Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.03.2019, Az. II ZR 244/17

Der am 28. März 1955 geborene Kläger war seit dem 1. September 2005 Geschäftsführer der [X.], die bis zum Jahre 2014 unter der Bezeichnung "[X.]" firmierte. Der Anstellungsvertrag vom 16. August 2005 (im Folgenden: Dienstvertrag) enthält zu der Vertragsdauer in § 7 folgende Regelung:

Der Dienstvertrag wurde mehrfach verlängert, zuletzt für die [X.] vom 31. August 2013 bis zum 31. August 2018. Im [X.] an die letzte Verlängerung wurde die Beklagte an einen Dritten veräußert und im [X.] wieder in den [X.] integriert. Am 1. August 2015 wurde die Beklagte an den Finanzinvestor                V.  verkauft. Mit Gesellschafterbeschluss vom 3. August 2015 wurde der Kläger als Geschäftsführer der [X.] abberufen und mit Schreiben vom 3. September 2015 widerruflich freigestellt. Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 erklärte die Beklagte unter Beifügung des Gesellschafterbeschlusses der [X.] vom selben Tag die Kündigung des Dienstvertrags des [X.] zum 31. Dezember 2016. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger vor Ablauf des Monats Juni 2016 zu.

Der Kläger verlangt mit seiner Klage die Feststellung, dass sein Dienstvertrag durch die Kündigung vom 23. Juni 2016 nicht beendet wurde, insbesondere nicht zum 31. Dezember 2016. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 1665) hat im Wesentlichen ausgeführt: Das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis sei durch die Kündigung der [X.] vom 23. Juni 2016 zum 31. Dezember 2016 beendet worden.

Der Dienstvertrag des [X.] sei bis zum 31. August 2018 befristet. Nach § 7 Nr. 3 des [X.] könnten die Parteien das Dienstverhältnis unter den dort genannten Voraussetzungen mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende beenden, ohne dass es hierfür eines wichtigen Grundes bedürfe. Die Beklagte habe von dieser Kündigungsmöglichkeit in wirksamer Weise Gebrauch gemacht.

Die Regelung sei nicht nach § 7 Abs. 2 [X.] unwirksam, wobei dahinstehen könne, ob der Kläger als GmbH-Fremdgeschäftsführer vom persönlichen Anwendungsbereich des [X.] erfasst sei.

Die Unwirksamkeit nach § 7 Abs. 2 [X.] scheide nicht bereits gemäß § 2 Abs. 4 [X.] aus, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz Anwendung fänden. Diese Vorschrift sei auf Organmitglieder juristischer Personen nicht anwendbar.

Auch eine Benachteiligung im Sinne von § 7 Abs. 1 [X.] liege vor. Die Regelung in § 7 Nr. 3 des [X.] räume der [X.] ein Kündigungsrecht für den Fall des Erreichens einer bestimmten Altersgrenze durch den Kläger ein. Damit sei das Kündigungsrecht der [X.] an einen der in § 1 [X.] genannten Gründe, nämlich das Alter, geknüpft. Hierdurch werde der Kläger wegen seines Alters benachteiligt, weil ein solches Kündigungsrecht gegenüber einem jüngeren Geschäftsführer in der Person des [X.] nicht bestehen würde.

Die Ungleichbehandlung sei jedoch gemäß § 10 [X.] gerechtfertigt.

Werde eine Beendigung des [X.] für den Fall des Erreichens der gesetzlichen Regelaltersgrenze vereinbart, sei dies regelmäßig gemäß § 10 Satz 3 Nr. 5 [X.] gerechtfertigt. Die Klausel in § 7 Nr. 3 des [X.] begründe ein Kündigungsrecht der [X.] allerdings schon für einen deutlich früheren Zeitpunkt, nämlich den der Vollendung des 60. Lebensjahrs durch den Kläger. Die Vereinbarung einer Altersgrenze unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters für GmbH-Geschäftsführer sei jedenfalls dann grundsätzlich zulässig, wenn gewährleistet sei, dass dem Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens eine betriebliche Altersversorgung zustehe. Das Anforderungsprofil für Unternehmensleiter sei regelmäßig besonders hoch, weshalb vor dem Hintergrund betriebs- und unternehmensbezogener Interessen ein Bedürfnis nach der Vereinbarung von unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegender Altersgrenzen bestehe. Letzteres gelte auch deshalb, weil ein Unternehmen ein legitimes Interesse daran haben könne, frühzeitig einen Nachfolger in der Unternehmensleitung zu installieren. Jedenfalls dann, wenn eine Altersgrenze mit der betrieblichen Altersversorgung in der Weise kombiniert werde, dass dem Geschäftsführer für den Fall seines vorzeitigen Ausscheidens infolge der "[X.]" sofort eine betriebliche Altersversorgung zustehe, sei auch den berechtigten Interessen des Geschäftsführers an seiner [X.] Absicherung Rechnung getragen und daher eine Altersgrenze deutlich unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters als zulässig anzusehen. Dies ergebe sich aus § 10 Satz 1 und 2 [X.], weil eine "[X.]" unter den vorgenannten Voraussetzungen regelmäßig objektiv und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Ergänzend könne diese Sichtweise auf eine analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 [X.] gestützt werden, weil die betriebliche Altersversorgung bei [X.] regelmäßig eine vergleichbare Funktion wie die gesetzliche Rente bei "gewöhnlichen" Arbeitnehmern erfülle. Nach den vorgenannten Grundsätzen sei die Klausel in § 7 Nr. 3 des [X.] nicht gemäß § 7 Abs. 2 [X.] unwirksam.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme, die Kündigungsregelung in § 7 Nr. 3 des [X.] des [X.] sei nicht nach § 7 Abs. 2 [X.] unwirksam, beruht auf einer fehlerhaften Anwendung von § 10 [X.].

1. Die Vorschriften des [X.] sind auf den Streitfall anzuwenden. Dem steht nicht entgegen, dass die Altersgrenze in § 7 Nr. 3 des [X.] am 1. September 2005 und damit vor Inkrafttreten des [X.] am 18. August 2006 von den Parteien vereinbart wurde. Die Regelungen des [X.] sind auch auf Altersgrenzen anzuwenden, die vor Inkrafttreten des [X.] einzelvertraglich vereinbart wurden, wenn die Altersgrenze im Einzelfall erst mit oder wie vorliegend nach Inkrafttreten des [X.] erreicht wird. Nur wenn die Altersgrenze bereits vor dem 18. August 2006 erreicht wurde, gilt nach § 33 Abs. 1 [X.] altes Recht ([X.] 131, 113 Rn. 36 ff.; [X.], [X.], 1428 Rn. 28; [X.], 695 Rn. 31; Urteil vom 17. März 2016 - 8 [X.], juris Rn. 24).

2. Der sachliche Anwendungsbereich des [X.] ist eröffnet.

a) Die Vereinbarung der Möglichkeit, mit Eintritt in das 61. Lebensjahr das Dienstverhältnis des [X.] durch eine einseitige Erklärung mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende zu beenden, ist eine Entlassungsbedingung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. [X.] im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] sind insbesondere Kündigungen ([X.], [X.], 3113 Rn. 14; Urteil vom 17. März 2016 - 8 [X.], juris Rn. 26).

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Anwendung des [X.] auf den vorliegenden Sachverhalt nicht als durch § 2 Abs. 4 [X.] ausgeschlossen angesehen. Danach gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Der Ausschluss findet auf Kündigungen, die nicht dem [X.] unterfallen, keine Anwendung ([X.] 147, 60 Rn. 14 ff.; [X.] 152, 134 Rn. 23). Das [X.] findet auf einen Geschäftsführerdienstvertrag keine Anwendung ([X.], Beschluss vom 8. Januar 2007 - [X.], [X.], 910 Rn. 6; Urteil vom 10. Mai 2010 - [X.], [X.], 1288 Rn. 7).

3. Auch der persönliche Anwendungsbereich des [X.] ist eröffnet.

a) Die Anwendbarkeit des [X.] auf die Vereinbarung einer Entlassungsbedingung zwischen einer GmbH und ihrem Fremdgeschäftsführer ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 6 Abs. 3 [X.].

aa) Nach § 6 Abs. 3 [X.] gelten die Vorschriften des Abschnitts 2 des [X.] über den Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung (§ 6 bis § 18 [X.]) für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft. [X.] werden vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 [X.] nicht erfasst (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 110 Rn. 21).

bb) Etwas anderes ergibt sich nicht aus einer erweiternden europarechtskonformen Auslegung von § 6 Abs. 3 [X.] (Bauer/[X.], [X.], 993, 998 f.; aA MünchKomm[X.]/[X.], 8. Aufl., § 2 [X.] Rn. 8).

Aus den europarechtlichen Vorgaben lässt sich nicht ableiten, dass der Bereich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit zugleich die [X.] erfasst. In Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ([X.] 2000/78/[X.]) wird zwischen dem Zugang zur Erwerbstätigkeit (Buchst. a)) und den [X.] (Buchst. c)) unterschieden. Diese differenzierende Systematik der Richtlinie hat der [X.] Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.] umgesetzt. Wenn § 6 Abs. 3 [X.] dieser Differenzierung folgend nur von Zugang zur Erwerbstätigkeit spricht, wären die [X.] [X.]. § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nur dann von § 6 Abs. 3 [X.] erfasst, wenn man die Vorschrift entgegen ihres Wortlauts auslegen würde. Nach [X.]m Recht ist aber eine Auslegung gegen den Wortlaut und gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nicht zulässig ([X.], Beschluss vom 16. Mai 2013 - [X.], [X.], 1417 Rn. 42; Urteil vom 28. Oktober 2015 - [X.], [X.]Z 207, 209 Rn. 43, jeweils mwN). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den [X.] Rechtsvorschriften. Eine europarechtskonforme Auslegung darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen ([X.], Beschluss vom 16. Mai 2013 - [X.], [X.], 1417 Rn. 42 mwN). Damit findet die europarechtskonforme Auslegung einer nationalen Vorschrift ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten ([X.], Beschluss vom 16. Mai 2013 - [X.], [X.], 1417 Rn. 42; [X.], [X.], 911 Rn. 47, 56).

b) Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ist aber bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des [X.] über § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] eröffnet ist.

aa) Die durch die [X.]-Entscheidung des [X.] (Urteil vom 11. November 2010 - [X.], [X.], 2414 Rn. 39 ff., 51) aufgeworfene Frage, ob und inwieweit für den Personenkreis der Fremdgeschäftsführer einer GmbH über den Gesetzeswortlaut des § 6 Abs. 3 [X.] hinausgehend der Geltungs- und Schutzbereich des [X.] eröffnet ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Von einem Teil des Schrifttums wird die Auffassung vertreten, dass diesem Personenkreis als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] der arbeitsrechtliche Diskriminierungsschutz des [X.] zustehe und dieser nicht auf die Zugangsbedingungen nach § 6 Abs. 3 [X.] beschränkt sei (vgl. Fischer, [X.], 2329, 2331; Hohenstatt/[X.], [X.], 1989, 1990; [X.], NZA 2011, 950, 951; [X.], [X.] 2013, 601, 607; [X.]/[X.], GmbHR 2012, 188, 192 f.; [X.], [X.], 1296, 1297; Preis/Sagan, [X.], 26, 60 f.; [X.]/[X.], Festschrift [X.], 2008, S. 1315, 1329 f. - analoge Anwendung; Reiserer, [X.] 2011, 2262, 2265; [X.], [X.] 2011, 617, 622; Reufels/Molle, [X.] 2011, 281, 282 f.; [X.], EWiR 2011, 27, 28; [X.], [X.] 2011, 341, 342; BeckOGK/[X.], [X.], Stand: 1.9.2018, § 6 Rn. 78; [X.]/[X.], [X.]. 1.12.2018, [X.] § 6 Rn. 9; [X.]/[X.], 19. Aufl., § 6 [X.] Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 78. Aufl., § 6 [X.] Rn. 2; MünchKomm[X.]/[X.], 8. Aufl., § 2 [X.] Rn. 11; [X.]/Serr, [X.], 2018, § 6 [X.] Rn. 30; [X.] in Henssler/ Strohn, [X.], 4. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 101; [X.] in [X.], GmbHG, 4. Aufl., Anhang zu § 6 Rn. 36; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., Anhang zu § 6 Rn. 46, § 6 Rn. 34; [X.]/[X.]/Hohenstatt, GmbHG, 11. Aufl., § 35 Rn. 326; differenzierend [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 35 Rn. 256). Dem wird entgegengehalten, da sich aus der Richtlinie 2000/78/[X.] keine unmittelbaren Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die [X.] im Hinblick auf Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen über den Personenkreis der "Arbeitnehmer" hinausgehend aus unionsrechtlichen Gründen auch auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH zu erstrecken seien, verbleibe es bei der Geltung des [X.] in dem vom [X.]n Gesetzgeber durch § 6 Abs. 3 [X.] bestimmten Umfang (vgl. nur MünchKommGmbHG/[X.]/[X.], 3. Aufl., § 35 Rn. 263c mwN). Andere lehnen eine europarechtskonforme Auslegung wegen der Eindeutigkeit der Regelung in § 6 Abs. 3 [X.] ab (etwa Kalb in jurisPK-[X.], 8. Aufl., 2017, § 6 [X.] Rn. 23 mwN).

bb) Der Senat hat bisher offengelassen, ob ein Fremdgeschäftsführer, wie hier der Kläger, im Wege der Auslegung des § 6 Abs. 1 [X.] als Beschäftigter, insbesondere als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], angesehen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 110 Rn. 17). Er beantwortet die Frage dahin, dass ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] anzusehen ist, wie der Anwendungsbereich des [X.] über § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] wegen der Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags eröffnet ist. Eine solche Auslegung ist durch die seit der Entscheidung [X.] weiterentwickelte Rechtsprechung des [X.] in einer Weise geklärt, die keinen vernünftigen Zweifel offenlässt ("acte [X.]"), weshalb eine Vorlage an den [X.] nicht erforderlich ist (vgl.[X.]E 147, 364 Rn. 43 mwN).

(1) Da die Richtlinie 2000/78/[X.] in Art. 3 Abs. 1 c) den Arbeitnehmer vor Diskriminierungen durch [X.] als Teil der Arbeitsbedingungen schützen will, das [X.] die Richtlinie insoweit inhaltsgleich umgesetzt hat und die Richtlinie nicht auf den Arbeitnehmerbegriff des [X.]n Rechts verweist, ist der Begriff Arbeitnehmer in § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung des [X.] unionsrechtlich auszulegen (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Januar 2019 - 9 [X.], juris Rn. 14 z.[X.]. in [X.]).

Der Begriff des Arbeitnehmers findet in der Richtlinie 2000/78/[X.] bei der Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs in Artikel 3 keine Verwendung. Dort ist umfassender von - im Rahmen der auf die [X.] übertragenen Zuständigkeiten - allen Personen in öffentlichen und privaten Bereichen die Rede. Eine Eingrenzung findet indes durch die Bestimmung des sachlichen Geltungsbereichs statt. Die Richtlinie gilt nach Art. 3 Abs. 1 c) unter anderem in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der [X.] und des Arbeitsentgelts. Danach schützt die Richtlinie als Ausschnitt des weiten Personenbegriffs jedenfalls den von [X.] als Bestandteil der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen betroffenen Arbeitnehmer. Das [X.] dient der Umsetzung von vier [X.], unter anderem der Richtlinie 2000/78/[X.]. § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erfasst in Umsetzung des in Art. 3 Abs. 1 c) der Richtlinie definierten sachlichen Anwendungsbereichs ebenfalls die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der [X.] und des Arbeitsentgelts. Dadurch schützt der sachliche Anwendungsbereich des [X.], ebenso wie derjenige der Richtlinie 2000/78/[X.], jedenfalls den von [X.] als Bestandteil der Arbeitsbedingungen betroffenen Arbeitnehmer. Im Unterschied zur Richtlinie benennt das [X.] in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als geschützte Personengruppe unter dem allgemeinen Oberbegriff der Beschäftigten. Der [X.] Gesetzgeber hat den Begriff des Arbeitnehmers nicht definiert. Er lässt [X.] offen, die unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des [X.] unionsrechtlich zu füllen sind.

Die Rechtsprechung des [X.], wonach Organmitglieder keine Arbeitnehmer im Sinne der arbeitsrechtlichen Bestimmungen sind, sondern selbst Arbeitgeberfunktionen ausüben (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 9. November 1967 - [X.], [X.]Z 49, 30, 31 f.; Urteil vom 29. Januar 1981 - [X.], [X.]Z 79, 291, 292 f.; Urteil vom 10. Mai 2010 - [X.], [X.], 1288 Rn. 7, jeweils mwN; ebenso [X.], Beschluss vom 21. Januar 2019 - 9 [X.], juris Rn. 24 mwN z.[X.]. in [X.]), steht der Einordnung des Fremdgeschäftsführers einer GmbH als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht entgegen. Denn diese Rechtsprechung geht von dem im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgeblichen nationalen Arbeitnehmerbegriff aus. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist die Natur des Beschäftigungsverhältnisses nach nationalem Recht für die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts ohne Bedeutung ([X.], Urteil vom 11. November 2010 - [X.], [X.], 2414 Rn. 40 - [X.]; Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.]/14, [X.], 1555 Rn. 35 - [X.] mwN).

(2) Die Richtlinie und in ihrer Umsetzung das [X.] wollen einen breiten Personenkreis schützen. Dieses Ziel lässt es zu, den Fremdgeschäftsführer einer GmbH als vor Diskriminierung durch [X.] geschützten Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] anzusehen.

Bei der Auslegung nationaler Bestimmungen, die der Umsetzung von [X.] dienen, ist stets diejenige Auslegung zu wählen, die die Ziele der Richtlinie am besten verwirklicht (effet utile; vgl. [X.], Beschluss vom 5. Mai 2008 - [X.], [X.], 1018 Rn. 17- [X.]; Urteil vom 14. Juli 2011 - [X.], [X.], 371 Rn. 17; [X.], Urteil vom 17. September 2002 - [X.]/00, Slg. 2002, [X.] Rn. 28 mwN - [X.] "volle Wirkung"; vgl. auch [X.], Urteil vom 19. Januar 2010 - [X.]/07, NJW 2010, 427 Rn. 48- Seda Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co. KG; Urteil vom 19. April 2016- [X.]/14, [X.], 1085 Rn. 42 - Dansk Industri). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ergibt sich sowohl aus dem Titel und den Erwägungsgründen als auch aus dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/[X.], dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder "in Beschäftigung und Beruf" gleich behandelt wird, indem sie dem Betroffenen einen wirksamen Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe - darunter auch das Alter - bietet ([X.], Urteil vom 13. September 2011 - [X.]/09, [X.], 1882 Rn. 39 - [X.]; Urteil vom 6. Dezember 2012 - [X.]/11, [X.], 136 Rn. 32 - Odar; Urteil vom 28. Juli 2016 - [X.]/15, [X.], 1498 Rn. 32 - Kratzer, alle mwN). Diesem umfassenden Ziel entsprechend dürfen die Begriffe, die in der Umsetzung in nationales Recht den Anwendungsbereich dieser Richtlinie festlegen, darunter der in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] verwendete Begriff des Arbeitnehmers, nicht eng ausgelegt werden. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber hinter dem Schutzbereich der Richtlinie zurückbleiben wollte. Vielmehr formuliert er in der Gesetzesbegründung zu § 6 Abs. 1 [X.], erfasst würden alle Personen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung [X.] Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, BT-Drucks. 16/1780, S. 34).

(3) Dies vorausgesetzt ist bei europarechtskonformer Auslegung unter Berücksichtigung des durch den [X.] geprägten Arbeitnehmerbegriffs ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer [X.]. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] anzusehen, wie der Anwendungsbereich des [X.] über § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] wegen der Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags eröffnet ist.

(a) Der Begriff des Arbeitnehmers ist nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des [X.] anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen. In diesem Kontext besteht das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält ([X.], Urteil vom 11. November 2010 - [X.], [X.], 2414 Rn. 39 - [X.]; Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.]/14, [X.], 1555 Rn. 34 - [X.], beide mwN; Urteil vom 10. September 2015 - [X.]/14, [X.], 2340 Rn. 41 - [X.]).

Die Eigenschaft einer Person als Mitglied eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft als solche schließt es nicht aus, dass sich diese Person in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden [X.] befindet (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 2010 - [X.], [X.], 2414 Rn. 47 - [X.]; Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.]/14, [X.], 1555 Rn. 38 - [X.] mwN). Zu prüfen sind nämlich die Bedingungen, unter denen das Mitglied des Leitungsorgans bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Mitglieds und die Kontrolle, der es innerhalb der [X.] unterliegt, sowie die Umstände, unter denen es abberufen werden kann ([X.], Urteil vom 11. November 2010 - [X.], [X.], 2414 Rn. 47 - [X.]; Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.]/14, [X.], 1555 Rn. 38 - [X.]).

Ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der [X.] erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser [X.] ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, erfüllt die Voraussetzungen, um als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts zu gelten ([X.], Urteil vom 11. November 2010 - [X.], [X.], 2414 Rn. 51, 56 - [X.]; Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.]/14, [X.], 1555 Rn. 39 - [X.]; Urteil vom 10. September 2015 - [X.]/14, [X.], 2340 Rn. 45 ff. - [X.]).

(b) Auf der Grundlage dieser durch den [X.] entwickelten Kriterien ist der Kläger als Arbeitnehmer [X.]. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] anzusehen, was das nationale Gericht selbstständig zu prüfen hat (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 2010 - [X.], [X.], 2414 Rn. 33 ff. - [X.]; Urteil vom 10. September 2015 - [X.]/14, [X.], 2340 Rn. 46 f. - [X.]). Der Kläger war Mitglied der Unternehmensleitung der [X.] und erbrachte gegen Entgelt Leistungen gegenüber der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.]/14, [X.], 1555 Rn. 41 - [X.]; Urteil vom 10. September 2015 - [X.]/14, [X.], 2340 Rn. 41, 45 - [X.]), die ihn bestellt hatte und in die er als Fremdgeschäftsführer eingegliedert war. Als solcher befand er sich in einem Unterordnungsverhältnis zur [X.]. Nicht der Geschäftsführer, sondern die [X.]erversammlung trifft die für die Geschicke der [X.] wesentlichen Entscheidungen und setzt sie durch Weisungen an die Geschäftsführer um. Die [X.]erversammlung nimmt zudem ein umfassendes Prüfungs- und Überwachungsrecht gegenüber der Geschäftsführung wahr (vgl. §§ 37, 46 Nrn. 5, 6 und 8 GmbHG; vgl. [X.], Urteil vom 9. Januar 2019 - [X.]/18, Rn. 33 mwN z.[X.]. in [X.]Z), das vorliegend durch die Überwachung durch den Aufsichtsrat ergänzt wurde (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 111 Abs. 1 AktG). Die Bestellung des [X.] konnte gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich jederzeit widerrufen werden (zu diesen Erwägungen vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.]/14, [X.], 1555 Rn. 40 - [X.]; Urteil vom 10. September 2015 - [X.]/14, [X.], 2340 Rn. 41, 45 - [X.]). Ein solches Mitglied der Unternehmensleitung einer GmbH befindet sich - unbeschadet der Tatsache, dass es bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben über einen Ermessensspielraum verfügt, der über den eines Arbeitnehmers im Sinne des [X.]n Rechts hinausgeht - zu der [X.] in einem Unterordnungsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2015 - [X.]/14, [X.], 1555 Rn. 41 - [X.]).

cc) Dieser Auslegung steht § 6 Abs. 3 [X.] nicht entgegen. Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 [X.] ist darauf gerichtet, den Schutz vor Benachteiligungen aus den in § 1 [X.] genannten Gründen u.a. auf Geschäftsführer auszudehnen. Mit der dort getroffenen Anordnung der Geltung des zweiten Abschnitts des [X.], soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, wird der persönliche Anwendungsbereich des [X.] erweitert ([X.], Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 110 Rn. 19). Es ist nicht ersichtlich, dass damit der Schutz der Personen, für die die Vorschriften des [X.] bereits wegen § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] gelten, eingeschränkt werden soll.

4. Das Berufungsgericht hat zutreffend eine unmittelbare Benachteiligung des [X.] im Sinne von § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 1 [X.] bejaht. Die Regelung in § 7 Nr. 3 des [X.] räumt der [X.] ein Kündigungsrecht für den Fall des Erreichens einer bestimmten Altersgrenze durch den Kläger ein. Damit ist das Kündigungsrecht der [X.] an einen der in § 1 [X.] genannten Gründe, nämlich das Alter, geknüpft. Hierdurch wird der Kläger wegen seines Alters benachteiligt, weil ein solches Kündigungsrecht gegenüber einem jüngeren Geschäftsführer nicht bestehen würde.

5. Nicht frei von [X.] ist indes die Annahme des Berufungsgerichts, die Ungleichbehandlung des [X.] durch die Vereinbarung in § 7 Nr. 3 des [X.] sei vor dem Hintergrund betriebs- und unternehmensbezogener Interessen gemäß § 10 [X.] gerechtfertigt. Dem bisherigen [X.] lässt sich kein legitimes Ziel für eine unterschiedliche Behandlung des [X.] wegen seines Alters entnehmen. Es sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ein legitimes Ziel herleiten lässt.

a) Nach § 10 Satz 1 [X.] ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach Satz 2 der Vorschrift müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein.

aa) Derjenige, der sich auf die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters in einer vertraglichen Vereinbarung nach § 10 [X.] beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass mit der Ungleichbehandlung ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 [X.] angestrebt wird ([X.] 129, 181 Rn. 56; [X.] 141, 73 Rn. 19; [X.] 152, 134 Rn. 37; [X.], [X.], 1081 Rn. 50; [X.] 2016, 438 Rn. 23; [X.], 339 Rn. 20) und dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind ([X.], [X.], 1081 Rn. 50; [X.] 2016, 438 Rn. 23; [X.], 339 Rn. 20). Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast nicht mit allgemeinen Ausführungen. Vielmehr hat er substanziierten Sachvortrag zu leisten ([X.], [X.], 1081 Rn. 52; [X.] 2016, 438 Rn. 23; [X.], 339 Rn. 20). Dies entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 110 Rn. 55).

bb) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Ungleichbehandlung des [X.] wegen des Alters in § 7 Nr. 3 seines [X.] durch ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 [X.] gerechtfertigt war.

(1) Nach dem vom Berufungsgericht wiedergegebenen Vorbringen der [X.] hat diese sich zur Rechtfertigung einer Benachteiligung des [X.] gemäß § 10 [X.] auf betriebs- und unternehmensbezogene Interessen berufen. Dabei handelt es sich um eine pauschale, einer Überprüfung nicht zugänglichen Behauptung. Nichts anderes gilt für das schriftsätzliche Vorbringen der [X.], zu den anerkennenswerten betriebs- und unternehmensbezogenen Interessen könne auch das Interesse gehören, langfristig zusammen arbeiten zu wollen. Dementsprechend wäre es nach Auffassung der [X.] sogar zulässig gewesen, das Dienstverhältnis des [X.] zu kündigen, um längerfristig mit einem anderen Geschäftsführer zusammen zu arbeiten, da eine Zusammenarbeit mit dem Kläger allenfalls noch für einen sehr begrenzten Zeitraum möglich gewesen wäre. Die Beklagte stellt bereits keinen Bezug zwischen diesen hypothetischen Ausführungen und der Vereinbarung in § 7 Nr. 3 des [X.] her.

(2) Den vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung herangezogenen Umständen, die im [X.] keine Entsprechung finden, kann ebenfalls kein legitimes Ziel entnommen werden.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Anforderungsprofil für Unternehmensleiter sei regelmäßig besonders hoch, weshalb vor dem Hintergrund betriebs- und unternehmensbezogener Interessen ein Bedürfnis nach der Vereinbarung von unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegenden Altersgrenzen bestehe. Der von dem Berufungsgericht gebildete Erfahrungssatz existiert nicht. Gerade Ältere können über besondere Stärken, insbesondere über fachliche Erfahrung als Resultat langjähriger Tätigkeit verfügen, die sie für bestimmte anspruchsvolle Aufgaben in besonderem Maße geeignet machen (vgl. [X.], [X.] 2016, 438 Rn. 26).

Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, ein Bedürfnis nach der Vereinbarung von unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegenden Altersgrenzen bestehe auch deshalb, weil ein Unternehmen ein legitimes Interesse daran haben könne, frühzeitig einen Nachfolger in der Unternehmensleitung zu installieren. Auch diese allgemeine Überlegung des Berufungsgerichts wird in keinen konkreten Bezug zu der vom Kläger ausgeübten Geschäftsführertätigkeit gebracht, so dass eine Überprüfung, ob mit der Ungleichbehandlung des [X.] wegen des Alters in § 7 Nr. 3 seines [X.] ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 [X.] angestrebt wurde, nicht möglich ist.

b) Zu Unrecht stützt sich das Berufungsgericht ergänzend auf eine analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 [X.], weil die betriebliche Altersversorgung bei [X.] regelmäßig eine vergleichbare Funktion wie die gesetzliche Rente bei "gewöhnlichen" Arbeitnehmern erfülle.

§ 10 Satz 3 Nr. 5 [X.] ist nicht unmittelbar anwendbar. Danach ist eine Vereinbarung grundsätzlich zulässig, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann, wobei § 41 [X.] unberührt bleibt. Im vorliegenden Fall geht es gerade um eine Beendigung des [X.] durch Kündigung, für die § 10 Satz 3 Nr. 5 nicht gilt ([X.] 152, 134 Rn. 39). Eine analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 [X.] auf die Kündigungsregelung in § 7 Nr. 3 des Geschäftsführerdienstvertrags des [X.] scheitert bereits daran, dass die Norm gegen ihren Wortlaut ("ohne Kündigung") angewendet werden müsste.

III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). Da das Berufungsgericht das Vorbringen der [X.] zu einem legitimen Ziel der vertraglichen Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit und der Kündigung im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat ausreichen lassen, hatte die Beklagte keine Veranlassung, weiter vorzutragen. Dazu wird ihr im wiedereröffneten Verfahren unter Beachtung der Vorgaben des Senats Gelegenheit gegeben werden müssen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters jedenfalls insoweit rechtfertigen können, wie sie sich als Teil eines sozialpolitischen (Gesamt-)Ziels darstellen (vgl. [X.], Urteil vom 5. März 2009- [X.]/07, [X.] 2009, 340 Rn. 46; Urteil vom 18. November 2010 - [X.]/09 u.a., [X.], 42 Rn. 68 - [X.]; [X.] 152, 134 Rn. 36 a.E.).