Bundesgerichtshof, EuGH-Vorlage vom 03.03.2016, Az. I ZB 2/15

A. Die Antragstellerin, die [X.], ist Rechtsnachfolgerin der [X.] und Slowakischen Föderativen Republik (im Folgenden: [X.]). Die Antragsgegnerin ist eine [X.] Versicherungsgruppe.

[X.] schlossen die [X.] und das [X.] (im [X.]) mit Wirkung zum 1. Oktober 1992 ein Abkommen über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Investitionen ("[X.]", im Folgenden [X.]). In Art. 3 Abs. 1 [X.] sicherten die Vertragsparteien zu, die Investitionen von Investoren der anderen Vertragspartei fair und gerecht zu behandeln sowie deren Betrieb, Verwaltung, Erhaltung, Nutzung, Genuss oder Veräußerung durch diese Investoren nicht durch unbillige oder diskriminierende Maßnahmen zu beeinträchtigen. Nach Art. 4 [X.] gewährleistete jede Vertragspartei den freien Transfer von Zahlungen, die mit einer Investition im Zusammenhang stehen, wie insbesondere Gewinnen, Zinsen und Dividenden, in frei konvertierbarer Währung und ohne unangemessene Beschränkung oder Verzögerung.

Art. 8 [X.] enthält - in [X.] Übersetzung - folgende Regelung:

Die Antragstellerin trat als Rechtsnachfolgerin der [X.] am 1. Januar 1993 in deren Rechte und Pflichten aus dem [X.] ein. Mit Wirkung zum 1. Mai 2004 wurde sie Mitglied der [X.].

Im Zuge einer Reform des Gesundheitswesens öffnete die Antragstellerin im Jahr 2004 den [X.] Markt für in- und ausländische Anbieter von privaten Krankenversicherungen. Daraufhin wurde die Antragsgegnerin in der [X.] als Krankenversicherer zugelassen. Sie gründete dort die [X.], in die sie nach eigenen Angaben im Laufe des Jahres 2006 umgerechnet etwa 72 Millionen € als Bareinlage einbrachte und über die sie private Krankenversicherungen anbot. Nach einem Regierungswechsel im [X.] machte die Antragstellerin die Liberalisierung des [X.] teilweise rückgängig. Sie verbot mit Gesetz vom 12. Dezember 2006 den Einsatz von Versicherungsmaklern, mit Gesetz vom 25. Oktober 2007 die Ausschüttung von Gewinnen aus dem Krankenversicherungsgeschäft und mit Gesetz vom 28. April 2009 die Veräußerung von [X.]. Mit Urteil vom 26. Januar 2011 stellte das [X.] Verfassungsgericht fest, dass das gesetzliche Verbot von Gewinnausschüttungen verfassungswidrig war. Die Antragstellerin ließ mit der am 1. August 2011 in [X.] getretenen gesetzlichen Neuregelung des Krankenversicherungswesens Gewinnausschüttungen wieder zu.

Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, aufgrund der gesetzlichen Regulierungsmaßnahmen der Antragstellerin sei ihr ein Schaden in zweistelliger Millionenhöhe entstanden. Sie hat im Oktober 2008 ein Schiedsverfahren gegen die Antragstellerin eingeleitet, in dem sie diese wegen der Verletzung ihrer Rechte aus dem [X.] auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat. Im Schiedsverfahren ist in Abstimmung mit den Parteien [X.] als Ort des Verfahrens festgelegt worden.

Die Antragstellerin hat im Schiedsverfahren die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts gerügt. Sie hat angeführt, mit ihrem Beitritt zur [X.] sei das in Art. 8 Abs. 2 [X.] enthaltene Angebot zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung unwirksam geworden, weil es mit dem [X.]srecht nicht vereinbar und deshalb unanwendbar sei. Das Schiedsgericht hat mit Zwischenentscheid vom 26. Oktober 2010 seine Zuständigkeit bejaht. Den dagegen gerichteten Antrag der Antragstellerin auf Feststellung der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts hat das [X.] [X.] mit Beschluss vom 10. Mai 2012 - 26 [X.] 11/10 ([X.] 2013, 119) zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist mit der Maßgabe erfolglos geblieben, dass der [X.] den gegen den Zwischenentscheid gerichteten Antrag nach Erlass des Schiedsspruchs in der Hauptsache als unzulässig zurückgewiesen hat ([X.], Beschluss vom 30. April 2014 - [X.] 37/12, [X.] 2014, 200).

Mit Schiedsspruch vom 7. Dezember 2012 hat das Schiedsgericht die Antragstellerin zur Zahlung von 22,1 Millionen € nebst Zinsen verurteilt. Die Antragstellerin hat beim [X.] die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt. Das [X.] hat den Antrag zurückgewiesen (OLG [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 26 Sch 3/13, juris). Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs weiterverfolgt. Die Antragsgegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Der Erfolg der Rechtsbeschwerde hängt von der Auslegung der Art. 344, 267 und 18 Abs. 1 A[X.] ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 3 A[X.] eine Vorabentscheidung des [X.]s der [X.] einzuholen.

I. Das [X.] hat keinen Grund zur Aufhebung des Schiedsspruchs gesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] sei gültig, weil sie mit dem [X.]srecht vereinbar sei. Sie verstoße nicht gegen die in Art. 344 A[X.] vorgesehene Ausschließlichkeit der unionsrechtlichen Streitbeilegungsmechanismen, weil die [X.] für Streitigkeiten zwischen einem privaten Investor und einem Mitgliedstaat kein spezifisches Gerichtsverfahren vorsähen. Art. 344 A[X.] stelle keine allgemeine „[X.]“ für den [X.] der [X.] dar. Mit Art. 267 A[X.] sei die [X.] ebenfalls vereinbar. Dem Schiedsgericht sei zwar bei entscheidungserheblichen Fragen über die Auslegung oder Anwendung von [X.]srecht keine Vorlage an den [X.] der [X.] möglich. Nach der Rechtsprechung des [X.]s genüge aber die Überprüfung eines Schiedsspruchs durch die staatlichen Gerichte anhand des im nationalen Recht für seine Aufhebung oder die Versagung seiner Anerkennung vorgesehenen eingeschränkten Kontrollmaßstabs, um die einheitliche Auslegung und Anwendung des [X.]srechts in den Mitgliedstaaten - gegebenenfalls mithilfe eines Vorabentscheidungsersuchens der staatlichen Gerichte an den [X.] - sicherzustellen. Die Unwirksamkeit der [X.] ergebe sich ferner nicht aus einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 18 A[X.]. Eine mögliche Diskriminierung von Investoren aus anderen Mitgliedstaaten führe nicht zur Unwirksamkeit der [X.] zulasten der Antragsgegnerin, sondern allenfalls zu ihrer Ausdehnung auf Investoren aus allen Mitgliedstaaten der [X.].

[X.] sei nicht wegen Verstoßes gegen zum ordre public gehörender unionsrechtlicher Bestimmungen aufzuheben. Die fehlende Vorlageberechtigung des Schiedsgerichts sei mit Art. 267 A[X.] vereinbar. Das Schiedsgericht habe auch nicht den Anwendungsvorrang des [X.]srechts missachtet. Der zur Begründung des Schadensersatzanspruchs herangezogene Art. 3 Abs. 1 [X.] sei insbesondere mit der unionsrechtlich gewährleisteten Freiheit des [X.]ital- und Zahlungsverkehrs vereinbar. Soweit das Schiedsgericht eine Verletzung von Art. 4 [X.] festgestellt habe, könne das [X.] im Blick auf die unionsrechtlichen Befugnisse zur Einschränkung des [X.]ital- und Zahlungsverkehrs unionsrechtskonform ausgelegt werden; im Übrigen habe das Schiedsgericht die Anordnung der Schadensersatzzahlung nicht auf Art. 4 [X.] gestützt. Ein Verstoß gegen den ordre public ergebe sich nicht aus einer Verletzung des Anspruchs der Antragstellerin auf rechtliches Gehör. Das Schiedsgericht habe bei der Feststellung der Schadenshöhe, die es anhand der von der Antragsgegnerin auf die Investitionssumme hypothetisch zu zahlenden Kreditzinsen geschätzt habe, keinen entscheidungserheblichen Vortrag der Antragstellerin übergangen.

II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1, § 575 ZPO). Für ihren Erfolg kommt es darauf an, ob die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] nicht angewendet werden kann, weil sie mit Art. 344, Art. 267 oder Art. 18 A[X.] unvereinbar ist und es deshalb an der Zuständigkeit des Schiedsgerichts fehlt.

1. Ein Schiedsspruch kann gemäß § 1059 Abs. 2 ZPO nur aufgehoben werden, wenn einer der in dieser Vorschrift bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Als [X.] kommt im Streitfall in Betracht, dass die Schiedsvereinbarung wegen Verstoßes gegen [X.]srecht ungültig ist.

a) Die Bestimmung des § 1059 ZPO ist im Streitfall anwendbar, weil es sich bei der Entscheidung des Schiedsgerichts vom 7. Dezember 2012 um einen inländischen Schiedsspruch handelt. Nach § 1025 Abs. 1 ZPO sind die Vorschriften der §§ 1025 bis 1066 ZPO anzuwenden, wenn der Ort des Schiedsverfahrens im Sinne des § 1043 Abs. 1 ZPO in [X.] liegt. Die Parteien haben gemäß § 1043 Abs. 1 Satz 1 ZPO [X.] als Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens festgelegt.

b) Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO ist ein Schiedsspruch unter anderem dann aufzuheben, wenn die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, ungültig ist.

Die vorliegend maßgebliche Schiedsvereinbarung ist gemäß Art. 8 Abs. 2 [X.] durch den Antrag der Antragsgegnerin auf Einleitung des Schiedsverfahrens vom 1. Oktober 2008 abgeschlossen worden. Die Bestimmung des Art. 8 Abs. 2 [X.] stellt eine Vereinbarung zugunsten der Investoren der beteiligten Vertragsstaaten dar, die diesen die Wahlmöglichkeit eröffnet, ob sie bei einer [X.] gegen den anderen Vertragsstaat ein Schiedsverfahren oder ein Verfahren vor einem staatlichen Gericht einleiten (vgl. BayObLG, [X.] 1999, 255, 267; [X.], [X.] 2006, 331, 333; OLG [X.], [X.] 2013, 119, 122). Art. 8 Abs. 2 [X.] enthält ein Angebot der Vertragsstaaten zum Abschluss von [X.] mit den Investoren des anderen Vertragsstaats, das der jeweilige Investor ausdrücklich oder konkludent annehmen kann (vgl. [X.], [X.] 2006, 331, 333 f.; [X.], [X.], 649, 650; [X.], [X.] in Investitionsschutzabkommen, 2010, [X.]). Dieses Angebot hat die Antragsgegnerin, wie das [X.] in seinem Beschluss vom 10. Mai 2012 zutreffend erkannt hat, durch Einleitung des Schiedsverfahrens angenommen (vgl. OLG [X.], [X.] 2013, 119, 122).

Nachdem sich das Schiedsgericht erst nach dem Beitritt der Antragstellerin zur [X.] konstituiert hat, ist nach Art. 8 Abs. 6 [X.] für das Schiedsverfahren als geltendes Recht der Antragstellerin insbesondere das auf ihrem Gebiet vorrangig geltende [X.]srecht maßgeblich. Das gilt auch für die Beurteilung der Frage, ob die Zuständigkeit des Schiedsgerichts durch die Schiedsvereinbarung wirksam begründet werden konnte oder ob die Schiedsvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen [X.]srecht unwirksam ist.

2. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, die Möglichkeit der Antragstellerin, eine [X.] mit der Antragsgegnerin nach Art. 8 Abs. 2 [X.] von einem Schiedsgericht klären zu lassen, sei mit dem in Art. 344 und 267 A[X.] verankerten Rechtsschutzsystem der [X.] und dem in Art. 18 A[X.] normierten Diskriminierungsverbot unvereinbar.

Soweit die Rechtsbeschwerde die Aufhebung des Schiedsspruchs mit einem Verstoß gegen die öffentliche Ordnung begründen will (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO), weil das Schiedsgericht keine Vorabentscheidung des [X.]s der [X.] nach Art. 267 A[X.] habe einholen können, es die vorrangig anzuwendenden unionsrechtlichen Bestimmungen zur [X.]italverkehrsfreiheit unberücksichtigt gelassen und bei der Schadensberechnung den Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör verletzt habe, sieht der [X.] keinen Grund, der eine Aufhebung des Schiedsspruchs rechtfertigen kann. Von einer näheren Begründung im Rahmen des vorliegenden [X.] sieht der [X.] ab.

3. Seit dem Beitritt der Antragstellerin zur [X.] mit Wirkung zum 1. Mai 2004 stellt das [X.] ein unionsinternes Abkommen zwischen Mitgliedstaaten dar. Nach der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] gehen die unionsrechtlichen Bestimmungen auf den von ihnen geregelten Gebieten den vor ihrem Inkrafttreten vereinbarten Regelungen in anderen Abkommen zwischen den Mitgliedstaaten im Kollisionsfall vor (vgl. [X.], Urteil vom 27. September 1988 - 235/87, [X.]. 1988, 5589 Rn. 22 - [X.], [X.]). Ein von einem Mitgliedstaat mit einem anderen Staat geschlossenes Abkommen kann nach Beitritt des anderen Staats zur [X.] im Verhältnis zwischen diesen [X.] keine Anwendung mehr finden, wenn es dem [X.]srecht widerspricht (vgl. [X.], Urteil vom 10. November 1992 - C-3/91, [X.]. 1992, [X.] = [X.]. 1993, 76 Rn. 8 - Exportur; Urteil vom 8. September 2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 143 Rn. 98 - [X.]; Urteil vom 21. Januar 2010 - [X.]/07, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 217 Rn. 44 - [X.]/[X.]).

Die Frage, ob eine [X.] in einem unionsinternen [X.], durch die sich ein Mitgliedstaat im Streit mit einem Investor der Entscheidung eines Schiedsgerichts unterworfen hat, mit dem [X.]srecht und insbesondere mit den Art. 344, 267 und 18 A[X.] vereinbar oder wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unanwendbar ist, hat der [X.] der [X.] bislang nicht beantwortet. Seiner Rechtsprechung kann eine Antwort auch nicht mit ausreichender Sicherheit entnommen werden. Nach Ansicht der [X.] dürfen Schiedsgerichte aufgrund solcher [X.]n nicht über Streitigkeiten zwischen Privaten und einem Mitgliedstaat entscheiden (vgl. [X.], [X.] Brief vom 15. Mai 2014 im Schiedsverfahren [X.]/[X.] - [X.]. 2013-6, Rn. 40). Der [X.] neigt jedoch dazu, die Frage im gegenteiligen Sinne zu entscheiden.

4. Im Streitfall stellt sich zunächst die Frage, ob die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] gegen Art. 344 A[X.] verstößt. Die Rechtsbeschwerde führt dazu aus, das an die Mitgliedstaaten gerichtete Verbot, sich bei Streitigkeiten mit unionsrechtlichem Bezug anderer als der in den [X.]n vorgesehenen Verfahren zu bedienen, erfasse alle Streitigkeiten unter Beteiligung eines Mitgliedstaats, die die Anwendung und Auslegung von [X.]srecht beträfen. Die Bestimmung des Art. 344 A[X.] diene der umfassenden Sicherung der Zuständigkeit des [X.]s der [X.] für solche Fragen. Dessen ausschließliche Entscheidungskompetenz werde gefährdet, wenn sich ein Mitgliedstaat in einem internationalen Abkommen - wie vorliegend in Art. 8 Abs. 2 [X.] - für Auseinandersetzungen mit Privaten, bei denen die Verletzung von [X.]srecht in Betracht komme, der Zuständigkeit eines nicht nach Art. 267 A[X.] vorlageberechtigten Schiedsgerichts unterwerfe. Die Antragsgegnerin hat sich in ihrer [X.] unter anderem auf die in Art. 63 A[X.] (Art. 56 [X.]) gewährleistete [X.]italverkehrsfreiheit berufen.

Nach Ansicht des [X.]s erfasst das in Art. 344 A[X.] enthaltene Gebot jedoch nicht die Möglichkeit, eine Streitigkeit zwischen einer juristischen Person des Privatrechts (hier der Antragsgegnerin) und einem Mitgliedstaat (hier der Antragstellerin) vor einem Schiedsgericht auszutragen. Diese Frage erscheint jedoch noch nicht abschließend geklärt, so dass nach Art. 267 Abs. 3 A[X.] eine Vorlage an den [X.] der [X.] geboten ist.

a) Gemäß Art. 344 A[X.] sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als hierin vorgesehen zu regeln. Eine inhaltsgleiche Regelung fand sich im bei Erhebung der [X.] gültigen Art. 292 [X.].

b) Nach Ansicht des [X.]s ist die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] keine Regelung einer Streitigkeit im Sinne von Art. 344 A[X.]. Die Bestimmung erfasse nach Wortlaut, Systematik und Zielsetzung nur Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten, für deren Beilegung Art. 259 A[X.] das Vertragsverletzungsverfahren vorsehe. Diese Bewertung entspricht - soweit ersichtlich - der einhelligen Ansicht im [X.] Schrifttum (vgl. [X.], [X.] 2008, 222, 233; [X.], [X.], 851, 853; [X.], [X.] 2010, 295, 303; [X.], [X.] 2011, 128, 134; [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der [X.], Art. 344 A[X.] Rn. 25, Stand: September 2013; [X.] in von der [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., Art. 344 A[X.] Rn. 4). Der [X.] hält diese Auffassung für zutreffend.

aa) Der Wortlaut des Art. 344 A[X.] lässt allerdings keinen eindeutigen Schluss darauf zu, ob die Bestimmung auch für Streitigkeiten zwischen einer Person des Privatrechts und einem Mitgliedstaat gilt.

Die Vorschrift des Art. 344 A[X.] nennt allein die Mitgliedstaaten als Normadressaten. Sie bezieht sich aber - anders als Art. 273 A[X.] - nicht ausdrücklich auf "Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten". Auch ansonsten schließt der Wortlaut des Art. 344 A[X.] mangels Konkretisierung der Streitparteien Personen des Privatrechts nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich aus. Nichts anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung aus dem Gutachten des [X.]s der [X.] zum Entwurf eines internationalen Übereinkommens über die Schaffung eines für Rechtsstreitigkeiten über [X.] Patente und Gemeinschaftspatente zuständigen Gerichts (vgl. [X.], Gutachten vom 8. März 2011 - Gut 1/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.]. 2011, 309). Der [X.] hat darin zwar Streitigkeiten zwischen Einzelnen als nicht vom Anwendungsbereich des Art. 344 A[X.] erfasst angesehen (vgl. [X.], [X.]. 2011, 309 Rn. 63). Zu Streitigkeiten zwischen einem Einzelnen und einem Mitgliedstaat hat er sich aber nicht geäußert.

Die Erwähnung allein der Mitgliedstaaten im Wortlaut des Art. 344 A[X.] könnte allerdings darauf hindeuten, dass es sich bei den von dieser Bestimmung erfassten Streitigkeiten um solche zwischen Mitgliedstaaten handeln muss. Der [X.] der [X.] hat den Anwendungsbereich von Art. 344 A[X.] zwar auf Streitigkeiten zwischen den Mitgliedstaaten und der [X.] erstreckt (vgl. [X.], Gutachten 2/13 zum Entwurf des Vertrags über den Beitritt der [X.] zur Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten [[X.]] - C-2/13, [X.] Rn. 204 ff.). Bei der [X.] handelt es sich aber um den Zusammenschluss der Mitgliedstaaten. Im Einklang damit hat das Gericht der [X.] angenommen, ein Schiedsverfahren zwischen einem Mitgliedstaat und der Europäischen [X.] falle in den Anwendungsbereich des Art. 292 [X.] (vgl. EuG, Urteil vom 15. April 2011 - [X.]/08 Rn. 101 f. - [X.]/[X.]). Die Einbeziehung von Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten und der [X.] oder deren Organen in den Anwendungsbereich des Art. 344 A[X.] lässt mangels Vergleichbarkeit der Rechtsbeziehungen nach Ansicht des [X.]s indes keinen Rückschluss darauf zu, ob diese Vorschrift auch Streitigkeiten zwischen einem Mitgliedstaat und einem [X.]sbürger - wie vorliegend einem privaten Investor eines Mitgliedstaats - erfasst.

bb) Art. 344 A[X.] gilt nur für Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung der Verträge. Der [X.] hat Zweifel, ob diese Voraussetzung bei einer Streitigkeit der vorliegenden Art erfüllt ist, die ein Investor eines Mitgliedstaats auf der Grundlage eines bilateralen Investitionsschutzabkommens gegen einen anderen Mitgliedstaat führt.

Die Antragsgegnerin hat sich in ihrer [X.] zwar unter anderem auf die unionsrechtlich gewährleistete [X.]italverkehrsfreiheit berufen. Das Schiedsgericht, das sich erst nach dem Beitritt der Antragstellerin zur [X.] am 1. Mai 2004 konstituiert hatte, hatte gemäß Art. 8 Abs. 6 [X.] auch das [X.]srecht als geltendes Recht der Antragstellerin zu beachten und im Fall der Unvereinbarkeit von Regelungen des [X.] mit unionsrechtlichen Bestimmungen auf letztere zurückzugreifen. Grundlage für die Entscheidung des Schiedsgerichts waren aber zunächst die vertraglichen Verpflichtungen der Antragstellerin, die sie im [X.] hinsichtlich der Investoren aus den [X.] übernommen hat. Das Schiedsgericht hat die vertraglichen Pflichten der Antragstellerin als mit dem [X.]srecht vereinbar angesehen (vgl. Schiedsspruch Rn. 274 bis 276) und den Schadenersatzanspruch der Antragsgegnerin allein aus Art. 3 Abs. 1 [X.] hergeleitet (vgl. Schiedsspruch Rn. 283, 286 und 321).

Das könnte nach Ansicht des [X.]s dagegen sprechen, dass Art. 344 A[X.] die in Rede stehende [X.] erfasst. In diesem Sinne könnte auch die Entscheidung des [X.]s in der Sache "[X.]" zu verstehen sein. Danach soll es für einen Verstoß gegen Art. 344 A[X.] wohl nicht ausreichen, dass ein Schiedsgericht [X.]srecht als Auslegungskriterium für eine nicht dem [X.]srecht angehörende Bestimmung berücksichtigt. Vielmehr könnte ein Verstoß gegen Art. 344 A[X.] erst vorliegen, wenn Gegenstand der Entscheidung des Schiedsgerichts die Auslegung und Anwendung unionsrechtlicher Vorschriften selbst ist (vgl. [X.], Urteil vom 30. Mai 2006 - [X.]/03, [X.]. 2006, [X.] = [X.] 2006, 464 Rn. 140, 149 und 151 f. - [X.]/Irland [[X.]]).

cc) Gegen die Anwendbarkeit des Art. 344 A[X.] auf eine Streitigkeit zwischen einem Mitgliedstaat und einem Investor aus einem anderen Mitgliedstaat spricht nach Ansicht des [X.]s ferner der Umstand, dass eine solche Auseinandersetzung nicht in einem unionsgerichtlichen Verfahren ausgetragen werden kann.

Art. 344 A[X.] verpflichtet die Mitgliedstaaten, zur Beilegung von Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von [X.]srecht auf die in den [X.]n vorgesehenen Verfahren zur gerichtlichen Streitbeilegung zurückzugreifen (vgl. [X.], Gutachten 2/13, [X.] Rn. 202; [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.] aaO Art. 344 A[X.] Rn. 1 und 26). Im Hinblick auf die durch Art. 259 A[X.] eröffnete Möglichkeit eines Vertragsverletzungsverfahrens ist es den Mitgliedstaaten nach Art. 344 A[X.] untersagt, für unionsrechtliche Streitigkeiten untereinander die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zu vereinbaren (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn. 128 und 151 f. - [X.]/Irland [[X.]]; [X.], [X.] 2011, 128, 134; [X.], [X.] 24 [2007], 455, 459; [X.] in [X.]/[X.], [X.]/A[X.], 4. Aufl., Art. 344 A[X.] Rn. 1; [X.] in von der [X.]/[X.] aaO Art. 344 A[X.] Rn. 17).

Die [X.] sehen jedoch kein gerichtliches Verfahren vor, in dem ein Investor wie die Antragsgegnerin Schadensersatzansprüche geltend machen kann, die ihm aus einem unionsinternen [X.] gegen einen Mitgliedstaat erwachsen. Gemäß Art. 267 A[X.] kann (Absatz 2) oder muss (Absatz 3) ein nationales Gericht zwar in einer vor ihm geführten Streitigkeit zwischen einem privaten Investor und einem Mitgliedstaat gegebenenfalls eine Vorabentscheidung des [X.]s der [X.] über die Auslegung des [X.]srechts einholen. Dabei handelt es sich aber nach Ansicht des [X.]s - abweichend von der Auffassung der Europäischen [X.] (vgl. Schreiben des Kommissars [X.] an den [X.] Minister [X.] vom 18. Juni 2015, [X.] f.) - nicht um ein unionsvertragliches Streitbeilegungsverfahren im Sinne von Art. 344 A[X.], sondern um ein Zwischenverfahren zur Klärung einer entscheidungserheblichen Vorfrage des [X.]srechts in einem nationalen Streitbeilegungsverfahren.

dd) Der [X.] tritt der vom [X.] vertretenen Ansicht bei, dass Art. 344 A[X.] auf schiedsgerichtliche Streitigkeiten zwischen einem privaten Investor und einem Mitgliedstaat nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht anwendbar ist.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] dient Art. 344 A[X.] dazu, die in den [X.]n festgelegte Zuständigkeitsordnung und damit die Autonomie des Rechtssystems der [X.] zu gewährleisten, deren Wahrung der [X.] sichert (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn. 123, 152 und 154 - [X.]/Irland [[X.]]; Gutachten 2/13, [X.] Rn. 201). Die Alleinzuständigkeit des [X.]s der [X.] für die von Art. 344 A[X.] erfassten Streitigkeiten soll die einheitliche Auslegung des [X.]srechts sicherstellen (vgl. [X.], Das Verhältnis zwischen dem [X.] und den nationalen Gerichten, 2010, [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Kotzur, [X.]/A[X.], 5. Aufl., Art. 344 A[X.] Rn. 1; [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.] aaO Art. 344 A[X.] Rn. 3; [X.] in von der Groeben/ Schwarze/[X.] aaO Art. 344 A[X.] Rn. 1; [X.]/[X.], [X.]/A[X.], 2. Aufl., Art. 344 A[X.] Rn. 1). Zugleich ist Art. 344 A[X.] eine spezifische Ausprägung der in Art. 4 Abs. 3 [X.] verankerten allgemeineren Loyalitätspflicht der Mitgliedstaaten gegenüber dem [X.] der [X.] (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn. 169 - [X.]/Irland [[X.]]; Gutachten 2/13, [X.] Rn. 202).

Daraus kann nach Ansicht des [X.]s - abweichend vom Standpunkt der [X.] (vgl. Stellungnahme vom 7. Juli 2010, Rn. 24; [X.] Brief vom 15. Mai 2014, Rn. 44 f.; Schreiben vom 18. Juni 2015, [X.]) und der Rechtsbeschwerde - nicht hergeleitet werden, dass Art. 344 A[X.] die Entscheidungskompetenz des [X.]s der [X.] zur Auslegung des [X.]srechts für jegliche Streitigkeit schützt, in der [X.]srecht zur Anwendung oder Auslegung gelangen kann. Die Bestimmung des Art. 344 A[X.] schützt die ausschließliche Zuständigkeit des [X.]s der [X.] und die Autonomie des Rechtssystems der von den [X.]n vorgesehenen Verfahren in der Weise, dass die Mitgliedstaaten die Verfahren in Anspruch nehmen müssen, die dem [X.] der [X.] durch die [X.] zugewiesen sind (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn. 128 und 152 - [X.]/Irland [[X.]]; Gutachten 2/13, [X.] Rn. 201). Die Zuständigkeit des [X.]s der [X.] für die unionsvertraglich geregelten Verfahren wird durch das vorliegende Schiedsverfahren indes nicht beeinträchtigt, weil das [X.]srecht nicht vorsieht, dass eine Person des Privatrechts - wie vorliegend die Antragsgegnerin - einen Mitgliedstaat - wie vorliegend die Antragstellerin - vor dem [X.] der [X.] verklagen kann. Im Einklang damit hat der [X.] der [X.] im Hinblick auf die Schaffung eines Gerichts außerhalb der [X.]srechtsordnung, das über Streitigkeiten zwischen Einzelnen im Zusammenhang mit Patenten entscheiden sollte, keinen Verstoß gegen Art. 344 A[X.] angenommen, obwohl er seine Letztentscheidungskompetenz zur Auslegung und Anwendung des [X.]srechts als verletzt angesehen hat (vgl. [X.], [X.]. 2011, 309 Rn. 63 und 89).

Nach Ansicht des [X.]s ergibt sich aus der von der [X.] (vgl. Stellungnahme vom 7. Juli 2010, Rn. 25 bis 27; [X.] Brief vom 15. Mai 2014, Rn. 44) und der Rechtsbeschwerde angeführten Entscheidung "[X.]" des [X.]s der [X.] nicht, dass Art. 344 A[X.] zur Sicherung der Entscheidungskompetenz des [X.]s jedes Verfahren unter Beteiligung eines Mitgliedstaats verbietet, bei dem die Anwendung oder Auslegung von [X.]srecht im Raum steht. In dem dort zu beurteilenden Schiedsverfahren standen sich zwei Mitgliedstaaten wegen der Verletzung unionsrechtlicher Pflichten gegenüber. Der [X.] der [X.] hat darauf hingewiesen, dass die Streitigkeit unter einen der unionsvertraglichen [X.] im Sinne von Art. 292 [X.] fiel, nämlich das in Art. 227 [X.] (nunmehr Art. 259 A[X.]) vorgesehene Vertragsverletzungsverfahren (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn. 128 - [X.]/Irland [[X.]]). Ein unionsrechtliches Streitbeilegungsverfahren steht der Antragsgegnerin vorliegend nicht zur Verfügung.

5. Sollte die Vorlagefrage 1 verneint werden, stellt sich die Frage, ob die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] gegen Art. 267 A[X.] verstößt.

a) Die Rechtsbeschwerde führt an, das Schiedsgericht sei nicht berechtigt gewesen, dem [X.] der [X.] Fragen über die Auslegung und Anwendung von entscheidungsrelevanten unionsrechtlichen Bestimmungen vorzulegen. Durch ein nachfolgendes Aufhebungsverfahren werde eine Klärung durch den [X.] nicht gewährleistet, weil das zuständige staatliche Gericht - vorliegend das [X.] - den Schiedsspruch nur auf [X.]srechtsverstöße überprüfe, die dem ordre public widersprächen. Die Bedeutung des Art. 267 A[X.] für die einheitliche Auslegung und Anwendung des [X.]srechts werde ausgehöhlt, wenn sich die Antragstellerin und die [X.] als für die Einhaltung des [X.]srechts verantwortliche Mitgliedstaaten der Kontrolle durch die nationalen Gerichte und den [X.] der [X.] entzögen, indem sie sich für Klagen privater Investoren der Entscheidungsbefugnis eines nicht nach Art. 267 A[X.] vorlageberechtigten Schiedsgerichts unterwürfen.

b) Wird eine Frage über die Auslegung der [X.] einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 A[X.] diese Frage dem [X.] der [X.] zur Entscheidung vorlegen. Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht nach Art. 267 Abs. 3 A[X.] zur Anrufung des [X.]s verpflichtet. Eine inhaltsgleiche Vorschrift fand sich in dem bei Erhebung der [X.] geltenden Art. 234 [X.].

c) Nach der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] ist das in Art. 267 A[X.] vorgesehene Vorabentscheidungsverfahren ein Schlüsselelement des Gerichtssystems der [X.]. Es soll durch die Zusammenarbeit der nationalen Gerichte mit dem [X.] die einheitliche Auslegung des [X.]srechts gewährleisten, damit seine Kohärenz, volle Geltung und Autonomie sicherstellen sowie letztlich den eigenen Charakter des durch die [X.] geschaffenen Rechts ermöglichen (vgl. [X.], Gutachten 2/13, [X.] Rn. 176). Der durch Art. 267 A[X.] festgelegte Vorabentscheidungsmechanismus soll unterschiedliche Auslegungen des von den nationalen Gerichten anzuwendenden [X.]srechts verhindern und die Anwendung dieses Rechts gewährleisten, indem die nationalen Gerichte ein unbeschränktes Recht oder sogar die Verpflichtung zur Vorlage an den [X.] haben, wenn sie der Auffassung sind, dass ein bei ihnen anhängiges Verfahren Fragen der Auslegung oder der Gültigkeit der unionsrechtlichen Bestimmungen aufwirft, die einer Entscheidung durch diese Gerichte bedürfen. Auf diese Weise soll Art. 267 A[X.] sicherstellen, dass das durch die [X.] geschaffene Recht unter allen Umständen in allen Mitgliedstaaten die gleiche Wirkung hat (vgl. [X.], [X.]. 2011, 309 Rn. 83).

Der [X.] der [X.] sieht seine Kompetenz zur Auslegung des [X.]srechts bereits gefährdet, wenn ihre Beeinträchtigung in einer abweichenden Verfahrensordnung angelegt ist, ohne dass eine Beeinträchtigung schon tatsächlich erfolgt sein muss (vgl. zu Art. 344 A[X.] [X.], Gutachten 2/13, [X.] Rn. 207 f.). Ohne Bedeutung ist daher insoweit, dass im Streitfall das Schiedsgericht keine Zweifel an der Vereinbarkeit des [X.] mit dem [X.]srecht hatte (vgl. Zwischenentscheid Rn. 245; Schiedsspruch Rn. 275 f.) und sich ihm keine entscheidungserhebliche Frage über die Auslegung von [X.]srecht stellte.

d) Ob Art. 267 A[X.] einer Vertragsklausel entgegensteht, in der ein Mitgliedstaat darin einwilligt, eine Streitigkeit mit einem Investor eines anderen Mitgliedstaats vor einem Schiedsgericht auszutragen, hat der [X.] der [X.] bislang nicht entschieden. Im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des [X.]s ist der [X.] der Ansicht, dass die in Art. 8 Abs. 2 [X.] vorgesehene Möglichkeit, bei einer [X.] ein Schiedsgericht anzurufen, mit Art. 267 A[X.] vereinbar ist.

aa) Der [X.] geht davon aus, dass das Schiedsverfahren für sich allein nicht geeignet war, die von Art. 267 A[X.] bezweckte Einheitlichkeit der Anwendung des [X.]srechts sicherzustellen. Das Schiedsgericht hatte nach Art. 8 Abs. 6 [X.] zwar das [X.]srecht zu beachten und es im Kollisionsfall als vorrangiges Recht anzuwenden. Es hatte aber nicht die Möglichkeit, bei entscheidungserheblichen Fragen über die Auslegung von [X.]srecht eine Vorabentscheidung des [X.]s der [X.] einzuholen.

(1) Das auf der Grundlage von Art. 8 [X.] eingerichtete Schiedsgericht stellt nach Ansicht des [X.]s unzweifelhaft kein Gericht dar, das nach Art. 267 A[X.] zur Vorlage an den [X.] berechtigt war.

Der [X.] der [X.] sieht ein von Privaten vertraglich eingerichtetes Schiedsgericht nicht als vorlageberechtigtes Gericht an, weil für die Vertragsparteien ohne die Schiedsvereinbarung weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Verpflichtung besteht, ihre Streitigkeiten vor ein Schiedsgericht zu bringen, und die Träger der öffentlichen Gewalt des betreffenden Mitgliedstaats weder in die Entscheidung einbezogen sind, den Weg der Schiedsgerichtsbarkeit zu wählen, noch von Amts wegen in den Ablauf des Schiedsverfahrens eingreifen können (vgl. [X.], Urteil vom 23. März 1982 - 102/81, [X.]. 1982, 1095 = NJW 1982, 1207 Rn. 11 f. - [X.]; Urteil vom 1. Juni 1999 - [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.] 1999, 565 Rn. 34 und 40 - Eco Swiss; Urteil vom 27. Januar 2005 - [X.]/04, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 319 Rn. 13 und 15 - Denuit und Cordenier; Urteil vom 12. Juni 2014 - [X.]/13, juris Rn. 27 - Ascendi).

Danach ist nach Ansicht des [X.]s das auf der Grundlage des unionsinternen [X.] gebildete Schiedsgericht ebenfalls kein nach Art. 267 Abs. 2 A[X.] vorlageberechtigtes Gericht ([X.], [X.] 2008, 222, 224; aA [X.], [X.] 2010, 295, 314 ff., 326). Der Antragsgegnerin stand frei, ob sie die Antragstellerin vor einem Schiedsgericht oder einem staatlichen Gericht verklagte. Das Schiedsgericht konstituierte sich nach Art. 8 Abs. 3 Satz 1 [X.] nur vorübergehend, um über die [X.] der Antragsgegnerin zu entscheiden. Die Antragstellerin hatte darauf nur insoweit Einfluss, als sie nach Art. 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] eines der drei Mitglieder des Schiedsgerichts benennen durfte. In den Ablauf des Schiedsverfahrens, das sich gemäß Art. 8 Abs. 5 [X.] nach der Schiedsordnung der [X.] ([X.]) richtete, konnte sie nicht eingreifen.

(2) Dem Schiedsgericht war es im vorliegenden Fall verwehrt, nach §§ 1050, 1062 Abs. 4 ZPO über das Amtsgericht [X.] eine als entscheidungserheblich angesehene Frage über die Auslegung von [X.]srecht an den [X.] der [X.] zu richten.

Der [X.] der [X.] hat in seiner Entscheidung "[X.]" darauf hingewiesen, dass ein staatliches Gericht einem Schiedsgericht Hilfe leisten kann, indem es für dieses den [X.] anruft, um eine Auslegung von Bestimmungen des [X.]srechts zu erhalten (vgl. [X.], NJW 1982, 1207, 1208 Rn. 14 - [X.]). Nach § 1050 Satz 1 ZPO kann das Schiedsgericht bei Gericht Unterstützung bei der Beweisaufnahme oder die Vornahme sonstiger richterlicher Handlungen, zu denen das Schiedsgericht nicht befugt ist, beantragen. Im Schrifttum wird überwiegend und nach Ansicht des [X.]s zu Recht angenommen, ein Schiedsgericht könne danach ein staatliches Gericht ersuchen, dem [X.] der [X.] eine im Schiedsverfahren für entscheidungserheblich gehaltene Frage über die Auslegung von [X.]srecht vorzulegen (vgl. Schlosser in [X.], ZPO, 23. Aufl., § 1050 Rn. 9; Schütze in [X.]/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 1050 Rn. 11; [X.]/[X.], Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., [X.]. 16 Rn. 51; [X.], Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht, 2005, S. 166 f.; Schütze, [X.] 2007, 121, 124; zweifelnd [X.].ZPO/[X.], 4. Aufl., § 1050 Rn. 11; [X.], ZPO, 7. Aufl., § 1050 Rn. 2).

Im Streitfall galt nach Art. 8 Abs. 5 [X.] für das Verfahren des Schiedsgerichts aufgrund Parteivereinbarung jedoch nicht die Zivilprozessordnung, sondern die [X.]. Gemäß Art. 27 [X.] kann ein Schiedsgericht ein staatliches Gericht zwar um Unterstützung bei der Beweisaufnahme ersuchen. Sonstige Hilfestellungen des staatlichen Gerichts sind in der [X.] aber nicht vorgesehen.

bb) Die durch Art. 267 A[X.] zu gewährleistende einheitliche Auslegung des [X.]srechts kann allerdings dadurch sichergestellt sein, dass vor der Vollstreckung aus dem Schiedsspruch das staatliche Gericht die Vereinbarkeit des Schiedsspruchs mit dem [X.]srecht überprüft und bei Zweifeln über die Auslegung einer unionsrechtlichen Vorschrift den [X.] der [X.] um eine Vorabentscheidung ersuchen kann.

(1) Das [X.] Verfahrensrecht gibt den Zivilgerichten grundsätzlich die Möglichkeit, Schiedssprüche in dieser Weise auf ihre Vereinbarkeit mit dem [X.]srecht zu überprüfen.

Nach § 1059 ZPO kann die gerichtliche Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt werden. Die Zwangsvollstreckung findet gemäß § 1060 Abs. 1 ZPO nur statt, wenn der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt worden ist; die Vollstreckbarerklärung ist abzulehnen, wenn ein Grund zur Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 ZPO vorliegt. Bei der Beurteilung, ob ein [X.] besteht, hat das nationale Gericht die Vereinbarkeit des Schiedsspruchs mit dem [X.]srecht zu prüfen, das von den nationalen Gerichten von Amts wegen zu beachten ist (vgl. [X.], [X.] 1999, 565 Rn. 36 f. - Eco Swiss; [X.], Urteil vom 26. Oktober 2006 - [X.]/05, [X.]. 2006, [X.] = NJW 2007, 135 Rn. 35 - [X.]; [X.], Urteil vom 27. Februar 1969 - [X.], [X.] 1969, 501, 503 - Fruchtsäfte). Im Hinblick auf seine Verpflichtung, Vorrang und einheitliche Anwendung des [X.]srechts sicherzustellen, hat das nationale Gericht gegebenenfalls den [X.] der [X.] nach Art. 267 A[X.] zur Auslegung von unionsrechtlichen Bestimmungen anzurufen, die für das Vorliegen eines [X.]s von Bedeutung sind (vgl. [X.], NJW 1982, 1207, 1208 - [X.]; [X.] 1999, 565 Rn. 40 - Eco Swiss).

Zu den [X.] zählt nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung (ordre public). In den ordre public ist neben dem jeweiligen nationalen Recht das [X.]srecht einzubeziehen (vgl. [X.], [X.] 1999, 565 Rn. 36 f. - Eco Swiss; NJW 2007, 135 Rn. 35 - [X.]; [X.], [X.] 1969, 501, 503 - Fruchtsäfte). Allerdings begründet nicht jede Verletzung einer unionsrechtlichen Vorschrift einen Verstoß gegen den ordre public (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 2000 - [X.]/98, [X.]. 2000, [X.] = NJW 2000, 2185 Rn. 33 f. - [X.]). Erforderlich ist vielmehr, dass es sich um eine grundlegende Bestimmung handelt, die für die Erfüllung der Aufgaben der [X.] und insbesondere für das Funktionieren des Binnenmarkts unerlässlich ist (vgl. [X.], [X.] 1999, 565 Rn. 36 - Eco Swiss; NJW 2007, 135 Rn. 37 - [X.]; [X.], Urteil vom 6. Oktober 2009 - [X.]/08, [X.]. 2009, [X.] = [X.] 2009, 852 Rn. 51 - [X.]). Kommt ein Verstoß des Schiedsspruchs gegen eine solche unionsrechtliche Vorschrift in Betracht, kann das nationale Gericht im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung oder Aufhebung des Schiedsspruchs den [X.] der [X.] nach Art. 267 A[X.] um eine Vorabentscheidung ersuchen. Hat das Schiedsgericht dagegen Bestimmungen des [X.]srechts missachtet, die nicht zum ordre public zählen, ist die Letztentscheidungskompetenz des [X.]s nicht gewährleistet.

(2) Dieser Umstand sollte nach Auffassung des [X.]s jedoch nicht dazu führen, dass eine [X.] wie Art. 8 Abs. 2 [X.] in einem unionsinternen bilateralen Investitionsschutzabkommen gegen Art. 267 A[X.] verstößt.

Der [X.] der [X.] hat ein internationales Abkommen, das für die Auslegung und Anwendung seiner Bestimmungen ein besonderes Gericht außerhalb der [X.]srechtsordnung vorgesehen hat, für mit dem [X.]srecht vereinbar gehalten, sofern die Autonomie der [X.]srechtsordnung nicht beeinträchtigt werde (vgl. [X.], [X.]. 2011, 309 Rn. 74 und 76; Gutachten 2/13, [X.] Rn. 182 f.). Er hat keine Bedenken gegen die Errichtung eines Gerichtssystems geäußert, das im Wesentlichen die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über die Auslegung und Anwendung der fraglichen internationalen Abkommen selbst zum Gegenstand hat und weder die Zuständigkeiten der Gerichte der Mitgliedstaaten zur Auslegung und Anwendung des [X.]srechts noch deren Befugnis oder Verpflichtung berührt, den [X.] der [X.] um Vorabentscheidung zu ersuchen (vgl. [X.], Gutachten 1/09, [X.]. 2011, 309 Rn. 77). Dagegen hat es der [X.] als mit Art. 267 A[X.] unvereinbar angesehen, dass Mitgliedstaaten durch ein internationales Abkommen ein Gericht schaffen, das damit betraut ist, im Rahmen seiner ausschließlichen Zuständigkeit das [X.]srecht auszulegen und anzuwenden, insoweit an die Stelle der nationalen Gerichte tritt und diesen die Möglichkeit nimmt, den [X.] um Vorabentscheidung in diesem Bereich zu ersuchen (vgl. [X.], Gutachten 1/09, [X.]. 2011, 309 Rn. 79 f. und 89).

Der [X.] sieht keinen Grund, warum danach die durch Art. 8 Abs. 2 [X.] dem Investor eines Mitgliedstaats eröffnete Möglichkeit, in einer [X.] mit einem anderen Mitgliedstaat ein Schiedsgericht anzurufen, gegen Art. 267 A[X.] verstößt.

Das Schiedsgericht hatte in erster Linie nicht über die Anwendung und Auslegung von [X.]srecht, sondern über die Verletzung der Regelungen des [X.] zu entscheiden, die es im Lichte der unionsrechtlichen Bestimmungen insbesondere zum freien [X.]ital- und Zahlungsverkehr auszulegen hatte. Demzufolge hat das Schiedsgericht in seinem Schiedsspruch keine Verletzung des Art. 63 A[X.], sondern der Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 [X.] festgestellt (Rn. 283, 286 und 321).

Zudem enthob der Schiedsspruch weder die staatlichen Gerichte ihrer Verpflichtung, in die Prüfung von [X.] das [X.]srecht einzubeziehen, noch ihrer Befugnis oder Pflicht, bei Zweifeln an der Vereinbarkeit mit unionsrechtlichen Bestimmungen den [X.] der [X.] gemäß Art. 267 Abs. 2 oder 3 A[X.] anzurufen.

(3) Die Beschränkung der Prüfungskompetenz der nationalen Gerichte auf Verstöße gegen (grundlegende) unionsrechtliche Bestimmungen hat der [X.] der [X.] bei [X.] in Streitigkeiten zwischen Privaten als zulässig angesehen, weil die Erfordernisse der Effizienz des Schiedsverfahrens es rechtfertigten, Schiedssprüche nur in beschränktem Umfang auf die Vereinbarkeit mit [X.]srecht zu überprüfen und die Aufhebung eines Schiedsspruchs oder die Versagung seiner Anerkennung nur in außergewöhnlichen Fällen vorzusehen (vgl. [X.], [X.] 1999, 565 Rn. 35 - Eco Swiss; NJW 2007, 135 Rn. 34 f. - [X.]).

Der [X.] ist der Ansicht, dass keine anderen Maßstäbe gelten, wenn sich in einem Schiedsverfahren ein privates Unternehmen und ein Mitgliedstaat gegenüberstehen.

Allerdings sind die Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 [X.] verpflichtet, die Kohärenz und einheitliche Auslegung des [X.]srechts auch im Dialog mit dem [X.] der [X.] durch das Vorabentscheidungsverfahren des Art. 267 A[X.] zu gewährleisten (vgl. [X.], Gutachten 2/13, [X.] Rn. 173 bis 175). Nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 [X.] haben die Mitgliedstaaten alle Maßnahmen zu unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele der [X.] gefährden. Durch die Zulassung der Anrufung eines Schiedsgerichts wirkt ein Mitgliedstaat daran mit, dass nicht alle unionsrechtlichen [X.] von den nationalen Gerichten überprüft und nach Art. 267 A[X.] einer Vorabentscheidung durch den [X.] der [X.] zugeführt werden können.

Die in Art. 4 Abs. 3 [X.] verankerte Loyalitätspflicht der Mitgliedstaaten gebietet es aus Sicht des [X.]s jedoch nicht, die Zulässigkeit eines Schiedsverfahrens unter Beteiligung eines Mitgliedstaats unionsrechtlich anders zu beurteilen als ein solches zwischen Privaten.

Die unionsrechtliche Loyalitätspflicht des Mitgliedstaats besteht auch im Verhältnis zu seinen Staatsangehörigen. Art. 4 Abs. 3 [X.] verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die volle Wirksamkeit des [X.]srechts und den Schutz der daraus erwachsenden Rechte der Einzelnen zu gewährleisten (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juni 1990 - [X.]/89, [X.]. 1990, [X.] = [X.] 1990, 356 Rn. 19 - Factortame u.a.; Urteil vom 14. Dezember 1995 - [X.]/93, [X.]. 1995, [X.] = [X.] 1996, 636 Rn. 12 - [X.]; Urteil vom 13. März 2007 - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.] 2007, 247 Rn. 38 - Unibet). Nach Art. 19 Abs. 1 Unterabs. 2 [X.] sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die erforderlichen Rechtsbehelfe zu schaffen, damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom [X.]srecht erfassten Bereichen gewährleistet ist. Gleichwohl hat der [X.] der [X.] es mit Art. 267 A[X.] für vereinbar gehalten, dass Schiedssprüche zwischen Privaten von den Gerichten der Mitgliedstaaten nur eingeschränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem [X.]srecht überprüft werden. Soweit er entschieden hat, das Recht nationaler Gerichte zur Vorlage an den [X.] dürfe nicht ausgeschlossen werden (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 1974 - 166/73, [X.]. 1974, 33 Rn. 4 = NJW 1974, 440 - [X.]), betraf dies kein Schiedsverfahren, sondern eine Vorschrift des innerstaatlichen Verfahrensrechts.

Diese Rechtsprechung spricht nach Auffassung des [X.]s dafür, dass Art. 4 Abs. 3 [X.] einer eingeschränkten Überprüfbarkeit von [X.] auch dann nicht entgegensteht, wenn außer einem Privaten ein Mitgliedstaat Partei eines Schiedsverfahrens ist.

6. Sollte die Frage 2 ebenfalls zu verneinen sein, kommt es darauf an, ob die Antragsgegnerin sich nicht auf die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] berufen darf, weil deren Anwendung zu einer nach Art. 18 Abs. 1 A[X.] verbotenen Diskriminierung der Investoren nicht am [X.] beteiligter Mitgliedstaaten führt.

a) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Verletzung des Art. 18 Abs. 1 A[X.] darin, dass Investoren aus anderen Mitgliedstaaten - anders als die Staatsangehörigen der Parteien des Investitionsschutzabkommens - kein Schiedsgericht anrufen können. Das entspricht der Sichtweise der [X.] (vgl. Stellungnahme vom 7. Juli 2010, Rn. 33; [X.] Brief vom 15. Mai 2014, Rn. 31 f.).

b) Dem [X.] erscheint fraglich, ob das zutrifft.

aa) Nach Art. 18 Abs. 1 A[X.] (ex Art. 12 Abs. 1 [X.]) ist im Anwendungsbereich der [X.] jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten. Davon erfasst sind diskriminierende Maßnahmen eines Mitgliedstaats gegenüber den Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats.

(1) Die für eine Diskriminierung erforderliche Benachteiligung der Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats dürfte vorliegen. Den Investoren aus anderen Mitgliedstaaten wird zwar bei [X.]en mit der Antragstellerin oder den [X.] der Rechtsschutz nicht versagt. Ihnen wird aber - anders als den [X.]n und [X.] Investoren - nicht ermöglicht, statt eines staatlichen Gerichts ein Schiedsgericht anzurufen. Das stellt einen erheblichen Nachteil dar. Dabei kann dahinstehen, ob inzwischen die nationalen Gerichte in allen Mitgliedstaaten tatsächlich stets einen mindestens ebenso effektiven Rechtsschutz gewährleisten wie ein Schiedsgericht. Jedenfalls ist es ein großer Vorteil, ein Streitbeilegungsverfahren nicht in einer fremden Landessprache, sondern in der geläufigen, vielfach ersten Fremdsprache [X.] vor einem Schiedsgericht führen zu können. Ferner besteht bei Zugang zur Schiedsgerichtsbarkeit der aus Sicht eines Unternehmens nicht unerhebliche Vorteil, eine Entscheidung durch im Hinblick auf den konkreten Fall ausgewählte, dafür besonders sachkundige Schiedsrichter zu erhalten. Schließlich ist es für einen Kläger allgemein stets vorteilhaft, unter mehreren Gerichtsständen oder Verfahrensarten wählen zu können.

(2) Allerdings ist eine auf einem unionsinternen [X.] beruhende Beschränkung von Vergünstigungen auf die Angehörigen der Vertragsstaaten nach der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] nur dann diskriminierend, wenn sich die nicht begünstigten Angehörigen anderer Mitgliedstaaten in einer objektiv vergleichbaren Lage befinden (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 360 Rn. 59; Urteil vom 12. Dezember 2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.] 2007, 138 Rn. 83 - [X.] in [X.]). Der Umstand, dass die gegenseitigen Rechte und Pflichten nur für Personen gelten, die in einem der beiden vertragschließenden Mitgliedstaaten ansässig sind, ist eine Konsequenz, die sich aus dem Wesen eines [X.]s ergibt. Bildet die vertragliche Vergünstigung einen integralen Bestandteil des Abkommens und trägt sie zu seiner allgemeinen Ausgewogenheit bei, so befindet sich ein Angehöriger der vertragschließenden Mitgliedstaaten nicht in der gleichen Lage wie derjenige eines anderen Mitgliedstaats (vgl. [X.], [X.] 2005, 360 Rn. 61 f.; [X.] 2007, 138 Rn. 90 f. - [X.] in [X.]).

(3) Nach diesen Maßstäben erscheint nicht ausgeschlossen, dass eine aus der [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] folgende Benachteiligung der Investoren anderer Mitgliedstaaten diskriminierend im Sinne von Art. 18 Abs. 1 A[X.] sein könnte. Dem Vortrag der Parteien lässt sich nicht entnehmen, dass die [X.] mit den inhaltlichen Bestimmungen des [X.] so untrennbar verbunden ist, dass ohne sie die Ausgewogenheit des bilateralen Investitionsschutzabkommens in Frage gestellt wäre. Das Abkommen behielte grundsätzlich auch ohne die [X.] seinen Sinn, die Investitionen im jeweils anderen Vertragsstaat zu erleichtern, indem für sie Rechtssicherheit geschaffen wird. Es drängt sich auch nicht auf, dass das Abkommen bei Fortfall der [X.] eine unausgewogene Regelung darstellt.

bb) Dem [X.] erscheint es allerdings fraglich, ob eine diskriminierende Wirkung des Art. 8 Abs. 2 [X.] zur Folge hätte, dass sich die Antragsgegnerin als begünstigte Investorin nicht auf die [X.] berufen könnte.

(1) Einer solchen Rechtsfolge steht im Streitfall zwar nicht schon ein berechtigtes Vertrauen der Antragsgegnerin auf die Gültigkeit der Klausel entgegen (vgl. [X.], [X.] 2013, 119, 125). Die Investitionen der Antragsgegnerin sind erst erfolgt, nachdem die Antragstellerin Mitglied der [X.] geworden war. Die Antragsgegnerin musste deshalb in Erwägung ziehen, dass das im Verhältnis der Vertragsparteien nunmehr vorrangig geltende [X.]srecht Einfluss auf die Regelungen des [X.] haben konnte.

(2) Nach der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] erfolgt die Abwehr einer Dritte diskriminierenden Vorteilsgewährung aber regelmäßig in der Weise, dass die benachteiligten Personen Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf Anwendung der gleichen Regelung wie die begünstigten Personen haben (vgl. [X.], Urteil vom 7. Februar 1991 - [X.]/89, [X.]. 1991, [X.] = NVwZ 1991, 461 Rn. 18 - [X.], [X.]). Sie können verlangen, an den ihnen unzulässig vorenthaltenen Leistungen und Rechten unter den gleichen Voraussetzungen wie die begünstigten Personen teilzuhaben (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1983 - 152/82, [X.]. 1983, 232 Rn. 18 - [X.]; [X.], [X.]. 1988, 5589 Rn. 23 - [X.]; Urteil vom 12. Mai 1998 - [X.]/96, [X.]. 1998, [X.] = [X.] 1998, 372 Rn. 63 - [X.] Sala).

(3) Vor diesem Hintergrund teilt der [X.] die vom [X.] und im [X.] Schrifttum (vgl. [X.], [X.] 2008, 222, 233 [X.]. 99; [X.], [X.] 2010, 295, 304) vertretene Ansicht, dass eine Diskriminierung von Investoren anderer Mitgliedstaaten durch die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] zu beheben wäre, indem diesen Investoren bei Streitigkeiten mit der Antragstellerin oder den [X.] der Zugang zur Schiedsgerichtsbarkeit in gleicher Weise eröffnet wäre. Der Abschluss einer formbedürftigen Schiedsvereinbarung (vgl. § 1031 ZPO) erscheint im Hinblick auf den Anwendungsvorrang von Art. 18 Abs. 1 A[X.] nicht erforderlich. Sollten Art. 344 und 267 A[X.] der Beteiligung eines Mitgliedstaats an einem Schiedsverfahren nicht entgegenstehen, greifen auch die Bedenken der [X.] gegen eine Ausdehnung der [X.] auf nicht durch das bilaterale Investitionsschutzabkommen begünstigte Investoren in Randnummer 32 ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2010 nicht.

7. Die Frage, ob die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] gegen Art. 344, 267 oder 18 Abs. 1 A[X.] verstößt, ist entscheidungserheblich. Sollte diese Frage bejaht werden, läge ein Grund zur Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO vor. Jedenfalls die auf Grundlage dieser [X.] abgeschlossene Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien wäre in diesem Fall ungültig.

a) Die Prüfung der Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung ist nicht ausgeschlossen, weil das [X.] in seinem Beschluss über den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts die Wirksamkeit der [X.] bindend auch für das Aufhebungsverfahren bejaht hätte (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 1059 Rn. 39c; [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 13. Aufl., § 1059 Rn. 11). Dieser Beschluss ist nicht rechtskräftig geworden. Der [X.] hat den Antrag auf Feststellung der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin sei mit Erlass des Schiedsspruchs in der Hauptsache entfallen. Die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung kann dann im Aufhebungsverfahren geprüft werden (vgl. [X.], [X.] 2014, 200, 201 Rn. 4).

b) Gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO kann ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach [X.]m Recht ungültig ist. Verstößt die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] gegen [X.]srecht, kann sie keine Rechtsgrundlage für den Abschluss der Schiedsvereinbarung sein.

aa) Eine vertragliche Regelung in einem Abkommen zwischen Mitgliedstaaten ist unanwendbar, wenn sie den unionsvertraglichen Bestimmungen widerspricht (vgl. [X.], [X.]. 1988, 5589 Rn. 22 - [X.]; [X.]. 1993, 76 Rn. 8 - Exportur; [X.], 143 Rn. 98 - [X.]; [X.], 217 Rn. 44 - [X.]/[X.]).

Sollte die [X.] in Art. 8 Abs. 2 [X.] wegen Verstoßes gegen Art. 344, Art. 267 oder Art. 18 Abs. 1 A[X.] nicht anwendbar sein, hätte die Antragstellerin der Antragsgegnerin den Abschluss einer Schiedsvereinbarung nicht wirksam angeboten. Die Antragsgegnerin konnte dann durch Erhebung der [X.] keine Schiedsvereinbarung zustande bringen. Das Fehlen einer Schiedsvereinbarung steht ihrer Ungültigkeit gleich (vgl. [X.]/[X.] aaO [X.]. 24 Rn. 7; [X.], Handbuch für die [X.], 3. Aufl., Rn. 2184).

bb) Dieses Ergebnis steht auch mit dem Völkerrecht in Einklang.

Durch den Beitritt zur [X.] haben die Mitgliedstaaten ihre völkerrechtliche Dispositionsbefugnis beschränkt und untereinander auf die Ausübung mit dem [X.]srecht kollidierender völkervertraglicher Rechte verzichtet (vgl. [X.], Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] Rn. 17 - [X.]/Griechenland). Im Hinblick darauf hat der Vorrang der unionsrechtlichen Bestimmungen zur Folge, dass eine mit ihnen unvereinbare Regelung in einem unionsinternen [X.] auch als völkervertragliche Regelung unanwendbar ist (vgl. [X.], [X.] 2011, 128, 130 f.; [X.] in von der [X.]/[X.] aaO Art. 351 A[X.] Rn. 7; [X.] in [X.]/[X.] aaO Art. 351 A[X.] Rn. 9; aA [X.], Das Verhältnis zwischen dem [X.] und internationalen Gerichten, 2010, [X.] f.). Die Angehörigen der beteiligten Mitgliedstaaten können sich daher nicht auf ältere völkerrechtliche Verpflichtungen der Mitgliedstaaten berufen, die im Widerspruch zum [X.]srecht stehen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 1981 - 180/80 und 266/80, [X.]. 1981, 2997 Rn. 20 - [X.] und Yurrita).

8. Das Vorabentscheidungsersuchen des [X.]s ist nicht entbehrlich, weil die [X.] ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die [X.] und die [X.] wegen deren Weigerung zur Beendigung des [X.] betreibt. Eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens im Hinblick auf dieses Vertragsverletzungsverfahren entsprechend § 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Die [X.] hat den beiden Mitgliedstaaten gemäß Art. 258 Abs. 1 A[X.] Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Ein Verfahren vor dem [X.] der [X.] nach Art. 258 Abs. 2 A[X.] hat sie bislang nicht eingeleitet.