Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.12.2013, Az. 6 AZR 190/12

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung.

Die Beklagte stellte den Kläger mit Arbeitsvertrag vom 1. Dezember 2010 als chemisch-technischen Assistenten ein. Sie produziert Arzneimittel zur Krebsbehandlung, die intravenös verabreicht werden. Der Kläger sollte im sog. Reinraumbereich eingesetzt werden. Das Arbeitsverhältnis war bis zum 5. Dezember 2011 befristet, wobei die ersten sechs Monate als Probezeit galten, innerhalb derer das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden konnte. Gemäß Ziff. 12 des Arbeitsvertrags galten die betrieblichen Regelungen, dh. die vom Arbeitgeber erlassenen allgemeinen Festlegungen oder Weisungen sowie die mit dem Betriebsrat getroffenen Vereinbarungen. Der Kläger hat keine Befristungskontrollklage erhoben.

Anlässlich seiner Einstellungsuntersuchung am 8. Dezember 2010 teilte der Kläger dem Betriebsarzt mit, er sei [X.]. Der Kläger ist symptomfrei. Er hat einen GdB von 10. Der Betriebsarzt äußerte in dem für eine Tätigkeit im Reinraum auszufüllenden Formular „Aufnahme von Tätigkeiten im GMP-Bereich“ am 14. Dezember 2010 Bedenken gegen einen Einsatz des [X.] in diesem Bereich. Das Formular ist Teil der „[X.] [X.]) der [X.], die der Umsetzung des sog. [X.] ([X.]) dient. Dabei handelt es sich um Leitlinien der [X.], die als Anlage 2 zur Bekanntmachung des [X.] zu § 2 Nr. 3 der Verordnung über die Anwendung der Guten Herstellungspraxis bei der Herstellung von Arzneimitteln und Wirkstoffen und über die Anwendung der Guten fachlichen Praxis bei der Herstellung von Produkten menschlicher Herkunft (Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung - AMWHV) vom 27. Oktober 2006 (BAnz S. 6887) veröffentlicht sind. In Ziff. 2.15 des Leitfadens heißt es:

In einem Gespräch vom 4. Januar 2011, an dem der Kläger, der Betriebsarzt sowie einer der beiden Geschäftsführer der [X.] teilnahmen, teilte der Betriebsarzt nach Entbindung von seiner ärztlichen Schweigepflicht mit, der Kläger sei [X.]. Möglichkeiten zur Beschäftigung des [X.] außerhalb des [X.] bestanden nach den Feststellungen des [X.] nicht. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 4. Januar 2011 zum 24. Januar 2011.

Der Kläger hat geltend gemacht, die angegriffene Kündigung diskriminiere ihn, weil seine HIV-Infektion alleiniger Kündigungsgrund sei. Auch eine symptomlose HIV-Infektion führe zu einer Behinderung. Deswegen stehe ihm auch eine Entschädigung zu. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass seine Infektion eine ansteckende Krankheit iSd. [X.] sei. Unter Berücksichtigung des konkreten Herstellungsprozesses und der konkreten Tätigkeit des [X.] hätte unter keinen Umständen, auch nicht bei Schnitt- oder Nadelstichverletzungen, das HI-Virus auf die von der [X.] hergestellten Medikamente übertragen werden können. Zum Beweis dafür hat sich der Kläger auf ein Sachverständigengutachten bezogen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass die Kündigung aus Gründen der Arbeitssicherheit unumgänglich gewesen sei. Der Kläger leide an einer ansteckenden Krankheit im Sinne [X.]. Das und nicht seine HIV-Infektion sei der Kündigungsgrund gewesen. Ob der Kläger sich in fachärztlicher Behandlung befinde und engmaschig überwacht werde, könne sie nicht überprüfen. Zudem könne der Kläger jederzeit die sichere Behandlung abbrechen, ohne sie informieren zu müssen. Ihre Endabnehmer seien schwerkranke Patienten, so dass sie eine Abwägung zugunsten der Interessen dieser Patienten getroffen habe. Es könne von ihr nicht verlangt werden, sich dem Risiko von Schadensersatzansprüchen, eines drohenden Lizenzverlustes und der Verhängung von [X.] auszusetzen, um an einem objektiv nicht geeigneten Arbeitnehmer festhalten zu können. Setze sie einen HIV-Positiven in der [X.] ein, komme es zu einer nicht hinnehmbaren Rufschädigung.

Die Vorinstanzen haben - soweit für die Revision von Interesse - die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

A. Entgegen der Auffassung der [X.] genügt die Revision den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO (vgl. zu diesen Anforderungen [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 11). Sie setzt sich mit beiden das angegriffene Urteil selbstständig tragenden Begründungen ausreichend auseinander.

I. [X.]er Kläger rügt, das [X.] habe zu Unrecht dahinstehen lassen, ob er behindert sei. Bereits diese Rüge, mit der der Kläger sinngemäß geltend macht, das [X.] habe sich mit seiner Begründung den Blick auf den richtigen Prüfungsmaßstab verstellt, stellt das angefochtene Urteil ausreichend in Frage, soweit das [X.] die Kündigung als wirksam angesehen hat. Ob diese Auffassung materiell-rechtlich zutrifft, ist für die Zulässigkeit der Revision unerheblich.

II. [X.]ie Revision ist auch zulässig, soweit der Kläger seinen Antrag auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] weiter verfolgt. [X.]ie Begründetheit dieses Anspruchs hängt im Ausgangspunkt denknotwendig davon ab, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 [X.] erfolgt ist. § 15 Abs. 2 [X.] ist eine Rechtsfolgenbestimmung ([X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 15 Rn. 49). [X.]as [X.] hat sich mit dem Anspruch auf Entschädigung nicht gesondert befasst, sondern nur angenommen, die Beklagte sei nicht zur Entschädigung verpflichtet, weil die Kündigung den Kläger nicht diskriminiere. Vom Rechtsmittelführer kann nicht mehr an Begründung verlangt werden als vom Gericht seinerseits aufgewendet ([X.] 15. April 2008 - 1 [X.] - Rn. 11, [X.]E 126, 237). Für die Zulässigkeit der Revision genügt deshalb insoweit bereits die ausreichende Auseinandersetzung mit den Ausführungen des [X.]s zur Wirksamkeit der Kündigung (vgl. [X.] 18. November 2010 - 6 [X.] - Rn. 34).

B. [X.]er [X.] hat das Büro zur Umsetzung von Gleichbehandlung ([X.]) e.V., [X.], als Beistand des [X.] nach § 23 [X.] zugelassen. [X.]er Satzungszweck, das diskriminierungsfreie Zusammenleben ua. durch die kostenlose Unterstützung und Beratung bei [X.]iskriminierungen insbesondere in Gerichtsverfahren zur [X.]urchsetzung des Rechtsschutzes Betroffener zu fördern, genügt der Legaldefinition in § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.]. [X.]as [X.] hat nachgewiesen, dass es die nach § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] erforderliche Mindestanzahl an Mitgliedern hat.

[X.]. [X.]ie Revision ist begründet. [X.]as [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, der Kläger werde nicht wegen einer Behinderung benachteiligt. [X.]ie für seine Hilfsbegründung, jedenfalls seien die Voraussetzungen des § 8 [X.] erfüllt, erforderlichen Tatsachen hat es nicht festgestellt. [X.]abei hat es insbesondere nicht geprüft, ob die Beklagte durch angemessene Vorkehrungen einen Einsatz des [X.] im Reinraum hätte ermöglichen können. [X.]amit trägt auch die Annahme des [X.]s nicht, die Kündigung sei nicht nach § 242 BGB unwirksam. [X.]as Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. [X.]er [X.] kann nicht selbst feststellen, ob die Kündigung gemäß § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 [X.] unwirksam ist, weil der Kläger wegen seiner Behinderung diskriminiert worden ist. [X.]azu bedarf es noch weiterer Feststellungen des [X.]s. [X.]er Rechtsstreit war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das [X.] (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 [X.] genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 [X.] unwirksam. § 2 Abs. 4 [X.] steht dem nicht entgegen.

1. Welche Bedeutung der Vorschrift des § 2 Abs. 4 [X.] zukommt, nach der „für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz“ gelten, ist umstritten.

a) Für Kündigungen, die dem [X.] unterfallen, ist diese Frage durch die Entscheidung des [X.] vom 6. November 2008 (- 2 [X.] - Rn. 34 ff., [X.]E 128, 238) geklärt. Bei der Prüfung der Wirksamkeit solcher Kündigungen sind die [X.]iskriminierungsverbote des [X.]es und die darin vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen als Konkretisierungen der [X.] zu beachten (vgl. auch [X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] - Rn. 36; 5. November 2009 - 2 [X.] - Rn. 24; 22. Oktober 2009 - 8 [X.] - Rn. 15).

b) Nach wie vor kontrovers wird jedoch beurteilt, wie § 2 Abs. 4 [X.] im Hinblick auf Kündigungen, die nicht dem [X.] unterfallen, zu verstehen ist. Einigkeit besteht insoweit nur dahin, dass die Antidiskriminierungsrichtlinien, namentlich die Richtlinie 2000/78/[X.] vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ([X.] 2000/78/[X.]), auch einen Schutz vor diskriminierenden Kündigungen gebieten (vgl. [X.] 11. Juli 2006 - [X.]/05 - [[X.]] Rn. 37, Slg. 2006, [X.]) und dass dieser Schutz auch Arbeitnehmer außerhalb des [X.]es erfasst.

aa) [X.]ie Frage ist höchstrichterlich bisher nicht geklärt. [X.]ie Entscheidungen des Zweiten [X.]s des [X.] vom 6. November 2008 (- 2 [X.] - Rn. 34, [X.]E 128, 238) sowie des Achten [X.]s vom 22. Oktober 2009 (- 8 [X.] -) beziehen sich nur auf Kündigungen im Anwendungsbereich des [X.]es. Soweit das [X.] vor Inkrafttreten des [X.]es diskriminierende Kündigungen am Maßstab des § 242 BGB gemessen hat (vgl. [X.] 22. Mai 2003 - 2 [X.] - für eine auf kulturelle und religiöse Gründe gestützte Arbeitsverweigerung eines Arbeitnehmers, der einer Sinti-Familie angehörte; 23. Juni 1994 - 2 [X.] - [X.]E 77, 128 für eine auf Homosexualität gestützte Kündigung), ist diese Rechtsprechung durch die geänderte Rechtslage überholt.

bb) [X.]ie wohl überwiegende Meinung im Schrifttum nimmt an, die Benachteiligungsverbote des [X.]es sowie die Beweislastverteilung nach § 22 [X.] müssten bei der Prüfung, ob die Kündigung nach den zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) unwirksam sei, berücksichtigt werden ([X.][X.] 10. Aufl. § 2 [X.] Rn. 17, 19; [X.]Griebeling § 1 [X.] Rn. 26a; [X.]/[X.] 14. Aufl. § 2 [X.] Rn. 18; vHH/L/[X.] 15. Aufl. § 1 Rn. 238, 242; [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 2 Rn. 230; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 2 Rn. 62; v. Roetteken [X.] Stand März 2011 § 2 Rn. 69; [X.] Rechtsfolgen diskriminierender Kündigungen unter Geltung des [X.]). Ein Teil des Schrifttums vertritt dabei die Auffassung, die Bestimmungen der Antidiskriminierungsrichtlinien seien bei der Prüfung, ob die Kündigung nach den zivilrechtlichen Generalklauseln unwirksam sei, unmittelbar zu berücksichtigen, die unionsrechtlich geforderte Beweislastverteilung müsse durch eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 138 Abs. 2 ZPO gewährleistet werden (APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen J Rn. 71f, 71g; ähnlich [X.] [X.]iskriminierungsschutz 2. Aufl. Rn. 112 ff.).

cc) Ein anderer Teil des Schrifttums hält § 2 Abs. 4 [X.] für unvereinbar mit Unionsrecht. Eine unionsrechtskonforme Auslegung sei wegen des eindeutigen Gesetzeswortlauts nicht möglich, widerspreche aber jedenfalls dem unionsrechtlichen Transparenzgebot (dazu [X.] 10. Mai 2001 - [X.]/99 - [Kom-mission/Niederlande] Rn. 17, Slg. 2001, [X.]). § 2 Abs. 4 [X.] sei deshalb nicht anwendbar, stattdessen fänden die Bestimmungen des [X.]es unmittelbare Anwendung ([X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 2 Rn. 256 ff., 263 mwN).

dd) Teils wird - mit unterschiedlichen Ansätzen - angenommen, § 2 Abs. 4 [X.] erfasse Kündigungen während der Wartezeit und im Kleinbetrieb nicht ([X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 147 ff.; [X.]/[X.]/Zwanziger/Zwanziger [X.] Aufl. [X.] Rn. 63; [X.] in Wendeling-Schröder [X.] § 2 Rn. 48; wohl auch [X.] in [X.]/Spinner/Wertheimer [X.] 10. Aufl. Vor § 1 Rn. 28).

2. Zutreffend ist die letztgenannte Auffassung. § 2 Abs. 4 [X.] regelt für Kündigungen nur das Verhältnis zwischen dem [X.] und dem [X.] sowie den speziell auf Kündigungen zugeschnittenen Bestimmungen. [X.]ie zivilrechtlichen Generalklauseln werden dagegen von § 2 Abs. 4 [X.] nicht erfasst. [X.]er [X.]iskriminierungsschutz des [X.]es geht insoweit diesen Klauseln vor und verdrängt diese. Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind deshalb unmittelbar am Maßstab des [X.]es zu messen. [X.]ies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem Zweck des § 2 Abs. 4 [X.]. [X.]er Wortlaut der Bestimmung steht dem nicht entgegen. [X.]as [X.] regelt allerdings nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] unzulässige Benachteiligung hat. [X.]iese Rechtsfolge ergibt sich erst aus § 134 BGB (vgl. [X.] in [X.]/Spinner/Wertheimer [X.] 10. Aufl. Vor § 1 Rn. 25; [X.] [X.] 47/2006 [X.]. 6).

a) [X.]er Gesetzgeber wollte mit § 2 Abs. 4 [X.] für Kündigungen nur das Verhältnis zwischen dem [X.] und dem [X.] sowie den speziell auf Kündigungen zugeschnittenen Bestimmungen, zu denen die zivilrechtlichen Generalklauseln in §§ 138, 242 BGB nicht gehören, regeln. [X.]as folgt aus der Gesetzgebungsgeschichte.

aa) § 2 Abs. 4 [X.] ist erst während des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. In der vom Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vorgeschlagenen Fassung sollte die Bestimmung wie folgt gefasst werden:

[X.]amit sollte klargestellt werden, dass die Vorschriften des [X.]es unberührt blieben. [X.]er Praxis sollte verdeutlicht werden, dass Rechtsstreite bei Kündigungen auch in Zukunft vorwiegend nach dem [X.] zu entscheiden seien (BT-[X.]rucks. 15/5717 S. 5, 36).

bb) Wortlaut und Begründung des § 2 Abs. 4 [X.]-E griff die Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf vom 8. Juni 2006 auf (BT-[X.]rucks. 16/1780 S. 32). [X.]ie Empfehlung des [X.] zu diesem Entwurf vom 6. Juni 2006 sah vor, § 2 Abs. 4 [X.] wie folgt zu fassen ([X.]. 329/1/06 S. 1):

Mit dieser Regelung sollte das Verhältnis beider Gesetze (dh. von [X.] und [X.]) präzisiert werden. [X.]as mit dieser Vorschrift verbundene Anliegen - Vorrang der Bestimmungen des [X.]es - komme in der bisherigen Fassung nicht hinreichend klar zum Ausdruck ([X.]. 329/1/06 S. 2).

cc) [X.]er Rechtsausschuss schlug in seiner Beschlussempfehlung vom 28. Juni 2006 die Gesetz gewordene Fassung vor. In seiner Begründung (BT-[X.]rucks. 16/2022 S. 12) griff er ausdrücklich das Anliegen des [X.] auf. [X.]as Verhältnis „beider Gesetze“ (von [X.] und [X.]) solle präzisiert werden. Es erscheine sachgerechter, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz Anwendung fänden, weil „diese Regelungen speziell auf Kündigungen zugeschnitten“ seien. [X.]ie wesentlichen Bestimmungen des allgemeinen Kündigungsschutzes fänden sich im Bürgerlichen Gesetzbuch sowie im ersten Abschnitt des [X.]es. Bestimmungen zum besonderen Kündigungsschutz enthielten der Zweite Abschnitt des [X.]es und zB § 9 Abs. 3 MuSchG und §§ 18 f. BE[X.].

b) Aus dieser Entstehungsgeschichte folgt zugleich der Zweck des § 2 Abs. 4 [X.].

aa) Mit dem Bezug auf die „Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz“ wollte der Gesetzgeber nicht regeln, dass das [X.] für sämtliche Kündigungen nicht gelten sollte. Es sollte lediglich das Verhältnis von [X.] und Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz „präzisiert“ und das Anliegen des [X.], den Vorrang der Bestimmungen des [X.]es klarzustellen, aufgegriffen werden. Außerdem sollte den speziell auf Kündigungen zugeschnittenen Regelungen Anwendungsvorrang zukommen. [X.]ie [X.]iskriminierungsverbote des [X.]es sollten in diese Bestimmungen eingepasst werden und Kohärenz zwischen dem Antidiskriminierungsrecht des [X.]es auf der einen und den von § 2 Abs. 4 [X.] erfassten Kündigungsschutzbestimmungen auf der anderen Seite hergestellt werden (vgl. [X.] 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 37, 39 f., [X.]E 128, 238). Neben das [X.] und die speziell auf Kündigungen zugeschnittenen Vorschriften des allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzes sollte kein „zweites“, durch das [X.] vermitteltes Kündigungsschutzrecht treten. Eine Sperrwirkung für Kündigungen, für die wie die hier streitbefangene Wartezeitkündigung das [X.] (noch) nicht gilt und für die weder spezielle Kündigungsregelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches wie § 626 und § 613a Abs. 4 BGB noch besondere Kündigungsschutzbestimmungen in Betracht kommen, war nicht bezweckt (vgl. [X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 148 f.). Bedeutung kommt § 2 Abs. 4 [X.] für solche Kündigungen nur insofern zu, als es zB bei der Anwendbarkeit der Klagefrist des § 4 [X.] und der Rechtsfolgen des § 7 [X.] im Fall ihrer Versäumung bleibt ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 2 Rn. 38; [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 2 Rn. 240).

bb) Bei ordentlichen Kündigungen, auf die das [X.] (noch) keine Anwendung findet und bei denen der Arbeitnehmer geltend macht, die Kündigung diskriminiere ihn, besteht kein nach diesem Gesetzeszweck zu vermeidender Konflikt zwischen zwei ausdifferenzierten Kündigungsschutzsystemen. [X.]as [X.] verlangt Gründe, die die Kündigung rechtfertigen [X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 2 Rn. 56 sprechen von einer „Positivliste“). [X.]as [X.] geht dagegen davon aus, dass Kündigungen grundsätzlich zulässig sind, es sei denn, es liegt eine [X.]iskriminierung vor [X.]/[X.]/[X.] aaO sprechen hier von einer „Negativliste“). Für ordentliche Kündigungen außerhalb des [X.]es, auf die keine speziellen Kündigungsverbote Anwendung finden, gilt von vornherein nur eine „Negativliste“: [X.]iese Kündigungen sind grundsätzlich wirksam. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise und nur dann, wenn sie diskriminierend, treu- oder sittenwidrig sind oder gegen höherrangiges Recht verstoßen. Es tritt also nicht neben einen - gänzlich anders strukturierten - Kündigungsschutz ein zweites Schutzsystem mit anderen Parametern, sondern es bleibt bei der „Negativliste“, die um weitere Punkte und vor allem eine abweichende Beweislastverteilung ergänzt wird. Eine „Verzahnung“ des Kündigungsschutzrechts und des Antidiskriminierungsrechts ist in derartigen Konstellationen nicht erforderlich und wird darum auch nicht durchbrochen ([X.][X.] 10. Aufl. § 2 [X.] Rn. 18).

c) [X.]er Wortlaut des § 2 Abs. 4 [X.] steht diesem aus der Entstehungsgeschichte und dem Gesetzeszweck hergeleiteten Auslegungsergebnis nicht entgegen. Zwar ordnet § 2 Abs. 4 [X.] unterschiedslos für alle „Kündigungen“ an, dass für sie ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. [X.]ie Anwendung der Norm ist jedoch hinsichtlich des materiellen Kündigungsschutzes im Wege der teleologischen Reduktion auf Kündigungen, für die das [X.], speziell auf Kündigungen zugeschnittene Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches oder besondere Kündigungsschutzbestimmungen gelten, zu beschränken. Nur so wird die nach dem Wortlaut zu weit gefasste Bestimmung des § 2 Abs. 4 [X.] ihrem Zweck gerecht. Für ordentliche Kündigungen in der Wartezeit und in Kleinbetrieben gelten grundsätzlich keine Bestimmungen des „allgemeinen Kündigungsschutzes“ iSd. § 2 Abs. 4 [X.].

aa) [X.]ie teleologische Reduktion von Vorschriften auch gegen deren Wortlaut gehört zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen und ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden ([X.] 30. März 1993 - 1 BvR 1045/89 ua. - zu [X.] der Gründe, [X.]E 88, 145). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass andere Indizien deutlich belegen, dass der Sinn der Norm im Text nur unzureichend Ausdruck gefunden hat ([X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - [[X.]] zu [X.] der Gründe, [X.]E 97, 186) und die weiteren Auslegungsmethoden die wahre Bedeutung der Norm freilegen (vgl. [X.] 19. Juni 1973 - 1 [X.], 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 35, 263). [X.]iese Befugnis des Richters beruht darauf, dass die Auslegung gerade der Ermittlung des im Gesetz objektivierten Willens des Gesetzgebers dient (vgl. [X.] 4. Juni 2012 - 2 [X.] ua. - [[X.]] Rn. 99, [X.]E 131, 88).

bb) Unter „allgemeinem Kündigungsschutz“ wird - entsprechend der Überschrift des Ersten Abschnitts des [X.]es - im fachbezogenen Sprachgebrauch der Kündigungsschutz nach diesem Abschnitt verstanden (vgl. [X.] 24. September 2008 - 6 [X.]/07 - Rn. 49, [X.]E 128, 73; 8. Juli 1998 - 7 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 89, 216; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 1 [X.] Rn. 147). Zwar hat der Gesetzgeber in seiner Begründung zu der Gesetz gewordenen Fassung weiter gehend angenommen, die wesentlichen Bestimmungen des allgemeinen Kündigungsschutzes fänden sich auch „im Bürgerlichen Gesetzbuch“ (BT-[X.]rucks. 16/2022 S. 12). Er hat aber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er mit den Bestimmungen des „allgemeinen Kündigungsschutzes“ nur solche Bestimmungen meint, die speziell auf Kündigungen zugeschnitten sind. [X.]as sind im Bürgerlichen Gesetzbuch vor allem §§ 613a, 622 und 626 BGB. [X.]ie für den Kündigungsschutz im Kleinbetrieb und in der Wartezeit maßgeblichen zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138 und 242 BGB sind dagegen - wie schon ihre Bezeichnung zeigt - gerade nicht speziell auf Kündigungen zugeschnitten, sondern Auffangtatbestände, die zudem erst unter Berücksichtigung verfassungs- oder unionsrechtlicher Vorgaben (vgl. dazu [X.] 24. Januar 2008 - 6 [X.]/07 - Rn. 27) ihren Bedeutungsgehalt für Kündigungen gewinnen. [X.]eshalb sind nach dem Verständnis des Gesetzgebers die Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB keine „Bestimmungen zum allgemeinen Kündigungsschutz“ iSd. § 2 Abs. 4 [X.] ([X.]/[X.]/Zwanziger/Zwanziger [X.] Aufl. [X.] Rn. 63; [X.]/[X.] aaO).

cc) Für ordentliche Kündigungen in der Wartezeit und in Kleinbetrieben, für die keine speziell auf Kündigungen zugeschnittene Bestimmungen gelten, war nach dem Verständnis des Gesetzgebers gerade keine Regelung dazu erforderlich, in welchem Verhältnis das [X.] und die auf solche Kündigungen Anwendung findenden Generalklauseln stehen sollten. Soweit § 2 Abs. 4 [X.] gleichwohl seinem Wortlaut nach auch solche Kündigungen erfasst, entspricht dies nicht dem Zweck, den der Gesetzgeber mit dieser Norm verfolgte.

d) [X.]iese Auslegung führt nicht dazu, dass Kündigungen außerhalb des Geltungsbereichs des [X.]es insbesondere wegen der möglichen Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] stärker sanktioniert würden als Kündigungen, für die das [X.] gilt (so aber [X.][X.] 10. Aufl. § 2 [X.] Rn. 18; [X.]/Thüsing/[X.] 2006, 774, 777). Auch bei Kündigungen, die dem [X.] unterfallen, scheidet eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] nicht von vornherein aus.

aa) [X.]er Achte [X.] des [X.] hatte diese Frage zunächst offengelassen ([X.] 28. April 2011 - 8 [X.] - Rn. 20; 22. Oktober 2009 - 8 [X.] - Rn. 16; 6. November 2008 - 2 [X.] - Rn. 33, [X.]E 128, 238; zum Streitstand [X.] [X.] 2010, 499, 501). Er hatte jedoch schon darauf hingewiesen, dass eine Anwendung des § 15 Abs. 2 [X.] neben der Sanktionsfolge der Unwirksamkeit nicht systemwidrig erscheine. Auch Entschädigungen für immaterielle Schäden infolge einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Zusammenhang mit der Erklärung einer unwirksamen Kündigung seien nicht ausgeschlossen ([X.] 22. Oktober 2009 - 8 [X.] - Rn. 16 unter Hinweis auf [X.] 24. April 2008 - 8 [X.]). Er hatte weiter angenommen, es sei vom Vorliegen eines immateriellen Schadens iSd. § 15 Abs. 2 [X.] auszugehen, wenn ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot feststehe ([X.] 22. Januar 2009 - 8 [X.] - Rn. 74, [X.]E 129, 181). Mit Urteil vom 12. [X.]ezember 2013 hat der Achte [X.] des [X.] nun einer schwangeren Arbeitnehmerin, der unter Verstoß gegen das Mutterschutzgesetz gekündigt worden war, wegen Geschlechtsdiskriminierung einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 [X.] zuerkannt (- 8 [X.] - Pressemitteilung Nr. 77/13).

bb) Nach der Wertung des Gesetzgebers stellen Benachteiligungen wegen eines der in § 1 [X.] genannten Merkmale regelmäßig eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar ([X.][X.] 10. Aufl. § 15 [X.] Rn. 27 mwN; vgl. auch BT-[X.]rucks. 16/1780 S. 38). [X.]ie Sanktion des § 15 Abs. 2 [X.] soll im [X.] gerade vor solchen Persönlichkeitsrechtsverletzungen schützen (vgl. Stahlhacke/Preis 10. Aufl. Rn. 190; [X.] Rechtsfolgen diskriminierender Kündigungen unter Geltung des [X.]es S. 173). [X.]ie im diskriminierenden Verhalten liegende Persönlichkeitsrechtsverletzung soll als solche unabhängig von der Frage sanktioniert werden, ob nach einer unwirksamen Kündigung das Arbeitsverhältnis fortbesteht (vgl. [X.] aaO S. 193). Ausgehend davon kann allenfalls angenommen werden, die Unwirksamkeit der Kündigung sei eine Naturalrestitution iSd. § 15 Abs. 1 [X.]. [X.]ie Anwendung des § 15 Abs. 2 [X.] kann dagegen nicht mit der Begründung abgelehnt werden, diese Rechtsfolge sei eine hinreichende Sanktion iSd. Antidiskriminierungsrichtlinien (vgl. [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 15 Rn. 54; [X.] [X.] 2010, 499, 502). [X.]ie Unwirksamkeit der Kündigung kann die bei einer [X.]iskriminierung nach der Vorstellung des Gesetzgebers in der Regel vorliegende Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht kompensieren. [X.]ies gilt insbesondere in dem in der Praxis häufig vorkommenden Fall, dass der Arbeitnehmer auch nach einem erfolgreichen Kündigungsschutzprozess nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt.

cc) [X.]arüber hinaus kommt bei unwirksamen Abmahnungen oder Versetzungen, die kündigungsrechtlich gesehen mildere Maßnahmen im Vergleich zu einer Kündigung darstellen, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] ohne Weiteres in Betracht (vgl. für die Versetzung [X.] 22. Januar 2009 - 8 [X.] - [X.]E 129, 181), obwohl auch diese Maßnahmen bei [X.]iskriminierungen iSd. [X.]es unwirksam sind und Abmahnungen zusätzlich noch aus der Personalakte zu entfernen sind. [X.]ann muss erst recht bei diskriminierenden Kündigungen, die typischerweise tiefer in das Persönlichkeitsrecht eingreifen, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] möglich sein ([X.] [X.] 2010, 499, 502; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 2 Rn. 262a).

dd) § 2 Abs. 4 [X.] steht einem solchen Verständnis des § 15 Abs. 2 [X.] nicht entgegen. [X.]amit wird nur der Weg beschrieben, auf dem die [X.]iskriminierungsverbote des [X.]es in das Kündigungsschutzrecht einzupassen sind. [X.]ie Frage, wie Persönlichkeitsrechtsverletzungen zu sanktionieren sind, ist nicht berührt (vgl. [X.] [X.] 2010, 499, 502).

e) [X.]ie Anwendung des [X.]es führt - insbesondere wegen der Beweislastregel des § 22 [X.] (vgl. [X.][X.] 10. Aufl. § 22 [X.] Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 22 Rn. 48 mwN) - in Fällen, in denen das [X.] (noch) keine Anwendung findet, dazu, dass die Rechtsstellung von Arbeitnehmern bei potentiell diskriminierenden Kündigungen gegenüber der von Arbeitnehmern, bei denen keine [X.]iskriminierung in Betracht kommt, verbessert wird. [X.]ies ist jedoch nur die Konsequenz der Überlagerung des nationalen Kündigungsschutzrechts durch das Antidiskriminierungsrecht der [X.] Union.

II. [X.]as [X.] hat nicht festgestellt, ob der Kläger behindert iSd. § 1 [X.] ist, sondern hat dies ausdrücklich offengelassen. Beide Begründungen, mit denen es die Kündigung unabhängig von der Frage der Behinderung des [X.] als wirksam angesehen hat, tragen nicht. Es ist deshalb von entscheidungserheblicher Bedeutung, ob die symptomlose HIV-Infektion des [X.] eine Behinderung iSd. [X.]es darstellt.

1. [X.]as [X.] hat zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe den Kläger durch die streitbefangene Kündigung nicht wegen einer etwaigen Behinderung benachteiligt. Mit dieser Begründung durfte es eine Behinderung nicht dahinstehen lassen.

a) [X.]ie Kündigungserklärung als solche knüpft als gestaltende Willenserklärung nicht an die [X.]iskriminierungsmerkmale des § 1 [X.] an. Erst die der Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen können Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der Kündigungserklärung und einem Merkmal nach § 1 [X.] sein. [X.]ieser Zusammenhang kann sich aus der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen ergeben ([X.] 28. April 2011 - 8 [X.] - Rn. 34). [X.]abei bedarf es allerdings keiner subjektiven Komponente im Sinne einer Benachteiligungsabsicht. Es reicht aus, wenn eine Anknüpfung der Kündigung an ein [X.]iskriminierungsmerkmal zumindest in Betracht kommt ([X.] 22. Oktober 2009 - 8 [X.] - Rn. 28). [X.]ies ist hier unstreitig der Fall, weil die Beklagte die HIV-Infektion als Ausschlussmerkmal für einen Einsatz im Reinraum ansieht. Auch unberechtigte Stereotypisierungen können zu (unabsichtlichen) [X.]iskriminierungen führen (vgl. [X.]/[X.] [X.] § 3 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 3 Rn. 13). [X.]arauf, ob die Beklagte glaubte, das für sie geltende Regelwerk gebiete die Kündigung, kommt es deshalb entgegen der von ihr vertretenen Auffassung nicht an.

b) [X.]ie Beklagte macht geltend, sie habe dem Kläger allein deshalb gekündigt, weil er an einer ansteckenden Krankheit im Sinne ihrer [X.] leide und deshalb die Anforderungen an eine Beschäftigung im Reinraum nicht erfülle, nicht aber, weil er [X.] sei. Sie hätte genauso gehandelt, wenn der Kläger an [X.] oder [X.] bzw. einer chronischen Hauterkrankung an den Armen, Unterarmen, Händen oder im Gesicht gelitten hätte. [X.]as [X.] ist dem unter Hinweis auf die Entscheidung des [X.] vom 28. April 2011 (- 8 [X.] - Rn. 34) gefolgt. [X.]as ist rechtsfehlerhaft. [X.]ie vom [X.] angeführte Entscheidung betrifft andere Fallkonstellationen als die vorliegende.

aa) Wäre der Kläger wegen seiner symptomlosen HIV-Infektion behindert, stellte die streitbefangene Kündigung eine unmittelbare Ungleichbehandlung iSd. § 3 Abs. 1 [X.] in Form einer sog. verdeckten unmittelbaren Ungleichbehandlung dar. Eine solche Ungleichbehandlung ist gegeben, wenn nach einem scheinbar objektiven, nicht diskriminierenden Kriterium (ansteckende Krankheit) unterschieden wird, das jedoch in untrennbarem Zusammenhang mit einem in § 1 [X.] genannten Grund (Behinderung) steht und damit kategorial ausschließlich Träger eines [X.] trifft (vgl. [X.] 7. Juni 2011 - 1 [X.] - Rn. 23, [X.]E 138, 107; vgl. [X.] 12. Oktober 2010 - [X.]-499/08 - [[X.]] Rn. 23, Slg. 2010, [X.]; vgl. zu der für die Schwangerschaft klarstellenden Normierung dieser Rechtsfigur in § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] [X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 20 f., [X.]E 137, 80). [X.]as ist hier der Fall. Kündigungsgrund ist die Unfähigkeit des [X.], die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. [X.]iese nach Auffassung der [X.] bestehende Unfähigkeit ergab sich allein aus der HIV-Infektion des [X.]. Nach ihrer [X.] ist die HIV-Infektion ebenso wie chronische Hauterkrankungen im Bereich der Arme, Unterarme, Hände und Gesicht oder eine chronisch verlaufende [X.] und [X.] ein Ausschlusskriterium für die Tätigkeit im Reinraum (vgl. S. 2 der Beauftragung des Betriebsarztes zur [X.]urchführung von [X.] vom 1. April 2010). Weitere absolute Ausschlussgründe sieht die [X.] nicht vor. Ansteckende Erkrankungen wie Husten und Schnupfen, wiederholtes Erbrechen, [X.]urchfall oder offene Ekzeme sind nach der [X.] nur anzeigepflichtig und ziehen, wie die Beklagte selbst vorträgt, nur den vorübergehenden Ausschluss von der Tätigkeit im Reinraum nach sich. Führte bei chronischen Erkrankungen der Ausschluss von bestimmten Teilen des Berufsfelds dazu, dass eine Behinderung iSd. § 1 [X.] vorliegt, wäre dies in allen drei in der [X.] der [X.] aufgeführten Fällen anzunehmen. Eine Kündigung, die wegen einer der in der [X.] angeführten ansteckenden Krankheiten, die zum dauerhaften Ausschluss von der Tätigkeit im Reinraum führen, erklärt wird, wäre dann in allen drei Fällen wegen eines Merkmals iSd. § 1 [X.] erfolgt. Insoweit gilt nichts anderes, als wenn ein Arbeitgeber einer befristet eingestellten Frau kündigt, die wegen ihrer Schwangerschaft während der gesamten [X.]auer der Befristung einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot unterliegt (vgl. [X.] 4. Oktober 2001 - [X.]-109/00 - [[X.]] Rn. 20, 31, Slg. 2001, [X.]), oder wenn er einem Rollstuhlfahrer kündigt, weil die geschuldete Arbeit von einem Rollstuhlfahrer nicht verrichtet werden könne, denn nur Behinderte sind dauerhaft an den Rollstuhl gebunden (vgl. [X.] 2006, 321, 324). In all diesen Fällen beruht die Unfähigkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erfüllen, letztlich auf einem [X.]iskriminierungsmerkmal.

bb) [X.]araus folgt zugleich, dass die Annahme des [X.]s und der [X.], die Kündigung beruhe letztlich auf der aus dem Regelwerk der [X.] folgenden, auf einer ansteckenden Krankheit beruhenden fehlenden Einsetzbarkeit des [X.] und benachteilige diesen deshalb jedenfalls nicht wegen einer etwaigen Behinderung, nicht trägt. Ob tatsächlich der Einsatz des [X.] im Reinraum dauerhaft unmöglich und deshalb die Kündigung wirksam war, ist eine Frage, die ausschließlich auf [X.] der Rechtfertigung unter Berücksichtigung der Möglichkeit, angemessene Vorkehrungen zu treffen, zu entscheiden ist, nicht aber bereits die Annahme einer Benachteiligung wegen der Behinderung von vornherein ausschließt.

cc) [X.]er Kläger würde gegenüber Personen in einer vergleichbaren Situation benachteiligt (zu diesem Erfordernis [X.] 7. Juni 2011 - 1 [X.] - Rn. 29, [X.]E 138, 107). [X.]ie Feststellung der Vergleichbarkeit der Situation erfordert, dass es außer der anderen Ausprägung des [X.] keine wesentlichen Unterschiede zwischen der benachteiligten und der [X.] gibt ([X.]/[X.] [X.] § 3 Rn. 11). Einem nicht behinderten chemisch-technischen Assistenten in einer sonst mit der Situation des [X.] vergleichbaren Lage wäre nicht gekündigt worden (vgl. in diesem Sinne auch [X.]MR 3. Oktober 2013 - 552/10 - Rn. 77). [X.]arin liegt der Unterschied zu der vom [X.] herangezogenen Entscheidung des [X.] vom 28. April 2011 (- 8 [X.] -). [X.]as Argument der [X.], auch einem an einer chronisch verlaufenden [X.] bzw. [X.] oder an einer chronischen Hauterkrankung an den Armen, Unterarmen, Händen oder im Gesicht leidenden Arbeitnehmer hätte sie gekündigt, trägt nicht. Auch diese Arbeitnehmer wären, wie unter Rn. 46 ausgeführt, behindert.

2. [X.]ie Hilfsbegründung des [X.]s, das Fehlen einer HIV-Infektion stelle eine berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 [X.] dar, greift zu kurz.

a) [X.]as [X.] hat nicht berücksichtigt, dass sich der Arbeitgeber, der eine Kündigung darauf stützt, dass er den Arbeitnehmer wegen seiner Behinderung nicht einsetzen könne, nur dann auf den Rechtfertigungsgrund des § 8 Abs. 1 [X.] berufen kann, wenn auch angemessene Vorkehrungen iSd. Art. 5 [X.] 2000/78/[X.] iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Unterabs. 4 des [X.] vom 13. [X.]ezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen - UN-Behin-dertenrechtskonvention ([X.]) - nicht zu einer Einsatzmöglichkeit führen. Unterlässt der Arbeitgeber die danach gebotenen Vorkehrungen und kann er den Arbeitnehmer deshalb nicht einsetzen, ist dieser Umstand regelmäßig nicht auf die Behinderung des Arbeitnehmers, sondern auf die Untätigkeit des Arbeitgebers zurückzuführen. [X.]ie Kündigung ist dann nicht gerechtfertigt (vgl. [X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 66, 68; 11. Juli 2006 - [X.]/05 - [[X.]] Rn. 52, Slg. 2006, [X.]).

aa) [X.]er Kläger ist mit einem GdB von 10 allenfalls „einfach“ Behinderter. Für diesen Personenkreis ist Art. 5 [X.] 2000/78/[X.], demzufolge der Arbeitgeber angemessene Vorkehrungen zu ergreifen hat, um Behinderten ua. die Ausübung eines Berufs zu ermöglichen, sofern diese Maßnahmen ihn nicht unverhältnismäßig belasten, nicht in nationales Recht umgesetzt worden (vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Rn. 34 ff.). Eine vergleichbare Verpflichtung sieht Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i [X.] vor, wonach die Vertragsstaaten sicherstellen, dass am Arbeitsplatz angemessene Vorkehrungen (reasonable accommadation) für Menschen mit Behinderungen getroffen werden. Was unter „angemessenen Vorkehrungen“ iSd. [X.] zu verstehen ist, ist in Art. 2 Unterabs. 4 [X.] festgelegt.

bb) [X.]er Gerichtshof der [X.] Union hat in seinen Entscheidungen vom 4. Juli 2013 (- [X.]-312/11 - [Kommission/[X.]]) und vom 11. April 2013 (- [X.]-335/11 ua. - [[X.]]) ausgeführt, dass und wie Art. 5 [X.] 2000/78/[X.] nach der Genehmigung der [X.] durch den Rat im Namen der [X.] [X.] (Beschluss 2010/48/[X.] vom 26. November 2009 ABl. [X.] L 23 vom 27. Januar 2010 S. 35) unter Beachtung und in Übereinstimmung mit der [X.] auszulegen ist. [X.]er Begriff „angemessene Vorkehrungen“ ist weit zu verstehen und umfasst die Beseitigung der verschiedenen Barrieren, die die volle und wirksame, gleichberechtigte Teilhabe der Menschen mit Behinderung am Berufsleben behindern. Gemeint sind nicht nur materielle, sondern auch organisatorische Maßnahmen, wobei die Aufzählung der möglichen Vorkehrungen im 20. Erwägungsgrund der [X.] 2000/78/[X.] nicht abschließend ist ([X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 53 bis 56). Ob solche Vorkehrungen den jeweiligen Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten, haben die nationalen Gerichte festzustellen, wobei sie insbesondere den damit verbundenen finanziellen und sonstigen Aufwand unter Berücksichtigung der Größe und der Finanzkraft des Arbeitgebers sowie der Möglichkeit, öffentliche Mittel oder andere Unterstützungen in Anspruch zu nehmen, in die Abwägung einzubeziehen haben ([X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 59 f.). [X.]ie Mitgliedstaaten müssen aufgrund von Art. 5 [X.] 2000/78/[X.] iVm. Art. 2 Unterabs. 4 [X.] die Arbeitgeber verpflichten, die im konkreten Einzelfall jeweils erforderlichen angemessenen Vorkehrungen zu ergreifen. [X.]as bloße Schaffen von Anreiz- und Hilfsmaßnahmen genügt nicht ([X.] 4. Juli 2013 - [X.]-312/11 - [Kommission/[X.]] Rn. 60 ff. [X.]. Fassung; [X.]/Wocken [X.]B 2013, 2270).

cc) [X.]ie Bestimmungen der [X.] sind integrierender Bestandteil der Unionsrechtsordnung ([X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 28 ff.). [X.]adurch sind sie zugleich Bestandteil des - ggf. unionsrechtskonform [X.] - [X.] Rechts. Im Hinblick auf die durch den Gerichtshof der [X.] Union unter Beachtung der [X.] vorgenommene Auslegung des Art. 5 [X.] 2000/78/[X.] ist Art. 2 Unterabs. 4 [X.] weder unmittelbar anzuwenden ([X.] [X.] 33/2013 [X.]. 1 unter [X.]; zur unmittelbaren Anwendung von Völkerrecht vgl. [X.] 2013, 961, 965; [X.] AnwBl. 2011, 727, 728) noch sind §§ 7 und 8 [X.] völkerrechtskonform auszulegen. [X.]ie Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen ergibt sich vielmehr bei unionsrechtskonformer Auslegung des § 241 Abs. 2 BGB aus dieser Bestimmung (vgl. zu dieser Vorschrift [X.] 13. August 2009 - 6 [X.] - [X.]E 131, 325; 19. Mai 2010 - 5 [X.] - [X.]E 134, 296; vgl. auch [X.]/Wocken [X.]B 2013, 2270, 2272).

b) Eine Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers wegen fehlender Einsatzmöglichkeiten ist demnach nur wirksam, wenn der Arbeitgeber nicht imstande ist, das infolge der Behinderung vorliegende Beschäftigungshindernis durch angemessene Vorkehrungen zu beseitigen (vgl. [X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 57; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 8 Rn. 33; [X.][X.] 10. Aufl. § 8 [X.] Rn. 29; [X.]/[X.] [X.]. EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 31 S. 30). [X.]ies hat der Arbeitgeber darzulegen (vgl. [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 43; 17. August 2010 - 9 [X.] - Rn. 45; 24. April 2008 - 8 [X.] - Rn. 33 f.; [X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.]/[X.] aaO Rn. 33 f.). Beurteilungsgrundlage für die Rechtfertigungsprüfung ist dabei nicht der ursprüngliche (ausgeschriebene) Arbeitsplatz, sondern der mit verhältnismäßigem Aufwand geänderte Arbeitsplatz. Anderenfalls könnte - wie die Argumentation der [X.] und des [X.]s eindrücklich belegen - der Arbeitgeber stets berufsbezogen argumentieren und behinderte Arbeitnehmer berechtigt von der Teilhabe am Berufsleben ausschließen (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO Rn. 33; [X.][X.] aaO). Genau das will Art. 5 [X.] 2000/78/[X.] verhindern, dessen Befolgung im nationalen Recht § 241 Abs. 2 BGB sicherstellt. Kann der Arbeitsplatz mit zumutbaren Anstrengungen angepasst werden, ist der Arbeitnehmer für die geschuldete Tätigkeit geeignet. Auf eine Rechtfertigung nach § 8 [X.] kommt es dann grundsätzlich nicht mehr an. Nur dann, wenn der Arbeitnehmer zwar auf dem zumutbar angepassten Arbeitsplatz eingesetzt werden kann, aber trotzdem wegen der Behinderung schlechter gestellt wird, zB weil er nicht im Schichtbetrieb eingesetzt wird und deshalb eine Schichtzulage nicht erhält, kann noch eine Rechtfertigung dieser gleichwohl erfolgenden Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 [X.] in Betracht kommen. Erst in einem solchen Fall muss der Arbeitgeber darlegen, dass und warum gerade im Hinblick auf den angepassten Arbeitsplatz ein berufsbezogener weiterer Grund eine Benachteiligung des Behinderten rechtfertigt (ähnlich [X.]/[X.]/[X.] aaO).

III. [X.]ie angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. [X.]ie symptomlose HIV-Infektion des [X.] hat eine Behinderung iSd. [X.]es zur Folge. Eine [X.]iskriminierung des [X.] durch die angegriffene Kündigung kommt deshalb in Betracht.

a) Eine Behinderung iSd. § 1 [X.] liegt unter Berücksichtigung des maßgeblichen supranationalen Rechts vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch - in Wechselwirkung mit verschiedenen [X.] Kontextfaktoren (Barrieren) - seine Teilhabe an der [X.], wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, substantiell beeinträchtigt sein kann. Auf einen bestimmten GdB kommt es nicht an ([X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 32). Ob eine Behinderung vorliegt, ist unter Beachtung dieses Begriffsverständnisses im Einzelfall festzustellen ([X.]/[X.] [X.] § 1 Rn. 40), wobei auch zu beachten ist, dass das Verständnis von Behinderung nicht statisch ist (vgl. [X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 37).

aa) [X.]er Begriff der Behinderung iSd. § 1 [X.] entspricht nach dem Willen des nationalen Gesetzgebers den gesetzlichen [X.]efinitionen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 [X.] ([X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 32; [X.]. 329/06 S. 31). [X.]anach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der [X.] beeinträchtigt ist. [X.]er Gesetzgeber hat sich damit für einen modernen Behindertenbegriff entschieden, der an die Internationale Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit (I[X.]F) der [X.] ([X.]) anknüpft (BT-[X.]rucks. 14/5074 S. 98; vgl. [X.] 3. April 2007 - 9 [X.] - Rn. 20, [X.]E 122, 54). Bei diesem bio-psycho-[X.] Behindertenbegriff wird Behinderung nicht durch die individuelle Funktionsstörung, sondern durch die Beeinträchtigung der (gesellschaftlichen) Teilhabe definiert. Eine Behinderung liegt vor, wenn sich die Beeinträchtigung auf die Partizipation in einem oder mehreren Lebensbereichen auswirkt (BT-[X.]rucks. 14/5074 S. 98). Ob eine Beeinträchtigung relevant ist, ergibt sich demnach erst aus dem Zusammenwirken von behindernden [X.] Kontextfaktoren (Barrieren) und individueller Gesundheitsstörung ([X.]/[X.] [X.] § 1 Rn. 37; [X.] [X.]ÖV 2013, 795, 797). Eine Gesundheitsstörung kann auch darin liegen, dass die (gesellschaftliche) Teilhabe durch das Verhalten anderer beeinträchtigt wird ([X.]/[X.] aaO Rn. 43). Behinderung ist nach diesem Verständnis sowohl persönliche Eigenschaft als auch [X.]s Verhältnis ([X.]/[X.] aaO Rn. 37, vgl. auch v. Roetteken [X.] Stand Oktober 2013 § 1 Rn. 159b). Eine Behinderung in diesem Sinne kann demnach auch erst durch das „Behindern“ eines Menschen durch seine Umwelt entstehen.

bb) In seinen Entscheidungen vom 11. April 2013 (- [X.]-335/11 ua. - [[X.]]) und vom 4. Juli 2013 (- [X.]-312/11 - [Kommission/[X.]]) hat der Gerichtshof der [X.] Union seine Auslegung des Begriffs der „Behinderung“ iSd. [X.] 2000/78/[X.] in Anpassung an Art. 1 Unterabs. 2 [X.] modifiziert (zur bisherigen Auslegung siehe [X.] 11. Juli 2006 - [X.]/05 - [[X.]] Rn. 37, Slg. 2006, [X.]). Erfasst sind Einschränkungen, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen sind, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können, sofern die körperlichen, seelischen, geistigen oder [X.] langfristig sind. [X.]as schließt einen Zustand ein, der durch eine ärztlich diagnostizierte heilbare oder unheilbare Krankheit verursacht wird, wenn diese Krankheit die vorgenannten Einschränkungen mit sich bringt. Anderenfalls fällt eine Krankheit nicht unter den Begriff der Behinderung iSd. [X.] 2000/78/[X.]. Behinderung und Krankheit sind nach wie vor nicht gleichzusetzen ([X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 41 f., 47, 75).

cc) [X.]amit haben sich die unionsrechtliche Konzeption und die des nationalen Rechts angenähert. Aus den unterschiedlichen [X.]efinitionen ergeben sich jedoch nach wie vor Unterschiede im Begriffsverständnis, die für die vom [X.] Erfassten teils günstiger, teils ungünstiger sind.

(1) [X.]er Gerichtshof der [X.] Union hat den Begriff der Behinderung im Hinblick auf den Anwendungsbereich der [X.] 2000/78/[X.] auf Beeinträchtigungen der wirksamen Teilhabe am Berufsleben beschränkt (zur Kritik an dieser Beschränkung siehe [X.]/[X.] [X.]. EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 31 S. 24 bis 27), während die Behindertenbegriffe des [X.]es und der [X.] auf die gesellschaftliche Teilhabe abstellen. [X.]arüber hinaus sind nach dem nationalen Verständnis bereits Abweichungen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate andauern, als langfristig anzusehen, während nach dem Verständnis des Unionsrechts die nationalen Gerichte im Einzelfall entscheiden müssen, wann eine Einschränkung „langfristig“ ist.

(2) [X.]emgegenüber ist der nationale Behindertenbegriff zulasten der Behinderten enger als das supranationale Begriffsverständnis, soweit er eine Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Zustand verlangt, alterstypische Einschränkungen also stets nicht als Behinderung ansieht (v. Roetteken [X.] Stand Oktober 2013 § 1 Rn. 161 f.; [X.]/[X.] [X.] § 1 Rn. 42). [X.]arüber hinaus verlangt der nationale Behindertenbegriff, dass die Beeinträchtigung der Teilhabe bereits eingetreten ist, während es nach dem von der [X.] geleiteten unionsrechtlichen Behindertenbegriff bereits ausreicht, dass eine solche Beeinträchtigung eintreten kann.

dd) [X.]er Behindertenbegriff des [X.]es ist maßgeblich, soweit das nationale Recht von einem weiteren Behindertenbegriff als das supranationale Recht ausgeht. Im Übrigen ist der Behindertenbegriff des Unionsrechts zugrunde zu legen.

(1) [X.]ie [X.] 2000/78/[X.] stellt gemäß Art. 8 Abs. 1 nur Mindestanforderungen auf. Es bleibt daher den Mitgliedstaaten unbenommen, Regelungen einzuführen oder beizubehalten, die im Hinblick auf die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes günstiger als die Vorschriften der Richtlinie sind. [X.]avon hat die Bundesrepublik [X.]eutschland im genannten Rahmen Gebrauch gemacht (v. Roetteken [X.] Stand Oktober 2013 § 1 Rn. 161e, 165; [X.]/ [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 1 Rn. 75; [X.][X.] 10. Aufl. § 1 [X.] Rn. 49; [X.]/[X.] Stand 1. [X.]ezember 2013 [X.] § 1 Rn. 7). [X.]er Gesetzgeber des [X.]es hat ausdrücklich auf den weitreichenden Behindertenbegriff in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und in § 3 [X.] abgestellt. Ein gesetzgeberisches Versehen ist damit auszuschließen (gegen eine gespaltene Auslegung des Behindertenbegriffs gleichwohl [X.]/[X.] [X.]. EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 31 S. 33).

(2) Soweit das nationale Recht hinter dem supranationalen Recht zurückbleibt, ist dagegen der Behindertenbegriff des Unionsrechts zugrunde zu legen (v. Roetteken [X.] Stand Oktober 2013 § 1 Rn. 161f). [X.]amit reicht es insbesondere aus, dass Beeinträchtigungen eintreten „können“.

ee) Entgegen der Auffassung des [X.]s führt ein solches Begriffsverständnis nicht dazu, dass Ursache und Wirkung vertauscht würden, wenn der Umgang des Arbeitgebers mit einer Beeinträchtigung eine Behinderung zur Folge haben kann. Bei der Feststellung, ob eine Behinderung vorliegt, geht es gerade darum, objektive Barrieren zu erkennen, die sich nicht zuletzt im Verhalten des Arbeitgebers manifestieren können.

ff) [X.]ie Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass ein so verstandener Behindertenbegriff zu einer „Entgrenzung“ des Begriffs (siehe dazu [X.]/[X.] [X.]. EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 31 S. 27, die darauf hinweisen, dass etwa 40 % der Bevölkerung in [X.]eutschland an Volkskrankheiten wie [X.]iabetes mellitus, Arthrose oder Rheuma leiden; zur Häufigkeit chronischer Krankheiten siehe auch [X.]/[X.]/[X.] Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit 2012 S. 16) führen und dadurch der Schutz für „schwer“ Behinderte sinken kann. Sind alle oder jedenfalls die Mehrzahl der vergleichbaren Personen ebenfalls behindert, droht der Schutz des [X.]es (weitgehend) leer zu laufen (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO S. 67). Zumindest ist der Behindertenschutz dann kein Minderheitenschutz mehr, es kommt zu einer Majorisierung der „normal Gesunden“ durch die Behinderten.

(1) Eine solche mögliche Entgrenzung lässt sich jedoch dadurch einschränken, dass die Beeinträchtigung der gesellschaftlichen Teilhabe und das Vorliegen einer Benachteiligung wegen dieser nicht pauschal, sondern für die betroffenen Gruppen behinderter Menschen konkret geprüft wird. So kann etwa ein an [X.]iabetes mellitus erkrankter Arbeitnehmer, der „gut eingestellt“ ist, an der gesellschaftlichen Teilhabe so geringfügig beeinträchtigt sein, dass er als nicht behindert anzusehen ist, während ein „schlecht einzustellender“ [X.]iabetiker behindert sein kann. Zudem ist zu berücksichtigen, dass Personen mit gleichartigen Beeinträchtigungen in verschiedenen Kontexten unterschiedlich in ihrer Teilhabe beeinträchtigt sein können. Ob und welche Barrieren vorliegen, beeinflusst die Annahme einer Behinderung. [X.]ie I[X.]F, an deren [X.]efinition sich der nationale Behindertenbegriff orientiert, klassifiziert individuelle Behinderungen und berücksichtigt dabei Umweltfaktoren sowohl auf [X.] des Individuums als auch auf der der [X.] ([X.] [X.]ÖV 2013, 795, 797; vgl. auch I[X.]F Stand Oktober 2005 Einführung S. 21 f. unter 4.3; [X.]/[X.]/[X.] Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit 2012 S. 68). Wer ungeachtet bestehender Beeinträchtigungen die Möglichkeit hat, gleichberechtigt am Leben in der [X.] und im Beruf teilzuhaben, ist nicht behindert (v. Roetteken [X.] Stand Oktober 2013 § 1 Rn. 159a, 164).

(2) [X.]er Gefahr übermäßiger Belastung der Arbeitgeber durch einen solchen weiten Behindertenbegriff wird zudem dadurch entgegengewirkt, dass Behinderungen, die sich im Arbeitsverhältnis nicht auswirken, idR weder zu Benachteiligungen noch zu [X.]iskriminierungen von Arbeitnehmern wegen einer Behinderung führen können. [X.]abei wird allerdings vielfach erst auf [X.] der angemessenen Vorkehrungen entschieden werden können, ob und wie sich eine Behinderung im Arbeitsleben auswirkt. [X.]essen ungeachtet hat die Feststellung der Behinderung der Beurteilung, welche Vorkehrungen dem Arbeitgeber im konkreten Fall zumutbar sind, vorauszugehen. Sie sind Folge und nicht Tatbestandsmerkmal einer Behinderung (vgl. [X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 45 f.).

b) [X.]er Kläger ist aufgrund seiner symptomlosen HIV-Infektion chronisch erkrankt. [X.]iese Beeinträchtigung wirkt sich auf seine Teilhabe sowohl im Leben in der [X.] als auch in seinem Berufsfeld aus. Er ist deshalb behindert iSd. § 1 [X.]. [X.]as gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende [X.] Vermeidungsverhalten und die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern (ebenso [X.]/[X.]/[X.] Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit 2012 S. 72 f., 77 f.; [X.]/[X.] [X.] § 1 Rn. 43; aA nur bei Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis: [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 1 Rn. 135; v. Roetteken [X.] Stand Oktober 2013 § 1 Rn. 164; nur unter Berücksichtigung künftiger Beeinträchtigungen: [X.] in Wendeling-Schröder/[X.] [X.] § 1 Rn. 54; auf den Einzelfall abstellend: Antwort der Bundesregierung BT-[X.]rucks. 17/7283 S. 4 f.).

aa) [X.]ie HIV-Infektion ist unheilbar. Sie hat eine Verminderung der zellulären Immunität und damit einen Immundefekt zur Folge ([X.] 265. Aufl. Stichwort: [X.]). [X.]iese Abweichung vom allgemein anerkannten Standard des biomedizinischen Zustands (vgl. zu dieser [X.]efinition die I[X.]F Stand Oktober 2005 Einführung S. 18 unter 4.1 Ziff. 5) führt zu einer Beeinträchtigung der Funktion des Körpers iSd. Behindertenbegriffs des [X.]es.

bb) Auf den Grund der Behinderung oder ihre Art kommt es nicht an. Auch chronische Krankheiten werden vom Begriffsverständnis der Behinderung iSd. § 1 [X.] erfasst. [X.]as setzt allerdings voraus, dass die erforderliche Beeinträchtigung der Teilhabe vorliegt (BT-[X.]rucks. 14/5074 S. 98; v. Roetteken [X.] Stand Oktober 2013 § 1 Rn. 164b). Eine chronische Erkrankung, die solche Beeinträchtigungen nicht mit sich bringen kann, führt nicht zu einer Behinderung iSd. § 1 [X.] (vgl. für die [X.] 2000/78/[X.] [X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 42).

cc) [X.]er Kläger wird durch seine HIV-Infektion im erforderlichen Maß an der Teilhabe am Leben beeinträchtigt. Unerheblich ist dabei, dass seine Leistungsfähigkeit nicht eingeschränkt ist. Es genügt, dass er in interpersonellen Beziehungen und bei der Arbeit Stigmatisierungen ausgesetzt sein kann (vgl. ausdrücklich für eine HIV-Infektion I[X.]F Stand Oktober 2005 Einführung S. 24 unter 5.1; vgl. auch [X.]/[X.] [X.] § 1 Rn. 43). [X.]iese Vorurteile und Stigmatisierungen seiner Umwelt machen ihn zu einem Behinderten iSv. § 1 [X.].

(1) [X.]ie gesellschaftliche Teilhabe auch von symptomlos HIV-Infizierten wird nach wie vor typischerweise durch zahlreiche Stigmatisierungen (zum Begriff des Stigmas Stürmer/[X.] in [X.]/Jonas [X.]iskriminierung und Toleranz S. 263, 267 f.; vgl. auch Empfehlung 200 der [X.] vom 17. Juni 2010 unter I Ziff. 1 Buchst. d) und [X.]s Vermeidungsverhalten beeinträchtigt, die auf die Furcht vor einer Infektion zurückzuführen sind, auch wenn die Ausgrenzung in Westeuropa im Rückgang begriffen ist (Stürmer/[X.] aaO S. 264 f., 273; vgl. auch [X.]MR 3. Oktober 2013 - 552/10 - Rn. 79 ff.; [X.]MR 10. März 2011 - 2700/10 - [Kiyutin/[X.]] Rn. 64). Insbesondere soll HIV-Infizierten signifikant häufig ärztliche Behandlung verweigert werden ([X.]/[X.]/[X.] Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit 2012 S. 27), ebenso soll es zu Nachteilen bei Abschlüssen von Versicherungen, speziell Krankenversicherungen, kommen (Stürmer/[X.] aaO S. 273; [X.]/[X.]/[X.] aaO S. 25). [X.]arüber hinaus soll Vermeidungsverhalten zu beobachten sein, das sich nicht immer sogleich als Ausgrenzung und [X.]iskriminierung erkennen lässt, zB in Form von [X.]iskrepanzen zwischen verbalem und nonverbalem Verhalten (Stürmer/[X.] aaO S. 272 f.). Auch solche Stigmatisierungen und Vorurteile sind benachteiligende gesellschaftliche Kontextfaktoren (vgl. [X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 37 f.; [X.]/[X.]/[X.] aaO S. 70). [X.]iskriminierung ist letztlich der Endpunkt von Stigmatisierung (vgl. [X.]/[X.]/[X.] aaO S. 35). [X.]iese nach wie vor fest verwurzelten Vorurteile gegen HIV-Infizierte haben dazu geführt, dass in den Mitgliedstaaten des [X.] eine klare Gesamttendenz erkennbar ist, HIV-Infizierte, wenn nicht durch spezielle Vorschriften, so doch durch die jeweiligen innerstaatlichen Vorschriften, die Schutz vor [X.]iskriminierung etwa wegen Behinderung bieten, vor Ungleichbehandlungen am Arbeitsplatz, insbesondere vor diskriminierenden Kündigungen, zu schützen ([X.]MR 3. Oktober 2013 - 552/10 - Rn. 39, 82 f. unter Hinweis auf eine in dreißig Mitgliedstaaten des [X.] durchgeführte Vergleichsstudie). Auch die Empfehlung 200 der [X.] vom 17. Juni 2010 sieht unter III. Ziff. 3 Buchst. c sowie unter [X.] Ziff. 9 bis Ziff. 11 den Schutz vor [X.]iskriminierungen und Kündigungen wegen einer HIV-Infektion vor und strebt unter [X.] Ziff. 13 an, dass HIV-Infizierte ihre Arbeit ggf. mit angemessenen Vorkehrungen fortsetzen können.

(2) Auch im konkreten Fall des [X.] liegen derartige Stigmatisierungen, die HIV-Infizierte erfahren und/oder befürchten, vor. [X.]ies wird eindrücklich dadurch belegt, dass der Kläger über seinen Beistand mitgeteilt hat, er nehme zwar an der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] teil, halte sich aber unter den Zuhörern auf, um seine Anonymität zu wahren. Außerdem hat er laut einem bereits während des Instanzenzugs erfolgten Pressebericht ([X.] vom 10. Januar 2012) erklärt, er habe sich entschieden, „im Job“ seine Infektion nicht mehr zu erwähnen. Er arbeite seit Mai (2011) wieder in einer „[X.]“, auch im Reinraum. Er verweigere Tests und Fragebögen. Gerade diese Reaktion des [X.], künftig seine HIV-Infektion im Berufsleben zu verschweigen, leistet wiederum Vorurteilen gegenüber HIV-Infizierten Vorschub. So kommt es zu einem sich gegenseitig hochschaukelnden Wechselspiel von Reaktion und Gegenreaktion. [X.]ie gegenwärtig noch andauernde Stigmatisierung wird auch dadurch bestätigt, dass die Beklagte ausdrücklich geltend macht, die Beschäftigung des [X.] führe zu einer Rufschädigung.

(3) [X.]arüber hinaus liegt im konkreten Fall des [X.] auch eine Beeinträchtigung im Berufsleben vor, wie der vorliegende Rechtsstreit deutlich macht. [X.]ie Beklagte spricht dem Kläger unter Berufung auf das für sie geltende Regelwerk von vornherein die Eignung für den vertraglich geschuldeten Einsatz im Reinraum ab. [X.]em Kläger als chemisch-technischen Assistenten ist dadurch der Zugang zu einem nicht unerheblichen Teil seines Berufsfeldes verwehrt. [X.]as räumt letztlich auch die Beklagte ein, wenn sie annimmt, der Kläger könne seinen Beruf weiterhin ausüben. Ihm sei lediglich ein Einsatz in der aseptischen [X.] versagt.

2. [X.]ie [X.] der [X.] entbindet diese - anders als sie meint und unterschwellig auch das [X.] annimmt - nicht von der Pflicht, im zumutbaren Rahmen angemessene Vorkehrungen zur Beschäftigung des behinderten [X.] im Reinraum zu treffen. Entgegen der Annahme der [X.] steht bisher nicht fest, dass die HIV-Infektion des [X.] mit diesem Regelwerk nicht im Einklang steht bzw. nicht zumindest damit in Einklang zu bringen ist.

a) Allerdings ist nach dem [X.]-GMP Leitfaden, auf den Ziff. 5 der [X.] verweist, ein System der Qualitätssicherung erforderlich, das der Erreichung des Ziels dient, Patienten keiner Gefahr wegen unzureichender Sicherheit, Qualität oder Wirksamkeit auszusetzen (Kapitel 1 Qualitätsmanagement - Grundsätze). [X.]ieses Sicherungssystem soll sicherstellen, dass Herstellungs- und Prüfverfahren klar spezifiziert sind und die Regeln der Guten Herstellungspraxis beinhalten (Ziff. 1.2 Satz 4 Unterabs. ii des [X.]-GMP Leitfadens). Ziff. 2.15 des [X.]-GMP Leitfadens verlangt, dass Vorkehrungen getroffen werden „sollten“, die, soweit es praktisch möglich ist, sicherstellen, dass in der Arzneimittelherstellung niemand beschäftigt wird, der an einer ansteckenden Krankheit leidet oder offene Verletzungen an unbedeckten Körperstellen aufweist. [X.]iese Vorschrift zwingt - anders als die Beklagte annimmt - den Arzneimittelhersteller nicht dazu, HIV-Infizierte ungeachtet der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der konkreten Produktionsbedingungen und Tätigkeiten des HIV-Infizierten, von einer Tätigkeit im Reinraum auszuschließen. Ziff. 2.15 des [X.]-GMP Leitfadens führt die HIV-Infektion nicht als Tatbestand, der eine Tätigkeit im Reinraum absolut und in jedem Fall ausschließt, auf, sondern enthält lediglich eine Generalklausel, die einem HIV-Infizierten den Einsatz im Reinraum abhängig von den Umständen des Einzelfalls verwehrt.

aa) Auch wenn zugunsten der [X.] unterstellt wird, dass Ziff. 2.15 des [X.]-GMP Leitfadens als Mussvorschrift zu verstehen ist, ist dieser im Rang einer Verordnung stehende Leitfaden unionsrechtskonform, dh. im Hinblick auf § 241 Abs. 2 BGB gesetzeskonform zu interpretieren. Gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/94/[X.] der Kommission vom 8. Oktober 2003 zur Festlegung der Grundsätze und Leitlinien der Guten Herstellungspraxis für Humanarzneimittel und für zur Anwendung beim Menschen bestimmte Prüfpräparate ([X.] 2003/94/[X.]) dient der [X.]-GMP Leitfaden der Auslegung der Grundsätze und Leitlinien der Guten Herstellungspraxis. Art. 7 Abs. 5 [X.] 2003/94/[X.], den Ziff. 2.15 des [X.]-GMP Leitfadens auslegt, verlangt nur, dass [X.], die den durchzuführenden Tätigkeiten angepasst sind und insbesondere Vorschriften zur Gesundheit des Personals enthalten, erstellt und befolgt werden. Bei Beachtung dieses Anwendungsbefehls, der ausdrücklich auf die durchzuführende und damit konkrete Tätigkeit abstellt, fordert Ziff. 2.15 des [X.]-GMP Leitfadens im hier vorliegenden Zusammenhang nur, dass Vorkehrungen zu treffen sind, die - soweit praktisch möglich - sicherstellen, dass die Beschäftigten nicht an einer ansteckenden Krankheit leiden, deren Ansteckungsgefahr sich auf die konkrete Tätigkeit auswirkt. Nur dann, wenn bezogen auf die konkrete Tätigkeit eine Ansteckungs- bzw. Kontaminationsgefahr besteht, soll also eine Tätigkeit des Erkrankten unterbunden werden.

bb) In dieser Auslegung meinen Art. 5 [X.] 2000/78/[X.] und Ziff. 2.15 des [X.]-GMP Leitfadens bezogen auf den vorliegenden Fall letztlich dasselbe: [X.]er Arbeitgeber muss bei einem Behinderten, der an einer ansteckenden Krankheit leidet, die ihm zumutbaren Vorkehrungen treffen, um einerseits dem Behinderten eine (leidensgerechte) Tätigkeit zu ermöglichen, andererseits aber [X.] für Kollegen oder [X.]ritte, insbesondere die Empfänger der erzeugten Arzneimittel, mit der erforderlichen Sicherheit verhindern zu können.

b) [X.]amit wird von der [X.] nicht verlangt, sehenden Auges ein messbares, ernsthaftes Risiko einzugehen, mit HI-Viren kontaminierte Präparate in den Verkehr zu bringen und sich damit erheblichen, uU die Existenz des Betriebs gefährdenden Schadensersatzrisiken auszusetzen. [X.]eshalb ist auch ihre unternehmerische Entscheidungsfreiheit nicht in Frage gestellt. [X.]ementsprechend räumt der Kläger ausdrücklich ein, dass sein Einsatz im Reinraum ausgeschlossen sein dürfte, wenn eine Übertragungswahrscheinlichkeit bestehe. Bisher ist aber - und das rügt die Revision mit Recht - weder vorgetragen, geschweige denn festgestellt, dass es überhaupt ein messbares Risiko einer Kontamination gibt. [X.]as [X.] will gerade solchen, aus bloß diffusen Befürchtungen und der Weigerung des Arbeitgebers, die konkreten Risiken zu ermitteln und mögliche Änderungen der Arbeitsabläufe auch nur in Erwägung zu ziehen, resultierenden Benachteiligungen entgegenwirken. [X.]er Arbeitgeber darf sich, anders als das [X.] angenommen hat, gerade nicht darauf beschränken, ohne konkrete Prüfung der Umstände und Risiken den „sicheren Weg“ zu wählen.

3. [X.]er Umstand, dass es unstreitig und vom [X.] festgestellt ist, dass keine anderweitige Einsatzmöglichkeit des [X.] außerhalb des Reinraums bestand, entbindet die Beklagte nicht von der [X.]arlegung, inwieweit keine angemessenen Vorkehrungen getroffen werden konnten, die dem Kläger einen Einsatz auf dem vorgesehenen Arbeitsplatz im Reinraum ermöglicht hätten.

[X.] [X.]as angefochtene Urteil war aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. Ob die Klage begründet ist, vermag der [X.] nicht abschließend zu entscheiden. [X.]as [X.] hat die zur Beurteilung der Wirksamkeit der Wartezeitkündigung erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. [X.]ies wird es unter Beachtung nachstehender Erwägungen nachzuholen haben.

1. [X.]ie Beklagte hat zu ihren Produkten, den Produktionsbedingungen und der Tätigkeit des [X.] im Reinraum bisher nicht hinreichend konkret vorgetragen. Sie beruft sich im [X.] darauf, dass ihr ein noch so geringes Risiko nicht zuzumuten sei, ohne vorzutragen, ob überhaupt ein messbares Risiko bestand, dass es durch den Kläger zu einer Verunreinigung der Produkte der [X.] mit HI-Viren kommt. Es fehlt somit bereits am erforderlichen Ausgangspunkt für die Prüfung, ob und welche angemessene(n) Vorkehrungen ihr zumutbar sind.

a) [X.]ie Beklagte hat bisher lediglich vorgetragen, sie produziere radioaktive Medikamente für Krebspatienten, die intravenös verabreicht würden. Aus der von ihr vorgelegten Herstellungserlaubnis ergibt sich, dass es sich dabei um Arzneimittel für die Positronen-Emissions-Tomographie mit zwei verschiedenen Wirkstoffen handelt. [X.]ie Beklagte hat weiter vorgetragen, ihre Produkte seien nur zehn Stunden wirksam, so dass eine Überprüfung auf eine mikrobielle oder virale Verunreinigung vor der Anwendung unmöglich sei. Sie fertige im Rahmen einer sog. „aseptischen Herstellung“ und müsse deshalb mit sterilen Materialien arbeiten. [X.]ie Produktion des Medikaments, von dem sie mehr als 6,5 Millionen Einheiten im Jahr herstelle, erfordere die Arbeit mit angeschliffenen Hohlkanülen, Glasfläschchen und Aluminiumdeckeln, so dass Schnitt- und Stichverletzungen möglich seien, wobei es denkbar sei, dass diese nicht sofort bemerkt würden. Verletzungen der Arbeitnehmer und Verunreinigungen der Medikamente mit Blut seien möglich.

b) Zur Tätigkeit des [X.] hat die Beklagte nur vorgetragen, dass er Gefäße, in die das Medikament abgefüllt wird, sowie Produktionskassetten vorzubereiten hatte, die mit sterilen Gläschen mittels Spritzen befüllt und mittels nadelartiger Spikes entlüftet werden.

2. [X.]as [X.] wird vor seiner erneuten Entscheidung der [X.] Gelegenheit zu geben haben, diesen Vortrag zu substantiieren und insbesondere zur Möglichkeit, angemessene Vorkehrungen hinsichtlich des Einsatzes des [X.] im Reinraum zu treffen, vorzutragen.

a) [X.]ie Beklagte stellt in ihrem Vortrag bisher ausschließlich auf das Risiko ab, Patienten, denen von ihr produzierte Medikamente injiziert werden, könnten sich mit HI-Viren infizieren. Aus dem bisherigen Vortrag ergibt sich jedoch nicht, welche Maßnahmen die Beklagte trifft, wenn es zu den von ihr angesprochenen blutenden Schnitt- oder Stichverletzungen kommt. Eine aseptische Herstellung erscheint in diesen Fällen - unabhängig davon, ob der betroffene Arbeitnehmer an einer ansteckenden Krankheit, insbesondere HIV, leidet - ausgeschlossen. [X.]ie fraglichen Medikamente dürften zu vernichten sein.

b) Erforderlich ist konkreter Vortrag dazu, inwieweit bei blutenden Verletzungen - insbesondere bei den von der [X.] angesprochenen geringfügigen Verletzungen - oder auf andere Weise konkret und messbar das Risiko besteht, dass es zu (nicht entdeckbaren) Kontaminationen der hergestellten Medikamente kommen kann, und zusätzlich das Risiko besteht, dass ein solchermaßen verunreinigtes Medikament zu einer HIV-Infektion von Patienten führen kann, denen das Medikament injiziert wird. [X.]abei wird auch darzulegen sein, welches Risiko besteht, dass es überhaupt zu den von der [X.] genannten (schwach) blutenden Verletzungen kommt, ob und wie dieses Risiko - etwa durch das Tragen von Spezialhandschuhen - ausgeschlossen werden kann, ob es bei bestimmten Tätigkeiten im Reinraum höher ist als bei anderen und - falls ja - ob der Kläger mit anderen als solchen besonders risikobehafteten Tätigkeiten im Reinraum beschäftigt werden konnte.

3. Nach Maßgabe des ergänzten Vortrags der [X.] wird das [X.] zu prüfen haben, ob die Beklagte durch angemessene Vorkehrungen, dh. durch wirksame und praktikable, die Beklagte nicht unverhältnismäßig belastende Maßnahmen, den Einsatz des [X.] im Reinraum hätte ermöglichen können. Nur wenn das nicht der Fall war, ist die Kündigung wirksam. Bei dieser Prüfung wird es sich die zum Verständnis des Parteivorbringens erforderliche Sachkunde - ggf. auch über den Sachvortrag hinaus (vgl. [X.] [X.]ezember 1994 - [X.] - zu II 3 c der Gründe) - durch ein im Rahmen des Ermessens nach § 144 ZPO anzuordnendes Sachverständigengutachten verschaffen müssen. Sollte es bei seiner Entscheidung auf die Zumutbarkeit der Kosten der von der [X.] zu veranlassenden Maßnahmen ankommen, wird es neben der Finanzkraft der [X.] und der Frage, ob sie öffentliche Mittel in Anspruch hätte nehmen können, zu berücksichtigen haben, dass der Kläger erst kurz bei der [X.] beschäftigt war und diese für seine Behinderung nicht verantwortlich ist. [X.]as [X.] verlangt nicht, dass die Einstellung und Beschäftigung eines Behinderten für den Arbeitgeber zum „Zuschussgeschäft“ wird (vgl. [X.] 11. April 2013 - [X.]-335/11 ua. - [[X.]] Rn. 59 f.; zur Berücksichtigungsfähigkeit der Kosten bei der Frage der angemessenen Vorkehrungen allgemein vgl. [X.]/ [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 8 Rn. 34). [X.]as gilt insbesondere in der Wartezeit.

V. Ob dem Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] zusteht, hängt davon ab, ob die Kündigung wirksam ist.