nicht zu folgen. Dies lässt außer [X.], dass der Staat aufgrund seiner Definitionsmacht Aufgaben der Daseinsvorsorge als öffentliche Aufgaben selbst leisten kann, auch wenn er das - wie hier - in der Form privatrechtlich organisierter Unternehmen tut (s. auch [X.]/[X.]/[X.], [X.], 80./82. EL, Art. 87e Rn. 139, 103). Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] ist zudem auch derjenige Amtsträger, der im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle, als die jedenfalls die Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs anzusehen sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

Seit [X.]nkrafttreten der Verordnung ([X.]) Nr. 1370/2007 am 3. Dezember 2009 kann der öffentliche Personennahverkehr durch die zuständige Behörde sichergestellt werden, indem sie öffentliche Dienstleistungsaufträge vergibt (vgl. Art. 2 Buchst. i und Art. 5 [X.] [[X.]] Nr. 1370/2007). Nach Art. 5 Abs. 2 [X.] ([X.]) Nr. 1370/2007 ist es indes ebenso zulässig, dass eine zuständige örtliche Behörde selbst öffentliche Personenverkehrsdienste erbringt oder öffentliche Dienstleistungsaufträge direkt an eine rechtlich getrennte Einheit vergibt, über die sie eine Kontrolle ausübt, die derjenigen über ihre eigenen Dienststellen entspricht. Wenngleich sich den Feststellungen des angefochtenen Urteils die konkrete rechtliche Konstruktion nicht entnehmen lässt, liegt es nahe, dass die kreisfreie Stadt D.      als Aufgabenträgerin die [X.] durch einen solchen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach § 3 Abs. 2 [X.] [X.] und § 8a [X.] mit der Wahrnehmung des öffentlichen Personennahverkehrs betraute. [X.]n diesem Fall wäre schon allein aufgrund der verwaltungsrechtlichen Handlungsform von der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auszugehen. Denn solche öffentlichen Dienstleistungsaufträge sind nach [X.] Recht öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne der §§ 54 bis 62 VwVfG ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., Vorb. [X.][X.][X.] Rn. 44; § 8a Rn. 21), bei deren Verwendung regelmäßig von öffentlicher Aufgabenwahrnehmung ausgegangen werden kann (MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., § 11 Rn. 49).

b) Auch für den vor [X.]nkrafttreten der [X.] ([X.]) Nr. 1370/2007 liegenden Tatzeitraum und unabhängig von der Erteilung eines öffentlichen [X.] steht die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch den Angeklagten nicht in Frage. [X.]st diesbezüglich auf das Unternehmen der [X.] als Ganzes abzustellen (so [X.], Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, [X.]St 49, 214, 227), folgt das bereits daraus, dass die [X.] mit der Durchführung von Nahverkehrsdienstleistungen eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge wahrnahm und der Angeklagte als deren Angestellter eine von gewisser Selbständigkeit und Eigenverantwortung geprägte Tätigkeit ausübte (vgl. [X.], Urteil vom 13. Januar 2016 - 2 [X.], [X.]St 61, 135, 139 ff. [X.]). Der [X.] kann offen lassen, ob der Begriff "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] insbesondere bei privatrechtlichen Einrichtungen tatsächlich ausschließlich Unternehmen oder [X.]en als Ganzes und nicht auch einzelne abgrenzbare Tätigkeitsbereiche oder Untereinheiten erfasst (so bereits [X.], Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 [X.], [X.]St 52, 290, 298; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 [X.], [X.]St 56, 97, 107). Dies könnte zweifelhaft sein, soweit solche abgrenzbare Teile der Einrichtung lediglich der Erzielung von Gewinnen dienen, mit denen die Finanzierung anderweitiger öffentlicher Aufgaben sichergestellt werden soll.

Unter den hier gegebenen Umständen zählt jedenfalls auch die durch den Angeklagten verantwortete [X.] zu der öffentlichen Aufgabe der Bereitstellung eines möglichst flächendeckenden Personennahverkehrs. Zwar dient die [X.] der Einnahme von [X.] und damit zunächst fiskalischen [X.]nteressen. Bei der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Betätigung der öffentlichen Hand wird grundsätzlich zwischen der Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung als Teil einer öffentlichen Aufgabe einerseits und der rein wirtschaftlichen Betätigung als privater Aufgabe andererseits unterschieden. Der Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung kommt die Funktion zu, die sachlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Eingriffs- und Leistungsverwaltung zu schaffen, indem der Staat als Nachfrager von Waren und Dienstleistungen auftritt (sogenannte "fiskalische Hilfsgeschäfte"). Die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates hingegen, bei der er wie andere private Marktteilnehmer als Anbieter von Waren und Dienstleistungen in Erscheinung tritt, dient allein der Gewinnerzielung und Erhöhung der staatlichen Einnahmen und stellt damit für sich genommen keine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung dar (MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., § 11 Rn. 74 ff.; NK-StGB-Saliger, 5. Aufl., § 11 Rn. 35; [X.]/[X.], 9. Aufl., § 11 Rn. 54).

Angesichts der Tatsache, dass der öffentliche Personennahverkehr nicht ohne ein von der öffentlichen Hand auszugleichendes finanzielles Defizit durchzuführen ist (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., Vorb. [X.] Rn. 31, 36) und der Auftrag, eine ausreichende Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 [X.]), sowohl die Planung und Organisation als auch die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs umfasst (vgl. § 3 Satz 1 [X.]), besteht zwischen der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs und der Generierung von Einnahmen durch Verkehrsflächenwerbung ein so enger Zusammenhang, dass auch diese als Teil der öffentlichen Aufgabe anzusehen ist. Denn durch die Werbeflächenvermarktung erzielte die [X.] gerade solche Einnahmen, die zur Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs vonnöten waren und das staatlich auszugleichende finanzielle Defizit reduzierten. Dies findet seine Bestätigung in § 8 Abs. 4 Satz 2 [X.], der die nach § 8 Abs. 4 Satz 1 [X.] grundsätzlich angestrebte Eigenwirtschaftlichkeit von Verkehrsdienstleistungen als solche definiert, deren Aufwand durch Beförderungserlöse, Ausgleichs- und Erstattungsregelungen sowie sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn gedeckt werden. Gerade der Umstand, dass sonstige Unternehmenserträge gesetzlich vorgesehen und auf eine Stufe mit staatlichen Ausgleichsleistungen und Beförderungserlösen gestellt sind, verdeutlicht den engen [X.] mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe. [X.]n Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung wird der Charakter der öffentlichen Aufgabe mithin nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Verkehrsunternehmen außer den Einnahmen aus [X.] noch weitere Einnahmen erzielt. Dass die Erhebung von [X.] im öffentlichen Personennahverkehr - obwohl auch sie vordergründig erwerbswirtschaftlichen [X.]nteressen dient und das Verkehrsunternehmen diesbezüglich nicht als Nachfrager, sondern Anbieter einer Leistung auftritt - Teil der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe des öffentlichen Personennahverkehrs ist, kann dabei nicht zweifelhaft sein. Es entspricht der Rechtsprechung des [X.]s, dass eine etwa zusätzlich zu Zwecken des Allgemeinwohls hinzutretende Gewinnerzielungsabsicht der Einstufung als öffentliche Aufgabe nicht entgegensteht (vgl. [X.], Urteil vom 14. November 2003 - 2 [X.], [X.]R StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7; ferner [X.], Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, [X.]St 49, 214, 222 f.). Dies gilt umso mehr, wenn zwischen der Gewinnerzielungsabsicht und den weiteren, öffentlichen Zwecksetzungen eine enge Wechselbeziehung besteht (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064).

c) Die [X.] ist auch als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] einzuordnen. Darunter ist nach ständiger Rechtsprechung eine behördenähnliche [X.]nstitution zu verstehen, die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinn zu sein. [X.]st die Stelle als juristische Person des Privatrechts organisiert, muss sie Merkmale aufweisen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen. Bei einer Gesamtbetrachtung muss sie danach als "verlängerter Arm des Staates erscheinen" (vgl. nur [X.], Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 [X.], [X.]St 52, 290, 293; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 [X.], [X.]St 56, 97, 102, je [X.]). [X.]n diese Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der [X.] einzubeziehen, insbesondere

Der [X.] hat weiterhin Bedenken, dem Kriterium der staatlichen Steuerung ein entscheidendes Gewicht dergestalt beizumessen, dass ein gesellschaftsrechtlich verankerter Einfluss der öffentlichen Hand auf die laufenden Geschäfte und Einzelentscheidungen erforderlich ist (so aber [X.], Urteile vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, [X.]St 45, 16, 20; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, [X.]St 49, 214, 226). Dagegen sprechen neben der geltenden Gesetzesfassung, die der Wahl der Organisationsform die Bedeutung als Abgrenzungskriterium gerade nehmen wollte, die Erfordernisse des [X.] des Art. 103 Abs. 2 [X.] (vgl. im Einzelnen [X.], Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 [X.], [X.]St 52, 290, 298 f.; kritisch auch MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., § 11 Rn. 92; [X.]., [X.], 57, 60; [X.], NStZ 2005, 197, 201). Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des [X.]päischen Gerichtshofs bereits das Alleineigentum der öffentlichen Hand an einem Unternehmen grundsätzlich darauf hindeutet, dass der öffentliche Auftraggeber über diese [X.] eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt ([X.], Urteil vom 19. April 2007 - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.]-3034 Rn. 57). Letztlich bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung. Die vorzunehmende Gesamtbetrachtung führt auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen auch dann zu dem Ergebnis, dass die [X.] als eine "sonstige Stelle" in diesem Sinne zu beurteilen ist, wenn den staatlichen Einflussmöglichkeiten entscheidendes Gewicht beizulegen wäre: Die [X.] stand im Alleineigentum der Stadt D.      und nicht im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern. [X.]hre Tätigkeit wurde im Wege des [X.] zu etwa einem Fünftel aus öffentlichen Mitteln finanziert. Die öffentliche Hand hatte aufgrund der weitreichenden Zustimmungserfordernisse des Aufsichtsrates, die auch unternehmerische Entscheidungen und einzelne Geschäfte betrafen, eine so weitgehende Einflussmöglichkeit, dass die Gleichstellung mit einer Behörde gerechtfertigt ist.

d) Der Angeklagte handelte zudem vorsätzlich hinsichtlich der ihm obliegenden Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung.

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen wusste der Angeklagte als langjähriger Beschäftigter der [X.], dass diese anstelle der Stadt D.      den öffentlichen Personennahverkehr sicherstellte und damit als verlängerter Arm der Kommunalbehörde agierte. Durch seine Zuständigkeiten war ihm ebenso bewusst, dass er eigenverantwortlich Entscheidungen im Namen der [X.] treffen konnte, wie er den sich aus seiner Pflichtenstellung ergebenden [X.]nteressenkonflikt in Bezug auf die Firma    [X.] erkannte.

Diese Feststellungen belegen jedenfalls den Eventualvorsatz des Angeklagten, auch in Bezug auf seine Eigenschaft als Amtsträger. Zwar ist in einzelnen Entscheidungen des [X.]s für den Vorsatz hinsichtlich der eigenen Amtsträgereigenschaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] gefordert worden, dass der Täter über das Wissen um seine Amtsträgerstellung begründenden Umstände hinaus auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben müsse ([X.], Urteile vom 29. August 2007 - 5 [X.], [X.]R StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14; vom 9. Juli 2009 - 5 [X.], [X.], 3248, 3250; vom 27. November 2009 - 2 [X.], [X.]R StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 17). Offen bleibt dabei jedoch, was eine solche "Bedeutungskenntnis" kennzeichnet, wann sie angenommen werden kann und inwiefern sie sich vom Wissen um die die Amtsträgereigenschaft begründenden Umstände unterscheidet. Denn der nicht näher präzisierte Begriff ist - ebenso wie derjenige der sogenannten "Parallelwertung in der [X.]" - eine rein normative Kategorie, die überdies den Grundsatz, dass ein Subsumtionsirrtum den Vorsatz unberührt lässt, nicht in Frage stellt (so ausdrücklich [X.], Urteil vom 29. August 2007 - 5 [X.], [X.]R StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14). Ungeachtet dessen tragen die oben ausgeführten Feststellungen den Schluss des [X.]s, der Angeklagte habe um die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch die [X.] (öffentlicher Personennahverkehr) und die sich aus seiner Stellung als deren Beschäftigter und Alleinverantwortlicher für die Verkehrsmittelwerbung ergebenden Pflichten gewusst, zumal das [X.] hierzu als Maßstab die "Parallelwertung in der [X.]" herangezogen hat ([X.] 63).

2. Die Wertung des [X.]s, der Angeklagte habe sich 529 in Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehender Fälle der Vorteilsannahme schuldig gemacht, wird von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Diese belegen nicht, dass der Angeklagte in allen 529 Fällen eine konkrete Tathandlung vornahm. Hierzu gilt:

a) Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB ist jede Leistung, auf die kein Rechtsanspruch besteht und die die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessert. Ein solcher Vorteil kann auch in dem Abschluss eines Vertrages und der dadurch begründeten Forderung bestehen ([X.], Urteile vom 21. Juni 2007 - 4 StR 69/07, [X.], 309, 310; vom 26. Mai 2011 - 3 [X.], [X.], 391, 392 f.; vom 22. März 2018 - 5 StR 566/17, NJW 2018, 1767, 1768 [zur Veröffentlichung in [X.]St vorgesehen]). Da vom Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB auch Drittvorteile erfasst werden, lag hier jedenfalls in dem durch Annahme des jeweiligen Auftrags bewirkten Vertragsschluss mit der [X.]ein tatbestandsmäßiger Vorteil. Jedoch lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, dass der Angeklagte etwa jeden der Firma erteilten Auftrag persönlich angenommen oder sonst in jedem einzelnen Fall einen konkreten fördernden Tatbeitrag erbracht hätte. Allerdings hatte er (gemeinsam mit seiner Ehefrau) die Firma    [X.]  gegründet und führte sie arbeitsteilig (mit ihr). Dadurch leistete er jedenfalls einen Tatbeitrag, der sich in allen Einzelfällen auswirkte. Erbringt ein Tatbeteiligter einen mehrere Einzeltaten fördernden Beitrag, beispielsweise indem er an dem Aufbau und der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes mitwirkt, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Delikte als einheitlich begangen zuzurechnen, weil sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (sog. uneigentliches Organisationsdelikt, vgl. [X.], Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 [X.], [X.]St 49, 177, 183 f.; Beschluss vom 3. März 2016 - 4 [X.], [X.], 309, 310).

b) Der [X.] schließt aus, dass darüber hinausgehende Feststellungen - etwa zu der Frage, wer die von der M.    und der [X.]   erteilten Aufträge jeweils annahm - noch getroffen werden können und stellt den Schuldspruch entsprechend um. Die Änderung des [X.] bedingt hier die Aufhebung der [X.]n in den 529 Fällen der Vorteilsannahme sowie der Gesamtstrafe. Die vom [X.] zu der diesbezüglichen Strafbemessung getroffenen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen, der lediglich in einer rechtsfehlerhaften Wertung der festgestellten Tatsachen besteht; sie können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Auch die Kompensationsentscheidung wird von der [X.] nicht erfasst (vgl. [X.], Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, [X.], 531, 532; Beschluss vom 28. November 2017 - 3 StR 272/17, juris Rn. 39).

c) Hinsichtlich der für die verbleibende Tat der Vorteilsannahme neu festzusetzenden [X.] weist der [X.] darauf hin, dass das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO der Verhängung einer Strafe nicht entgegensteht, die die bisher höchste in den Fällen der Vorteilsannahme verhängte [X.] übersteigt. Zwar gilt das Verschlechterungsverbot grundsätzlich auch für [X.]n. Die vom [X.] als selbständig erachteten Taten sind jedoch als solche mit den zugehörigen [X.]n entfallen; sie sind nunmehr mit anderen Taten zur Tateinheit verbunden. Der Unrechtsgehalt dieser einheitlichen Tat ist damit erhöht; denn allein durch die Änderung des [X.] verringert sich der Gesamtunrechtsgehalt nicht. Das Verschlechterungsverbot gebietet bei dieser Sachlage nur, dass die Summe der betroffenen bisherigen [X.]n bei der Bemessung der neu festzusetzenden [X.] nicht überschritten wird. Zudem darf auch die neue Gesamtstrafe nicht höher als die frühere ausfallen ([X.], Beschluss vom 19. November 2002 - 1 StR 313/02, [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12 [X.]).

3. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten hat keinen Bestand. Die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte durch die begangene Tat der Vorteilsannahme etwas erlangte (§ 73 Abs. 1 StGB). Mit der Durchführung der Arbeiten wurde nicht der Angeklagte persönlich, sondern die gemeinsam mit seiner Ehefrau geführte [X.]beauftragt. Diese stellte auch die Rechnungen für die geleisteten Arbeiten, so dass es mangels anderweitiger Feststellungen nahe liegt, dass auch der Werklohn an das Unternehmen gezahlt wurde. Feststellungen zu dessen Rechtsform hat die [X.] nicht getroffen. Da es jedoch von dem Ehepaar gemeinsam geführt wurde, kann der Angeklagte insoweit nicht als Einzelkaufmann gehandelt haben mit der Folge, dass die gezahlten [X.] unmittelbar seinem Vermögen zugeflossen wären. Es ist daher davon auszugehen, dass die Eheleute hinsichtlich der Firma    [X.]jedenfalls eine [X.] bürgerlichen Rechts - im Zweifel sogar eine offene Handelsgesellschaft (§ 105 Abs. 1 und 2, § 1 Abs. 2 HGB) - bildeten, der eigene Rechtsfähigkeit zukommt ([X.], Urteil vom 29. Januar 2001 - [X.][X.] ZR 331/00, [X.]Z 146, 341) und die daher als Drittbegünstigte anzusehen ist.

Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt jedoch grundsätzlich eine gegen den handelnden Täter anzuordnende Einziehung aus; vielmehr ist gegebenenfalls eine (selbständige) Einziehungsanordnung gegen den [X.] zu treffen. Das gilt auch dann, wenn der Täter die Möglichkeit hat, auf das Vermögen des Drittbegünstigten zuzugreifen (vgl. zu § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 StGB aF [X.], Urteil vom 29. November 2017 - 2 StR 271/17, juris Rn. 12 ff. [X.]). Diese nach altem Recht vorzunehmende grundsätzliche Unterscheidung hat das neue Recht der Vermögensabschöpfung in § 73 Abs. 1 StGB und § 73b StGB übernommen. Letztgenannte Norm setzt neben den sogenannten "Vertreterfällen" nach § 73 Abs. 3 StGB aF auch die bisher schon in der Rechtsprechung des [X.]s anerkannte Fallgruppe der "Verschiebungsfälle" in Gesetzesrecht um (BT-Drucks. 8/9525, [X.] f., 66 f.), so dass auch nach neuer Rechtslage auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann ([X.], [X.], 497, 498, 501). Danach kommt eine Einziehungsanordnung gegen den für eine [X.] handelnden Täter ausnahmsweise dann in Betracht, wenn er diese nur als formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen Täter- und [X.]svermögen tatsächlich nicht existiert oder wenn jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss bei der [X.] sogleich an den Täter weitergeleitet wird ([X.], Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 [X.], [X.]St 52, 227, 256; Beschluss vom 7. September 2016 - 2 StR 352/15, [X.]R StGB § 73 Erlangtes 22). Da nicht ausgeschlossen erscheint, dass noch derartige Feststellungen getroffen werden können, die eine Einziehungsanordnung unmittelbar gegen den Angeklagten zulassen, ist über die Frage der Einziehung erneut zu entscheiden.

Für den Fall, dass die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] erneut die Einziehung des Wertes von Taterträgen anordnet, weist der [X.] auf Folgendes hin:

Nach den bisherigen Feststellungen wurden in den Fällen 540 bis 550 der Anklageschrift keine oder keine vollständigen Zahlungen mehr an die [X.]geleistet. Dies hat das [X.] übersehen; es ergibt sich aus den Zusätzen "unbezahlt" oder "(teilw) unbezahlt" der in den Urteilsgründen wiedergegebenen tabellarischen Aufstellungen. Sollte eine Einziehungsanordnung gegen den Angeklagten persönlich in Betracht kommen, wäre das neue Tatgericht gleichwohl nicht gehindert, eine Einziehung in der bisherigen Höhe anzuordnen. Das ergibt sich aus Folgendem:

Das [X.] hat seine Einziehungsanordnung auf § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB gestützt und sie nach grundsätzlich (bis auf die übersehene Nichtzahlung in den Fällen 540 bis 550 der Anklageschrift) rechtsfehlerfreier Schätzung auf den Wert der durch die Firma    [X.]im Tatzeitraum erzielten Gewinne beschränkt. Dies ist, ohne dass der Angeklagte hierdurch beschwert wäre, rechtsfehlerhaft.

[X.]st die Einziehung des [X.] nicht möglich, ist nach § 73[X.] dessen Wert einzuziehen. Dieser ist nach § 73d StGB zu bestimmen. Danach sind Aufwendungen des [X.] oder des [X.] grundsätzlich abzugsfähig, es sei denn, sie sind für die Begehung der Tat aufgewendet oder eingesetzt worden. Selbst letztgenannte Aufwendungen sind aber dann vom Wert des [X.] abzuziehen, wenn es sich um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt. Die Taten der Vorteilsannahme waren mit Abschluss des jeweiligen Vertrages über die Erbringung von Verklebearbeiten bereits vollendet. Hierdurch erlangte die Firma      [X.]den im synallagmatischen Verhältnis zum Erbringen der Arbeiten stehenden Anspruch auf Zahlung des [X.]. Jedoch war auch der später zur Erfüllung des Vertrages gezahlte Werklohn noch durch die Tat erlangt, diese mithin erst mit vollständiger Durchführung des Vertrages beendet (vgl. im Einzelnen zu § 299 StGB: [X.], Urteil vom 18. Mai 2017 - 3 StR 103/17, [X.], 2565, 2566 f.). Die zum Zweck der Erlangung des [X.] jeweils erbrachte Werkleistung fiel damit in die [X.] zwischen Tatvollendung und -beendigung. Sie wurde mithin noch für die Tat aufgewendet, weil ohne sie der Werklohn nicht gezahlt worden wäre. Damit ist sie nach § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB nicht von dem Wert des [X.] (gesamter Werklohn) abzuziehen. Auch aus § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB ergibt sich hier nichts anderes. Denn bei den durch die Firma    [X.]erbrachten Werkleistungen handelte es sich nicht um solche Leistungen, die zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat erbracht wurden. Diese Rückausnahme ist ausschließlich auf Delikte anwendbar, die individuelle Vermögensinteressen schützen ([X.], [X.], 497, 509). Die Vorteilsannahme nach § 331 StGB ist jedoch kein dem [X.]ndividualrechtsgüterschutz dienendes Delikt. Es bezweckt den Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Sachgerechtigkeit und Nichtkäuflichkeit des öffentlichen Dienstes sowie dessen Lauterkeit (vgl. nur [X.], Urteile vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00, [X.]St 47, 22, 25; vom 15. Juni 2005 - 1 [X.], [X.], 266, 267). Zudem setzt die Anwendung von § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB voraus, dass die Verbindlichkeit wirksam (wenn auch - wie beim Eingehungsbetrug - anfechtbar) ist (BT-Drucks. 18/9525, [X.]; [X.] aaO). Dies ist bei Verträgen, die selbst den Vorteil im Sinne des § 331 StGB darstellen, jedoch nicht der Fall. Deren Nichtigkeit folgt aus § 134 BGB, weil § 331 StGB ein gesetzliches Verbot in diesem Sinne darstellt (vgl. [X.], Urteil vom 8. Mai 2014 - [X.] ZR 217/12, [X.]Z 201, 129, 139 f.; MüKoBGB/[X.], 7. Aufl., § 134 Rn. 59).

Sollte die Einziehung des Wertes des [X.] gegen den Angeklagten anzuordnen sein, wird das neue Tatgericht jedoch das sich auch auf die Einziehung erstreckende Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO zu beachten haben.