Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2016, Az. I ZB 2/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:030316BIZB2.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]/15
vom

3. März
2016

in dem Verfahren

auf Aufhebung eines
inländischen
[X.]iedsspruchs

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] Art. 18 Abs. 1, Art. 267, Art. 344
Dem [X.] werden zur Auslegung von Art.
344, 267 und 18 Abs.
1 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] ([X.]) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Steht Art.
344 [X.] der Anwendung einer Regelung in einem bilate-ralen Investitionsschutzabkommen zwischen Mitgliedstaaten der [X.] (einem sogenannten unionsinternen [X.]) entgegen, nach der ein Investor eines Vertragsstaats bei einer Streitigkeit über Investitio-nen in dem anderen Vertragsstaat gegen letzteren ein Verfahren vor einem [X.]iedsgericht einleiten darf, wenn das Investitionsschutzab-kommen vor dem Beitritt eines der Vertragsstaaten zur [X.] abge--
2
-
schlossen worden ist, das [X.]iedsgerichtsverfahren aber erst da-nach eingeleitet werden soll?
Falls Frage 1 zu verneinen ist:
2.
Steht Art.
267 [X.]
der Anwendung einer solchen Regelung entge-gen?
Falls die Fragen 1 und 2 zu verneinen sind:
3.
Steht Art.
18 Abs.
1 [X.] unter den in Frage 1 beschriebenen Um-ständen der Anwendung einer solchen Regelung entgegen?
[X.], Beschluss vom 3. März 2016 -
I [X.]/15
-
[X.] [X.]
Der I.
Zivilsenat des [X.]s hat am 3. März
2016
durch [X.] Prof. Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr.
[X.]affert,
Dr.
Kirchhoff, Prof. Dr.
Koch und Feddersen
beschlossen:
I.
Das Verfahren wird ausgesetzt.

[X.]
Dem [X.] werden zur Ausle-gung von
Art.
344, 267 und 18 Abs.
1 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] ([X.])
folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.
Steht
Art.
344 [X.]
der Anwendung
einer
Regelung in einem bilateralen Investitionsschutzabkommen zwischen Mitgliedstaaten der [X.] (einem sogenannten
unionsinternen [X.]) entgegen, nach
der
ein Investor eines Vertragsstaats bei einer Streitigkeit über Investitionen in dem anderen Vertragsstaat gegen letzteren ein Verfahren vor einem [X.]iedsgericht einleiten darf, wenn das Investitionsschutzabkommen vor dem Beitritt eines der Vertragsstaaten zur [X.] abgeschlossen worden ist, das [X.]iedsgerichtsverfahren aber erst danach eingeleitet werden soll?

Falls Frage 1 zu verneinen ist:

2.
Steht
Art.
267 [X.]
der Anwendung einer solchen
Regelung
entgegen?
-
3
-

Falls die Fragen 1 und 2 zu verneinen sind:

3.
Steht
Art.
18 Abs.
1 [X.]
unter den in Frage 1 beschrie-benen Umständen
der Anwendung
einer solchen Regelung entgegen?
-
4
-
Gründe:
A. Die Antragstellerin, die [X.],
ist Rechtsnachfolgerin der
Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (im Folgenden:
[X.]). Die Antragsgegnerin ist eine [X.] [X.].
[X.] schlossen die [X.]
und das [X.]
(im [X.])
mit Wirkung zum 1.
Oktober 1992 ein Abkommen über die Förderung und den gegenseitigen [X.]utz von Investitionen ("[X.]", im Folgenden [X.]). In Art.
3
Abs.
1 [X.] sicherten die Vertragsparteien zu, die Investitionen von Investoren
der anderen Vertrags-partei fair und gerecht zu behandeln
sowie
deren
Betrieb, Verwaltung,
Erhal-tung, Nutzung, Genuss oder Veräußerung durch diese Investoren nicht durch unbillige oder diskriminierende Maßnahmen zu beeinträchtigen. Nach
Art.
4 [X.] gewährleistete
jede Vertragspartei den freien Transfer
von Zahlungen, die mit einer Investition im Zusammenhang
stehen,
wie insbesondere Gewinnen, Zin-sen und
Dividenden,
in frei konvertierbarer
Währung
und
ohne unangemessene
Beschränkung oder Verzögerung.

Art.
8 [X.]
enthält -
in [X.]r
Übersetzung
-
folgende Regelung:

1.
Alle Streitigkeiten zwischen einer Vertragspartei und einem Investor der an-deren Vertragspartei bezüglich einer Investition der letzteren sind, falls mög-lich, gütlich beizulegen.

2.
Jede Vertragspartei stimmt hiermit zu, dass eine in Absatz (1) dieses Artikels genannte Streitigkeit einem [X.]iedsgericht vorgetragen wird, falls die [X.] innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten ab dem Datum, an dem eine Partei der Streitigkeit die gütliche Beilegung gewünscht hat, nicht gütlich beigelegt ist.

3.
Das in Absatz (2) dieses Artikels genannte [X.]iedsgericht wird für jeden ein-zelnen Fall in der folgenden Weise gebildet: Jede Partei der Streitigkeit er-nennt ein Mitglied des [X.]iedsgerichts und die beiden derartig ernannten 1
2
3
-
5
-
Mitglieder wählen einen Angehörigen eines [X.] als Vorsitzenden des

5.
Das [X.]iedsgericht wird sein eigenes Verfahren unter Anwendung der [X.]iedsordnung der [X.] der [X.] ([X.]) festlegen.

6.
Das [X.]iedsgericht hat auf der
Grundlage
des Rechts zu entscheiden und dabei insbesondere,
aber nicht ausschließlich zu berücksichtigen:

das
geltende
Recht der betroffenen Vertragspartei;

die Bestimmungen dieses Abkommens und anderer erheblicher Abkom-men zwischen den Vertragsparteien;

die Bestimmungen besonderer Vereinbarungen in Bezug auf die
Investi-tion;

die allgemeinen
Grundsätze
des internationalen Rechts.

Die Antragstellerin trat als Rechtsnachfolgerin der [X.]
am 1.
Januar 1993 in deren Rechte und Pflichten aus dem [X.]
ein. Mit Wirkung zum 1.
Mai 2004 wurde sie Mitglied der [X.].
Im Zuge
einer
Reform
des
Gesundheitswesens öffnete die Antragstelle-rin im Jahr 2004 den [X.] Markt für in-
und ausländische Anbieter von privaten Krankenversicherungen. Daraufhin wurde die Antragsgegnerin
in der [X.] als Krankenversicherer zugelassen. Sie gründete dort die U.

AG, in die sie nach eigenen Angaben im Laufe des Jah-
res 2006 umgerechnet etwa 72
Millionen

als Bareinlage einbrachte
und über die sie
private Krankenversicherungen anbot. Nach einem Regierungswechsel im [X.] machte die Antragstellerin die Liberalisierung des Krankenversi-cherungsmarkts teilweise rückgängig. Sie verbot mit Gesetz vom 12.
Dezember 2006 den
Einsatz von Versicherungsmaklern, mit Gesetz vom 25.
Oktober 2007
die Ausschüttung von Gewinnen
aus dem Krankenversicherungsgeschäft
und mit
Gesetz vom 28.
April 2009 die Veräußerung von [X.].
Mit Urteil vom 26.
Januar 2011 stellte das [X.] Verfassungsgericht fest, dass das gesetzliche
Verbot von Gewinnausschüttungen
verfassungswidrig 4
5
-
6
-
war. Die Antragstellerin ließ mit
der am 1.
August 2011
in [X.] getretenen ge-setzlichen Neuregelung des
Krankenversicherungswesens
Gewinnausschüt-tungen wieder zu.
Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, aufgrund der gesetzlichen Re-gulierungsmaßnahmen
der Antragstellerin sei ihr ein [X.]aden in zweistelliger Millionenhöhe entstanden. Sie hat im Oktober 2008 ein [X.]iedsverfahren ge-gen die Antragstellerin
eingeleitet, in dem sie diese wegen der Verletzung ihrer Rechte aus dem [X.] auf [X.]adensersatz in Anspruch genommen hat. Im [X.]iedsverfahren ist
in Abstimmung mit den Parteien [X.] als
Ort des
Verfahrens festgelegt
worden.
Die Antragstellerin hat
im [X.]iedsverfahren die Unzuständigkeit des [X.]iedsgerichts
gerügt. Sie hat
angeführt,
mit ihrem Beitritt zur [X.] sei
das
in Art.
8 Abs.
2 [X.] enthaltene Angebot zum Abschluss einer [X.]iedsvereinbarung unwirksam geworden, weil es mit dem [X.]srecht nicht vereinbar und deshalb unanwendbar sei. Das [X.]iedsgericht
hat
mit Zwischen-entscheid vom 26.
Oktober 2010 seine Zuständigkeit
bejaht. Den
dagegen ge-richteten Antrag der Antragstellerin auf Feststellung der Unzuständigkeit des [X.]iedsgerichts
hat das [X.]
[X.]
mit Beschluss vom 10.
Mai 2012

26
[X.]H
11/10 ([X.]
2013, 119) zurückgewiesen. Die
dagegen gerichtete
Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist
mit der Maß-gabe erfolglos
geblieben, dass der [X.] den
gegen den [X.] gerichteten Antrag
nach Erlass des [X.]iedsspruchs in der Hauptsache
als unzulässig zurückgewiesen hat
([X.], Beschluss vom 30.
April 2014 -
III
ZB
37/12, [X.] 2014, 200).
Mit [X.]iedsspruch vom 7.
Dezember 2012 hat
das [X.]iedsgericht die Antragstellerin zur Zahlung von 22,1
Millionen

Die [X.]stellerin hat beim [X.] die Aufhebung des [X.]iedsspruchs beantragt. Das [X.] hat den Antrag zurückgewiesen ([X.] Frank-6
7
8
-
7
-
furt am [X.], Beschluss vom 18.
Dezember 2014 -
26
[X.]
3/13, juris). Dage-gen
richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren [X.] auf Aufhebung
des [X.]iedsspruchs weiterverfolgt.
Die Antragsgegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
B. Der Erfolg der Rechtsbeschwerde hängt von der Auslegung der Art.
344, 267 und 18 Abs.
1 [X.] ab.
Vor einer Entscheidung über das [X.] ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art.
267 Abs.
1 Buchst.
a und Abs.
3 [X.] eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Eu-ropäischen [X.] einzuholen.
I. Das [X.] hat keinen Grund zur Aufhebung des [X.]ieds-spruchs gesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Die [X.]iedsklausel in Art.
8 Abs.
2 [X.] sei gültig, weil sie mit dem Uni-onsrecht vereinbar
sei. Sie verstoße nicht gegen die in Art.
344 [X.]
vorgese-hene
Ausschließlichkeit
der unionsrechtlichen Streitbeilegungsmechanismen, weil die [X.]sverträge für Streitigkeiten zwischen einem privaten Investor und einem Mitgliedstaat kein spezifisches Gerichtsverfahren vorsähen. Art.
344 [X.] stelle keine allgemeine

Gerichts-hof der [X.]
dar.
Mit Art.
267 [X.]
sei die [X.]iedsklausel ebenfalls
vereinbar. Dem [X.]iedsgericht sei zwar bei entscheidungserheblichen Fragen über die Auslegung oder Anwendung von [X.]srecht keine
Vorlage an den [X.]
möglich. Nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs genüge aber
die Überprüfung eines [X.]iedsspruchs durch die staatlichen Gerichte
anhand des im nationalen Recht
für seine Aufhebung oder die Versagung seiner Anerkennung
vorgesehenen eingeschränkten Kontroll-maßstabs,
um die einheitliche Auslegung und Anwendung des [X.]srechts in den Mitgliedstaaten
-
gegebenenfalls mithilfe eines Vorabentscheidungsersu-chens der staatlichen Gerichte an den Gerichtshof
-
sicherzustellen. Die
Un-wirksamkeit der
[X.]iedsklausel ergebe sich
ferner
nicht aus einem Verstoß ge-9
10
11
-
8
-
gen das
Diskriminierungsverbot
des
Art.
18 [X.]. Eine mögliche Diskriminie-rung von Investoren aus anderen Mitgliedstaaten führe nicht zur
Unwirksamkeit
der [X.]iedsklausel
zulasten der Antragsgegnerin, sondern allenfalls zu ihrer
Ausdehnung auf Investoren aus allen Mitgliedstaaten der [X.].
Der
[X.]iedsspruch
sei nicht
wegen Verstoßes
gegen zum ordre public gehörender
unionsrechtlicher
Bestimmungen
aufzuheben. Die fehlende Vorla-geberechtigung des [X.]iedsgerichts sei mit Art.
267 [X.] vereinbar. Das [X.]iedsgericht habe auch nicht den Anwendungsvorrang des [X.]srechts missachtet. Der
zur Begründung des [X.]adensersatzanspruchs herangezoge-ne Art.
3 Abs.
1 [X.]
sei insbesondere mit der unionsrechtlich gewährleisteten Freiheit des Kapital-
und Zahlungsverkehrs vereinbar. Soweit das [X.]iedsge-richt eine Verletzung von Art.
4 [X.] festgestellt habe, könne das [X.] im Blick auf die unionsrechtlichen Befugnisse zur Einschränkung des Kapital-
und Zah-lungsverkehrs unionsrechtskonform ausgelegt werden; im Übrigen habe das [X.]iedsgericht die Anordnung der
[X.]adensersatzzahlung
nicht auf Art.
4 [X.] gestützt. Ein Verstoß gegen den ordre public ergebe sich
nicht aus einer Verlet-zung des Anspruchs der Antragstellerin auf rechtliches
Gehör. Das [X.]iedsge-richt habe bei der Feststellung der [X.]adenshöhe, die es anhand der von der Antragsgegnerin auf die Investitionssumme hypothetisch zu zahlenden Kredit-zinsen geschätzt
habe,
keinen entscheidungserheblichen Vortrag der Antrag-stellerin übergangen.
[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO in Verbindung mit §
1065 Abs.
1 Satz
1, §
1062 Abs.
1 Nr.
4 Fall
1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig
(§
574 Abs.
2 Nr.
1, §
575
ZPO).
Für
ihren
Erfolg kommt es darauf an, ob
die [X.]iedsklausel in Art. 8 Abs. 2 [X.] nicht angewendet werden kann, weil sie mit Art. 344, Art. 267 oder Art. 18 [X.] unvereinbar ist und
es
deshalb
an der Zuständigkeit
des [X.]iedsgerichts fehlt.

12
13
-
9
-
1. Ein
[X.]iedsspruch kann gemäß §
1059 Abs.
2 ZPO
nur aufgehoben werden, wenn einer der in dieser Vorschrift bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Als [X.] kommt im Streitfall in Betracht, dass die [X.]iedsvereinbarung wegen Verstoßes gegen [X.]srecht ungültig ist.
a) Die Bestimmung des §
1059 ZPO ist im Streitfall anwendbar, weil es sich bei der
Entscheidung
des [X.]iedsgerichts
vom 7.
Dezember 2012 um ei-nen inländischen [X.]iedsspruch handelt. Nach §
1025 Abs.
1 ZPO sind die Vorschriften der §§
1025 bis 1066 ZPO anzuwenden, wenn der Ort des [X.]iedsverfahrens im Sinne des §
1043 Abs.
1 ZPO in [X.] liegt. Die Parteien haben gemäß §
1043 Abs.
1 Satz
1 ZPO
[X.] als Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens festgelegt.
b) Nach §
1059 Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
a ZPO ist ein [X.]iedsspruch unter anderem dann aufzuheben, wenn die [X.]iedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, ungültig ist.

Die vorliegend maßgebliche [X.]iedsvereinbarung ist gemäß Art.
8 Abs.
2 [X.] durch den Antrag der Antragsgegnerin auf Einleitung des [X.]ieds-verfahrens vom 1. Oktober 2008 abgeschlossen worden. Die Bestimmung des Art. 8 Abs. 2 [X.] stellt eine Vereinbarung zugunsten der Investoren der [X.] dar, die diesen die Wahlmöglichkeit eröffnet, ob sie bei [X.] gegen den anderen Vertragsstaat ein [X.]iedsverfah-ren oder ein Verfahren vor einem staatlichen Gericht einleiten (vgl. BayObLG, [X.] 1999, 255, 267; [X.] Düsseldorf, [X.] 2006, 331, 333; [X.] [X.], [X.] 2013, 119, 122). Art. 8 Abs. 2 [X.] enthält ein Angebot der Vertragsstaaten zum Abschluss von [X.] mit den Investoren des anderen Vertragsstaats, das der jeweilige Investor aus-drücklich oder konkludent annehmen kann (vgl. [X.] Düsseldorf, [X.] 2006, 331, 333
f.; [X.], [X.], 649, 650; Markert, [X.] in Investitionsschutzabkommen, 2010, S.
120). Dieses Angebot hat die 14
15
16
17
-
10
-
Antragsgegnerin, wie das [X.] in seinem Beschluss vom 10.
Mai 2012 zutreffend erkannt hat, durch Einleitung des [X.]iedsverfahrens ange-nommen (vgl. [X.] [X.], [X.] 2013, 119, 122).

Nachdem sich das [X.]iedsgericht erst nach dem Beitritt der Antragstelle-rin zur [X.] konstituiert hat, ist nach Art. 8 Abs. 6
[X.]
für das [X.]iedsverfahren
als geltendes Recht der Antragstellerin
insbesondere das
auf ihrem
Gebiet vorrangig geltende [X.]srecht maßgeblich. Das gilt auch für die Beurteilung der Frage, ob die Zuständigkeit des [X.]iedsgerichts durch die [X.]iedsvereinbarung wirksam begründet werden konnte oder ob die [X.]ieds-vereinbarung wegen eines Verstoßes gegen [X.]srecht unwirksam ist.
2.
Die Rechtsbeschwerde macht geltend, die
Möglichkeit
der Antragstel-lerin, eine Investitionsstreitigkeit mit der Antragsgegnerin
nach Art.
8 Abs.
2 [X.]
von
einem [X.]iedsgericht klären zu lassen, sei mit dem in Art.
344 und 267 [X.] verankerten Rechtsschutzsystem der [X.] und dem
in Art.
18 [X.] normierten
Diskriminierungsverbot unvereinbar.

Soweit die Rechtsbeschwerde die Aufhebung des
[X.]iedsspruchs
mit einem Verstoß
gegen die öffentliche Ordnung
begründen will
(§
1059 Abs.
2 Nr.
2 Buchst.
b ZPO), weil das
[X.]iedsgericht keine Vorabentscheidung des Gerichtshofs
der [X.] nach Art.
267 [X.] habe einholen
kön-nen, es die vorrangig anzuwendenden
unionsrechtlichen
Bestimmungen zur Kapitalverkehrsfreiheit unberücksichtigt gelassen und bei der [X.] den Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör verletzt habe,
sieht
der Senat keinen Grund, der eine
Aufhebung des [X.]iedsspruchs
recht-fertigen kann.
Von einer näheren Begründung im Rahmen des vorliegenden [X.] sieht der Senat ab.

18
19
20
-
11
-
3. Seit dem
Beitritt
der Antragstellerin
zur [X.]
mit Wir-kung zum 1. Mai 2004
stellt das [X.]
ein unionsinternes Abkommen zwischen Mitgliedstaaten dar.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-schen [X.] gehen die unionsrechtlichen Bestimmungen auf den von ihnen geregelten Gebieten
den vor ihrem Inkrafttreten vereinbarten
Regelungen in anderen Abkommen zwischen den Mitgliedstaaten im Kollisionsfall vor (vgl. [X.], Urteil vom 27.
September 1988 -
235/87, [X.]. 1988, 5589
Rn.
22

-
Matteu[X.]i, mwN). Ein
von einem Mitgliedstaat mit einem anderen Staat ge-schlossenes Abkommen kann
nach
Beitritt des anderen Staats zur Europäi-schen [X.] im Verhältnis zwischen diesen [X.] keine Anwendung
mehr
finden, wenn es dem [X.]srecht widerspricht (vgl. [X.], Urteil vom 10.
November 1992 -
C-3/91, [X.]. 1992, [X.] = [X.].
1993, 76 Rn.
8
-
Exportur; Urteil vom 8.
September 2009 -
C-478/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 143 Rn.
98 -
American Bud
II; Urteil vom 21.
Januar 2010
-
C-546/07, [X.]. 2010, [X.] = [X.] 2010, 217 Rn.
44 -
[X.]/Deutsch-land).
Die Frage, ob eine [X.]iedsklausel in einem unionsinternen [X.], durch die sich ein Mitgliedstaat im Streit mit einem Investor der Entscheidung eines [X.]iedsgerichts unterworfen hat, mit dem [X.]srecht und insbesondere mit den Art. 344, 267 und 18 [X.] vereinbar oder wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unanwendbar ist, hat der [X.] bis-lang
nicht beantwortet. Seiner
Rechtsprechung kann eine Antwort auch nicht mit ausreichender Sicherheit entnommen werden. Nach Ansicht der
[X.] dürfen
[X.]iedsgerichte aufgrund solcher [X.]iedsklauseln nicht über Streitig-keiten zwischen Privaten und einem Mitgliedstaat entscheiden
(vgl. [X.], [X.]
Brief vom 15. Mai 2014 im [X.]iedsverfahren [X.]/
[X.] -
PCA case No. 2013-6, Rn. 40).
Der Senat neigt jedoch dazu, die Frage im
gegenteiligen
Sinne zu entscheiden.
21
22
-
12
-
4.
Im Streitfall stellt sich
zunächst
die Frage,
ob die [X.]iedsklausel in Art.
8 Abs.
2 [X.]
gegen Art.
344 [X.]
verstößt. Die Rechtsbeschwerde führt dazu aus, das an die Mitgliedstaaten gerichtete Verbot, sich bei Streitigkeiten mit unionsrechtlichem Bezug anderer als der in den [X.]sverträgen vorgese-henen Verfahren zu bedienen, erfasse alle Streitigkeiten unter Beteiligung eines Mitgliedstaats, die die Anwendung und Auslegung von [X.]srecht
beträfen. Die Bestimmung des Art.
344 [X.] diene der umfassenden Sicherung der [X.] des Gerichtshofs der [X.] für solche
Fragen. Des-sen
ausschließliche Entscheidungskompetenz werde
gefährdet, wenn sich ein Mitgliedstaat
in einem internationalen Abkommen -
wie vorliegend in Art.
8 Abs.
2 [X.]
-
für Auseinandersetzungen mit
Privaten, bei denen die Verletzung von [X.]srecht
in Betracht komme, der Zuständigkeit eines nicht nach Art.
267 [X.] vorlageberechtigten [X.]iedsgerichts unterwerfe.
Die Antragsgegnerin hat sich in ihrer [X.] unter anderem auf die in Art. 63 [X.] (Art. 56 EGV) gewährleistete Kapitalverkehrsfreiheit berufen.

Nach
Ansicht
des Senats
erfasst das in
Art.
344 [X.] enthaltene Gebot
jedoch
nicht die Möglichkeit, eine Streitigkeit zwischen
einer
juristischen
Person des Privatrechts
(hier der Antragsgegnerin)
und
einem Mitgliedstaat (hier
der Antragstellerin)
vor einem [X.]iedsgericht auszutragen.
Diese Frage
erscheint
jedoch noch nicht abschließend geklärt, so dass nach Art.
267 Abs.
3 [X.] eine Vorlage an den [X.] geboten ist.
a) Gemäß
Art.
344 [X.]
sind
die Mitgliedstaaten
verpflichtet, Streitigkei-ten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als
hierin
vorgesehen zu regeln. Eine inhaltsgleiche
Regelung fand sich im bei Erhebung der [X.] gültigen Art.
292 EGV.

23
24
25
-
13
-
b) Nach Ansicht des
[X.]s ist
die
[X.]iedsklausel
in Art.
8 Abs.
2 [X.] keine
Regelung einer
Streitigkeit im Sinne
von Art.
344 [X.]. Die
Bestimmung
erfasse nach Wortlaut, Systematik und Zielsetzung
nur Streitigkei-ten zwischen Mitgliedstaaten, für deren Beilegung Art.
259 [X.] das Vertrags-verletzungsverfahren
vorsehe. Diese Bewertung entspricht -
soweit ersichtlich
-
der einhelligen Ansicht im [X.] [X.]rifttum (vgl. [X.], [X.] 2008, 222, 233; [X.], [X.] 2010, 851, 853; [X.], [X.] 2010, 295, 303; [X.], [X.] 2011, 128, 134; [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der [X.], Art.
344 [X.]
Rn.
25,
Stand: September 2013; [X.] in von der [X.]/[X.], Europäisches [X.]srecht, 7.
Aufl., Art.
344 [X.] Rn.
4).
Der Senat
hält diese Auffassung für zutreffend.
aa) Der Wortlaut des Art.
344 [X.] lässt
allerdings
keinen eindeutigen [X.]luss darauf zu, ob die
Bestimmung auch für
Streitigkeiten zwischen einer Person des Privatrechts und einem Mitgliedstaat gilt.
Die Vorschrift des Art. 344
[X.] nennt
allein
die Mitgliedstaaten als Normadressaten.
Sie
bezieht sich
aber
-
anders als Art.
273 [X.]
-
nicht aus-drücklich auf "Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten". Auch ansonsten
schließt der
Wortlaut des
Art.
344 [X.] mangels Konkretisierung der Streitparteien Personen
des Privatrechts nicht
eindeutig aus dem Anwendungsbereich
aus. Nichts
anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung aus dem Gutachten des Gerichtshofs der [X.] zum Entwurf ei-nes internationalen Übereinkommens über die [X.]affung eines für [X.] über [X.] Patente und Gemeinschaftspatente zuständigen Ge-richts
(vgl. [X.], Gutachten vom 8.
März 2011 -
Gut 1/09, [X.].
2011, [X.] = [X.].
2011, 309). Der Gerichtshof hat darin
zwar
Streitigkeiten zwischen Einzelnen
als
nicht vom Anwendungsbereich des Art.
344 [X.] erfasst ange-sehen
(vgl. [X.], [X.]. 2011, 309 Rn.
63). Zu Streitigkeiten zwischen einem Einzelnen und einem Mitgliedstaat hat er sich
aber
nicht geäußert.
26
27
28
-
14
-
Die Erwähnung allein der Mitgliedstaaten
im Wortlaut des Art. 344 [X.]
könnte allerdings darauf hindeuten, dass es sich bei den von
dieser Bestim-mung
erfassten Streitigkeiten
um solche zwischen
Mitgliedstaaten
handeln muss. Der [X.] hat den Anwendungsbereich von Art.
344 [X.] zwar auf Streitigkeiten zwischen den Mitgliedstaaten und der [X.] erstreckt (vgl. [X.], Gutachten 2/13 zum Entwurf des Vertrags über den Beitritt der [X.] zur [X.] zum [X.]utz der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK]
-
C-2/13, EUR-lex
Rn.
204
ff.). Bei der [X.] handelt es sich aber
um den Zusammenschluss der Mitgliedstaaten. Im Einklang damit hat
das Gericht der [X.] angenommen, ein [X.]iedsverfahren zwischen einem Mit-gliedstaat und der [X.] falle in den Anwendungsbereich des Art.
292 EGV (vgl. EuG, Urteil vom 15.
April
2011 -
T-465/08 Rn.
101
f.

-
Tschechische Republik/[X.]).
Die Einbeziehung von Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten und der [X.] oder
deren
Organen in den Anwen-dungsbereich des
Art. 344 [X.] lässt mangels Vergleichbarkeit der Rechtsbe-ziehungen nach Ansicht des Senats
indes
keinen Rückschluss darauf zu, ob
diese Vorschrift
auch Streitigkeiten zwischen
einem Mitgliedstaat
und
einem
[X.]sbürger -
wie vorliegend einem
privaten
Investor eines Mitgliedstaats
-
erfasst.

bb) Art.
344 [X.]
gilt nur für
Streitigkeiten
über die Auslegung und An-wendung der Verträge. Der Senat hat Zweifel, ob diese Voraussetzung bei ei-ner Streitigkeit
der vorliegenden Art
erfüllt ist, die ein Investor eines [X.]s
auf der Grundlage eines bilateralen Investitionsschutzabkommens gegen einen anderen Mitgliedstaat
führt.
Die Antragsgegnerin
hat sich in ihrer [X.] zwar
unter anderem
auf die
unionsrechtlich
gewährleistete Kapitalverkehrsfreiheit
berufen. Das [X.]iedsgericht, das sich erst nach dem Beitritt der
Antragstellerin zur Europäi-29
30
31
-
15
-
schen [X.] am 1. Mai 2004 konstituiert hatte,
hatte gemäß Art.
8 Abs.
6 [X.] auch das [X.]srecht
als
geltendes
Recht
der Antragstellerin
zu beachten und im Fall der Unvereinbarkeit von Regelungen des [X.] mit unionsrechtlichen Bestimmungen auf letztere zurückzugreifen.
Grundlage für die Entscheidung des [X.]iedsgerichts waren aber
zunächst
die vertraglichen Verpflichtungen der Antragstellerin, die sie im [X.] hinsichtlich der Investoren aus den [X.]
übernommen
hat. Das [X.]iedsgericht hat
die
vertraglichen Pflichten der [X.]stellerin
als mit dem
[X.]srecht
vereinbar angesehen
(vgl. [X.]iedsspruch Rn.
274 bis 276)
und den [X.]adenersatzanspruch
der Antragsgegnerin
allein aus Art.
3 Abs.
1 [X.] hergeleitet
(vgl. [X.]iedsspruch Rn.
283, 286 und 321).
Das
könnte
nach Ansicht des Senats dagegen
sprechen, dass
Art.
344 [X.]
die in Rede stehende Investitionsstreitigkeit
erfasst. In diesem Sinne könnte auch die
Entscheidung
des Gerichtshofs in der Sache
"[X.]"
zu verstehen sein. Danach soll es für einen Verstoß gegen Art. 344 [X.] wohl nicht ausreichen, dass ein [X.]iedsgericht [X.]srecht als Auslegungskriterium für
eine nicht dem [X.]srecht angehörende Bestimmung berücksichtigt. [X.] könnte ein Verstoß gegen Art. 344 [X.] erst vorliegen, wenn
Gegen-stand der Entscheidung
des
[X.]iedsgerichts die
Auslegung und Anwendung
unionsrechtlicher Vorschriften selbst ist
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
Mai 2006
-
C-459/03, [X.]. 2006, [X.] = [X.] 2006, 464 Rn.
140, 149 und 151
f.
-
[X.]/[X.] [[X.]]).
[X.]) Gegen die Anwendbarkeit des
Art.
344 [X.] auf eine Streitigkeit zwischen einem Mitgliedstaat und einem
Investor aus einem
anderen [X.] spricht nach Ansicht des Senats ferner
der Umstand, dass
eine solche Auseinandersetzung nicht in einem unionsgerichtlichen Verfahren ausgetragen werden kann.

32
33
-
16
-

Art.
344 [X.] verpflichtet die Mitgliedstaaten, zur Beilegung von [X.]en über die Auslegung und Anwendung von [X.]srecht auf die in den [X.]sverträgen vorgesehenen Verfahren zur gerichtlichen Streitbeilegung zu-rückzugreifen
(vgl. [X.], Gutachten 2/13,
EUR-lex
Rn.
202; [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.] aaO Art.
344 [X.] Rn.
1 und 26). Im Hinblick auf die durch Art.
259 [X.] eröffnete Möglichkeit
eines Vertragsverletzungsverfahrens
ist es den Mitgliedstaaten nach Art.
344 [X.] untersagt, für unionsrechtliche Streitigkeiten untereinander die Zuständigkeit eines [X.]iedsgerichts zu verein-baren (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn.
128 und 151
f. -
[X.]/[X.] [[X.]]; [X.], [X.] 2011, 128, 134; [X.], [X.] 24 [2007], 455, 459; [X.] in [X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl.,
Art.
344 [X.] Rn.
1; [X.] in von der [X.]/[X.] aaO Art.
344 [X.] Rn.
17).

Die [X.]sverträge sehen jedoch kein gerichtliches
Verfahren vor,
in dem ein Investor wie die Antragsgegnerin [X.]adensersatzansprüche
geltend machen
kann, die ihm aus einem unionsinternen [X.]
gegen einen Mitgliedstaat erwachsen.
Gemäß
Art.
267 [X.] kann (Absatz
2) oder muss (Absatz
3) ein nationales Gericht
zwar in einer vor ihm geführten Streitigkeit zwischen einem privaten Investor
und einem Mitgliedstaat
gegebenenfalls
eine Vorabentschei-dung des Gerichtshofs der [X.] über die Auslegung des [X.] einholen. Dabei
handelt es sich aber nach Ansicht des Senats -
ab-weichend von der
Auffassung
der [X.] (vgl. [X.]reiben
des Kommissars
John Hill an den [X.] Minister Miroslav Laj

vom 18.
Juni 2015, S.
13
f.)
-
nicht um ein unionsvertragliches Streitbeilegungsver-fahren im Sinne von Art.
344 [X.], sondern um ein
Zwischenverfahren zur Klärung einer entscheidungserheblichen Vorfrage
des [X.]srechts
in einem
nationalen Streitbeilegungsverfahren.

34
35
36
-
17
-
dd) Der Senat tritt
der
vom [X.] vertretenen Ansicht
bei, dass
Art.
344
[X.]
auf
schiedsgerichtliche Streitigkeiten
zwischen einem pri-vaten Investor und einem Mitgliedstaat
nach Sinn und Zweck
dieser Bestim-mung nicht
anwendbar
ist.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] dient Art.
344 [X.] dazu, die in den [X.]sverträgen festgelegte Zuständig-keitsordnung und damit die Autonomie des Rechtssystems der [X.] zu gewährleisten,
deren Wahrung der Gerichtshof sichert (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn.
123, 152 und 154 -
[X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 2/13,
EUR-lex Rn.
201). Die Alleinzuständigkeit des Gerichtshofs der [X.] für die von Art.
344 [X.] erfassten Streitigkeiten
soll die einheitliche Auslegung des [X.]srechts sicherstellen
(vgl. [X.], [X.] zwischen dem [X.] und den nationalen Gerichten, 2010,
S.
156; [X.] in [X.]/[X.]/Kotzur, [X.]/[X.], 5.
Aufl., Art.
344 [X.] Rn.
1; [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.] aaO Art.
344 [X.] Rn.
3; [X.] in von der Groeben/
[X.]warze/[X.] aaO Art.
344 [X.] Rn.
1; Streinz/[X.], [X.]/[X.], 2.
Aufl.,
Art. 344 [X.] Rn.
1). Zugleich ist Art.
344 [X.] eine spezifische Ausprägung der in Art.
4 Abs.
3 [X.] verankerten allgemeineren Loyalitäts-pflicht der Mitgliedstaaten
gegenüber dem
[X.] (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn.
169 -
[X.]/[X.] [[X.]]; [X.],
EUR-lex Rn.
202).
Daraus kann nach Ansicht des Senats -
abweichend vom Standpunkt
der [X.] (vgl. Stellungnahme vom 7.
Juli 2010,
Rn.
24; [X.] Brief vom 15.
Mai 2014,
Rn.
44
f.; [X.]reiben vom 18.
Juni 2015, S.
14) und der
Rechtsbeschwerde
-
nicht hergeleitet werden,
dass Art.
344 [X.]
die Ent-scheidungskompetenz des Gerichtshofs der [X.] zur Auslegung des [X.]srechts
für jegliche Streitigkeit
schützt, in der
[X.]srecht zur An-wendung oder Auslegung gelangen kann.
Die Bestimmung des Art.
344 [X.] 37
38
-
18
-
schützt die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofs
der [X.] und die Autonomie des Rechtssystems der von den [X.]sverträgen vorgesehenen Verfahren
in der Weise, dass die Mitgliedstaaten die Verfahren in Anspruch nehmen müssen, die dem [X.] durch die [X.]sverträge zugewiesen
sind (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn.
128 und 152

[X.]/[X.] [[X.]]; Gutachten 2/13,
EUR-lex Rn.
201). Die Zuständigkeit des Gerichtshofs der [X.] für die unionsvertraglich geregelten Verfahren wird durch das vorliegende [X.]iedsver-fahren
indes
nicht beeinträchtigt, weil das [X.]srecht nicht vorsieht, dass eine Person des Privatrechts

wie vorliegend die Antragsgegnerin

einen [X.]

wie vorliegend die Antragstellerin

vor dem Gerichtshof der Europäi-schen [X.] verklagen kann. Im Einklang damit hat der Gerichtshof der Euro-päischen [X.] im Hinblick auf die [X.]affung eines Gerichts außerhalb der [X.]srechtsordnung, das über Streitigkeiten zwischen Einzelnen im Zusam-menhang mit Patenten entscheiden sollte, keinen Verstoß gegen Art.
344 [X.] angenommen, obwohl er seine Letztentscheidungskompetenz zur [X.] und Anwendung des [X.]srechts als verletzt angesehen hat (vgl. [X.], [X.]. 2011, 309 Rn.
63 und 89).
Nach Ansicht des Senats ergibt sich aus der
von der
[X.] (vgl. Stellungnahme vom 7.
Juli 2010,
Rn.
25 bis 27; [X.] Brief vom 15.
Mai 2014,
Rn.
44) und der Rechtsbeschwerde angeführten Entscheidung "[X.]" des Gerichtshofs der [X.] nicht, dass Art.
344 [X.] zur Sicherung der Entscheidungskompetenz des Gerichtshofs jedes Ver-fahren unter Beteiligung eines Mitgliedstaats verbietet, bei dem die Anwendung oder Auslegung von [X.]srecht im Raum steht. In dem dort zu beurteilenden
[X.]iedsverfahren standen sich zwei Mitgliedstaaten wegen der Verletzung uni-onsrechtlicher Pflichten gegenüber. Der [X.] hat darauf hingewiesen, dass die Streitigkeit unter einen der unionsvertragli-chen [X.] im Sinne von Art.
292 EGV
fiel, nämlich das in 39
-
19
-
Art.
227 EGV (nunmehr Art.
259 [X.]) vorgesehene Vertragsverletzungsver-fahren (vgl. [X.], [X.] 2006, 464 Rn. 128
-
[X.]/[X.] [[X.]]).
Ein unionsrechtliches Streitbeilegungsverfahren steht der Antragsgegnerin [X.] nicht zur Verfügung.
5. Sollte die Vorlagefrage 1 verneint werden, stellt sich die Frage,
ob die [X.]iedsklausel in Art.
8 Abs.
2 [X.] gegen Art.
267 [X.] verstößt.
a) Die Rechtsbeschwerde
führt an, das [X.]iedsgericht sei nicht berech-tigt gewesen, dem [X.] Fragen über die Ausle-gung und Anwendung von entscheidungsrelevanten unionsrechtlichen Bestim-mungen vorzulegen.
Durch ein nachfolgendes Aufhebungsverfahren werde eine
Klärung durch den Gerichtshof nicht gewährleistet, weil das zuständige staatli-che Gericht -
vorliegend das [X.]
-
den [X.]iedsspruch nur auf
[X.]srechtsverstöße überprüfe, die
dem ordre public widersprächen. Die Be-deutung des Art.
267 [X.] für die einheitliche Auslegung und Anwendung des [X.]srechts werde ausgehöhlt, wenn sich die
Antragstellerin und die
Nieder-lande als für die Einhaltung des [X.]srechts verantwortliche
Mitgliedstaaten der Kontrolle durch die nationalen Gerichte und den
Gerichtshof der Europäi-schen [X.] entzögen, indem sie sich für Klagen privater
Investoren der Ent-scheidungsbefugnis eines nicht nach Art.
267 [X.] vorlageberechtigten [X.]iedsgerichts unterwürfen.
b) Wird eine Frage über die Auslegung der [X.]sverträge einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es gemäß Art.
267 Abs.
1 Buchst.
a und Abs.
2 [X.] diese Frage dem [X.] zur Entscheidung vorlegen. Wird eine derartige Frage in einem schwe-benden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Ent-scheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht nach Art.
267 Abs.
3 [X.] 40
41
42
-
20
-
zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet. Eine inhaltsgleiche Vorschrift fand sich in dem bei Erhebung der [X.] geltenden Art.
234 EGV.
c) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist das in Art.
267 [X.] vorgesehene Vorabentscheidungsverfahren ein [X.]lüsselelement des Gerichtssystems der [X.]. Es soll
durch die [X.] der nationalen Gerichte mit dem Gerichtshof die
einheitliche Ausle-gung des [X.]srechts
gewährleisten, damit seine Kohärenz, volle Geltung und Autonomie
sicherstellen
sowie letztlich den
eigenen Charakter des durch die [X.]sverträge geschaffenen Rechts ermöglichen
(vgl. [X.], Gutachten 2/13,
EUR-lex Rn.
176).
Der durch Art.
267 [X.] festgelegte Vorabentscheidungs-mechanismus soll unterschiedliche Auslegungen
des von den [X.] anzuwendenden [X.]srechts verhindern und die Anwendung dieses Rechts gewährleisten, indem die nationalen Gerichte ein unbeschränktes Recht oder sogar die Verpflichtung zur Vorlage an den Gerichtshof haben, wenn sie der Auffassung sind, dass ein bei ihnen anhängiges Verfahren Fragen der [X.] oder der Gültigkeit der unionsrechtlichen Bestimmungen aufwirft, die einer Entscheidung durch diese Gerichte bedürfen. Auf diese Weise soll
Art.
267 [X.] sicherstellen, dass das durch die [X.]sverträge geschaffene Recht unter
allen Umständen in allen Mitgliedstaaten die gleiche Wirkung hat (vgl. [X.], [X.].
2011, 309 Rn.
83).
Der [X.] sieht seine Kompetenz zur [X.] des [X.]srechts bereits gefährdet, wenn ihre Beeinträchtigung in einer abweichenden Verfahrensordnung angelegt ist, ohne dass eine Beeinträchti-gung
schon tatsächlich
erfolgt sein muss (vgl. zu
Art.
344 [X.] [X.], [X.], EUR-lex
Rn.
207
f.). Ohne Bedeutung ist daher
insoweit, dass im Streitfall das [X.]iedsgericht keine Zweifel an der Vereinbarkeit des [X.]
mit dem [X.]srecht hatte
(vgl. Zwischenentscheid Rn.
245; [X.]iedsspruch Rn.
275
f.)
43
44
-
21
-
und sich ihm keine
entscheidungserhebliche
Frage über die Auslegung von [X.]srecht stellte.

d) Ob Art.
267 [X.] einer Vertragsklausel entgegensteht, in der ein Mit-gliedstaat darin einwilligt, eine Streitigkeit mit einem Investor eines anderen [X.] vor einem [X.]iedsgericht auszutragen, hat der Gerichtshof der Eu-ropäischen [X.] bislang nicht entschieden. Im Hinblick auf die
bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs ist
der Senat der Ansicht, dass die in Art. 8 Abs. 2 [X.] vorgesehene Möglichkeit, bei einer Investitionsstreitigkeit ein [X.]iedsgericht anzurufen, mit Art. 267 [X.] vereinbar ist.
aa) Der Senat geht davon aus, dass das [X.]iedsverfahren
für sich allein
nicht geeignet war, die von Art.
267 [X.] bezweckte Einheitlichkeit der An-wendung des [X.]srechts sicherzustellen. Das [X.]iedsgericht hatte nach Art.
8 Abs.
6 [X.] zwar das [X.]srecht zu beachten und es im Kollisionsfall als vorrangiges Recht anzuwenden.
Es hatte aber
nicht die Möglichkeit, bei ent-scheidungserheblichen Fragen über die Auslegung von [X.]srecht eine Vor-abentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
(1)
Das auf
der Grundlage von Art.
8 [X.] eingerichtete
[X.]iedsgericht stellt nach Ansicht des Senats unzweifelhaft kein Gericht dar, das nach Art.
267 [X.] zur Vorlage an den Gerichtshof berechtigt
war.
Der [X.]
sieht
ein von Privaten vertrag-lich
eingerichtetes [X.]iedsgericht nicht als vorlageberechtigtes Gericht an, weil für die Vertragsparteien ohne die
[X.]iedsvereinbarung weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Verpflichtung besteht, ihre Streitigkeiten vor ein [X.]ieds-gericht zu bringen, und die Träger der öffentlichen Gewalt des betreffenden Mitgliedstaats weder in die Entscheidung
einbezogen sind, den Weg der 45
46
47
48
-
22
-
[X.]iedsgerichtsbarkeit zu wählen, noch von Amts wegen in den Ablauf des [X.]iedsverfahrens eingreifen können (vgl. [X.], Urteil vom
23.
März 1982
-
102/81, [X.]. 1982, 1095 = NJW 1982, 1207 Rn.
11 f.
-
[X.]; Urteil vom 1.
Juni 1999 -
C-126/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.] 1999, 565 Rn.
34 und 40
-
Eco [X.]; Urteil vom 27.
Januar 2005 -
C-125/04, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 319 Rn.
13 und 15 -
Denuit und Cordenier; Urteil vom 12.
Juni 2014
-
C-377/13, juris Rn.
27
-
Ascendi).
Danach
ist
nach Ansicht des Senats
das auf der Grundlage des unionsin-ternen [X.]
gebildete [X.]iedsgericht
ebenfalls
kein nach Art.
267 Abs.
2 [X.] vorlageberechtigtes Gericht ([X.], [X.] 2008, 222, 224; aA [X.],
[X.] 2010, 295, 314
ff., 326). Der Antragsgegnerin stand frei, ob sie die
[X.]stellerin
vor einem [X.]iedsgericht oder
einem staatlichen Gericht verklagte. Das [X.]iedsgericht konstituierte sich nach
Art.
8 Abs.
3
Satz
1
[X.] nur
vorübergehend, um über die [X.] der Antragsgegnerin zu entscheiden. Die Antragstellerin hatte darauf nur insoweit Einfluss, als sie nach Art.
8 Abs.
3 Satz
2 [X.] eines der drei Mitglieder des [X.]iedsgerichts
benennen durfte. In den Ablauf des [X.]iedsverfahrens, das sich gemäß
Art.
8 Abs.
5 [X.] nach der [X.]iedsordnung der [X.] der Vereinten Nationen ([X.]) richtete,
konnte sie nicht eingreifen.
(2) Dem [X.]iedsgericht war es im vorliegenden Fall verwehrt, nach §§
1050, 1062 Abs.
4 ZPO über das
Amtsgericht [X.] eine als
entscheidungserheblich angesehene
Frage über die Auslegung von [X.]s-recht an den [X.] zu richten.
Der [X.] hat in seiner Entscheidung "[X.]" darauf hingewiesen, dass ein staatliches Gericht einem [X.]iedsge-richt Hilfe leisten kann, indem es für dieses den Gerichtshof anruft, um eine Auslegung von Bestimmungen des [X.]srechts
zu erhalten (vgl. [X.], NJW 1982, 1207, 1208
Rn.
14

[X.]).
Nach §
1050 Satz
1 ZPO kann das 49
50
51
-
23
-
[X.]iedsgericht bei Gericht Unterstützung bei der Beweisaufnahme oder die Vornahme sonstiger richterlicher Handlungen, zu denen das [X.]iedsgericht nicht befugt ist, beantragen.
Im
[X.]rifttum wird überwiegend
und nach Ansicht des Senats zu Recht
angenommen, ein [X.]iedsgericht könne danach
ein staat-liches Gericht ersuchen, dem [X.] eine im [X.]iedsverfahren für
entscheidungserheblich
gehaltene Frage über die Ausle-gung von [X.]srecht vorzulegen
(vgl. [X.]losser in [X.], ZPO, 23.
Aufl., §
1050 Rn.
9;
[X.]ütze in [X.]/[X.]ütze, ZPO, 4.
Aufl., §
1050 Rn.
11; [X.]/[X.], [X.]iedsgerichtsbarkeit, 7.
Aufl., Kap.
16 Rn.
51; Zobel, [X.]iedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht, 2005,
S.
166
f.; [X.]ütze, [X.] 2007, 121, 124; zweifelnd [X.].ZPO/[X.], 4.
Aufl.,
§
1050 Rn.
11; [X.], ZPO, 7.
Aufl.,
§
1050 Rn.
2).
Im Streitfall
galt
nach Art.
8 Abs.
5 [X.]
für das
Verfahren
des [X.]iedsge-richts aufgrund Parteivereinbarung jedoch nicht die Zivilprozessordnung,
son-dern die
[X.]. Gemäß
Art.
27 [X.] kann ein [X.]iedsgericht ein staatliches Gericht
zwar
um Unterstützung bei der Beweisaufnahme ersuchen.
Sonstige Hilfestellungen des staatlichen Gerichts sind in der [X.]
aber
nicht vorgesehen.
bb)
Die
durch Art.
267 [X.] zu gewährleistende
einheitliche Auslegung des [X.]srechts kann
allerdings
dadurch sichergestellt sein, dass vor der [X.] aus dem [X.]iedsspruch das staatliche Gericht die Vereinbarkeit des [X.]iedsspruchs mit dem [X.]srecht überprüft und bei Zweifeln über die [X.] einer unionsrechtlichen Vorschrift den [X.] um eine Vorabentscheidung ersuchen kann.
(1) Das [X.] Verfahrensrecht gibt den Zivilgerichten grundsätzlich die Möglichkeit, [X.]iedssprüche in dieser Weise auf ihre Vereinbarkeit mit dem [X.]srecht zu überprüfen.
52
53
54
-
24
-
Nach §
1059 ZPO kann die gerichtliche Aufhebung des [X.]iedsspruchs
beantragt werden. Die Zwangsvollstreckung findet gemäß
§
1060 Abs.
1 ZPO nur statt, wenn der [X.]iedsspruch für vollstreckbar erklärt worden ist;
die Voll-streckbarerklärung ist abzulehnen, wenn
ein Grund zur Aufhebung des [X.]iedsspruchs nach §
1059 Abs.
2 ZPO vorliegt.
Bei der
Beurteilung, ob
ein [X.] besteht, hat das
nationale Gericht
die
Vereinbarkeit
des [X.]iedsspruchs
mit dem [X.]srecht zu prüfen, das
von den nationalen Gerich-ten von Amts wegen zu beachten ist
(vgl. [X.], [X.] 1999, 565 Rn. 36
f.
-
Eco [X.]; [X.], Urteil vom 26.
Oktober 2006

C168/05, [X.]. 2006, [X.] = NJW 2007, 135 Rn.
35 -
Mostaza [X.]; [X.], Urteil vom 27.
Februar 1969
-
KZR
3/68, GRUR 1969, 501, 503 -
Fruchtsäfte). Im Hinblick auf seine Ver-pflichtung,
Vorrang und einheitliche
Anwendung des
[X.]srechts
sicherzustel-len, hat das nationale Gericht
gegebenenfalls den Gerichtshof der Europäi-schen [X.] nach Art. 267 [X.] zur Auslegung von unionsrechtlichen
Bestimmungen anzurufen, die für das Vorliegen eines [X.]s von Bedeutung sind (vgl. [X.], NJW 1982, 1207, 1208 -
[X.]; [X.] 1999, 565 Rn.
40 -
Eco [X.]).

Zu den [X.] zählt nach §
1059 Abs.
2 Nr.
2 Buchst.
b ZPO ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung (ordre public). In den
ordre pu-blic
ist neben dem
jeweiligen nationalen
Recht das [X.]srecht einzubeziehen
(vgl. [X.], [X.] 1999, 565 Rn. 36
f. -
Eco [X.]; NJW 2007, 135 Rn.
35
-
Mostaza [X.]; [X.], GRUR 1969, 501, 503 -
Fruchtsäfte). Allerdings begrün-det nicht jede Verletzung einer unionsrechtlichen Vorschrift einen Verstoß ge-gen den ordre public
(vgl. [X.], Urteil vom 11.
Mai 2000 -
C-38/98, [X.]. 2000, [X.] = NJW 2000, 2185
Rn. 33
f. -
Renault). Erforderlich ist vielmehr, dass es sich
um eine grundlegende Bestimmung handelt, die für die Erfüllung der Auf-gaben der [X.] und insbesondere für das Funktionieren des Binnenmarkts unerlässlich ist (vgl. [X.], [X.] 1999, 565 Rn.
36 -
Eco [X.]; NJW 2007, 135 Rn.
37 -
Mostaza [X.]; [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2009 -
C-40/08, [X.]. 55
56
-
25
-
2009, [X.] = [X.] 2009, 852 Rn.
51 -
Asturcom Telecomunicaciones). Kommt
ein Verstoß des [X.]iedsspruchs gegen eine solche unionsrechtliche Vorschrift in Betracht, kann das nationale Gericht
im Verfahren auf Vollstreck-barerklärung oder Aufhebung des [X.]iedsspruchs den
Gerichtshof der Europä-ischen [X.] nach Art.
267 [X.] um eine Vorabentscheidung ersuchen. Hat das
[X.]iedsgericht
dagegen
Bestimmungen des [X.]srechts
missachtet, die nicht zum ordre public zählen, ist die Letztentscheidungskompetenz des [X.] nicht gewährleistet.
(2) Dieser Umstand
sollte
nach Auffassung des Senats
jedoch
nicht dazu
führen, dass eine [X.]iedsklausel
wie Art.
8 Abs.
2 [X.]
in einem unionsinternen bilateralen Investitionsschutzabkommen gegen Art.
267 [X.] verstößt.

Der [X.] hat
ein internationales Abkom-men, das
für
die Auslegung und Anwendung seiner Bestimmungen
ein beson-deres
Gericht außerhalb der [X.]srechtsordnung vorgesehen hat, für mit dem [X.]srecht vereinbar
gehalten, sofern die Autonomie der [X.]srechtsordnung nicht beeinträchtigt werde
(vgl. [X.],
[X.].
2011, 309 Rn.
74 und 76; Gutachten 2/13, EUR-lex Rn.
182
f.).
Er hat keine Bedenken gegen die [X.] eines Gerichtssystems geäußert, das im Wesentlichen die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über die Auslegung und Anwendung der fraglichen in-ternationalen Abkommen selbst zum Gegenstand hat
und weder die Zuständig-keiten der Gerichte der Mitgliedstaaten zur
Auslegung und Anwendung des [X.]srechts noch deren Befugnis oder Verpflichtung
berührt, den [X.] um Vorabentscheidung zu ersuchen (vgl. [X.], [X.] 1/09, [X.].
2011, 309 Rn.
77). Dagegen hat es der Gerichtshof als mit Art.
267 [X.] unvereinbar angesehen, dass Mitgliedstaaten durch ein in-ternationales Abkommen ein Gericht schaffen, das damit betraut ist, im Rah-men seiner ausschließlichen Zuständigkeit das [X.]srecht auszulegen und anzuwenden, insoweit an die Stelle der nationalen Gerichte tritt und diesen
die 57
58
-
26
-
Möglichkeit nimmt, den
Gerichtshof
um Vorabentscheidung in diesem Bereich zu ersuchen
(vgl. [X.], Gutachten 1/09, [X.]. 2011, 309 Rn.
79
f. und 89).
Der
Senat sieht keinen Grund, warum
danach die durch Art.
8 Abs.
2 [X.] dem Investor eines Mitgliedstaats eröffnete Möglichkeit,
in einer Investitions-streitigkeit mit einem anderen Mitgliedstaat ein [X.]iedsgericht anzurufen, ge-gen
Art.
267 [X.] verstößt.
Das [X.]iedsgericht hatte
in erster Linie nicht über die Anwendung und Auslegung von [X.]srecht, sondern über die
Verletzung der Regelungen des [X.] zu entscheiden, die es im Lichte der unionsrechtlichen Bestimmungen ins-besondere zum freien
Kapital-
und Zahlungsverkehr auszulegen
hatte. Demzu-folge
hat
das [X.]iedsgericht in seinem [X.]iedsspruch keine Verletzung des
Art.
63 [X.], sondern der
Art.
3 Abs.
1 und Art.
4 [X.] festgestellt (Rn.
283, 286
und 321).
Zudem
enthob der
[X.]iedsspruch weder
die staatlichen Gerichte ihrer
Verpflichtung, in die Prüfung von [X.] das [X.]srecht einzu-beziehen, noch ihrer
Befugnis
oder Pflicht,
bei Zweifeln
an der
Vereinbarkeit mit unionsrechtlichen Bestimmungen
den [X.]
ge-mäß Art.
267 Abs.
2 oder 3 [X.]
anzurufen.

(3) Die Beschränkung der
Prüfungskompetenz
der
nationalen Gerichte
auf Verstöße gegen (grundlegende) unionsrechtliche Bestimmungen
hat der [X.] bei [X.]iedssprüchen in Streitigkeiten zwi-schen Privaten
als zulässig angesehen, weil die Erfordernisse der Effizienz des [X.]iedsverfahrens es rechtfertigten, [X.]iedssprüche nur in beschränktem [X.] auf die Vereinbarkeit mit [X.]srecht zu überprüfen und die Aufhebung eines [X.]iedsspruchs oder die Versagung seiner Anerkennung nur in außer-59
60
61
62
-
27
-
gewöhnlichen Fällen vorzusehen (vgl. [X.], [X.] 1999, 565 Rn.
35 -
Eco [X.]; NJW 2007, 135 Rn.
34
f. -
Mostaza [X.]).
Der Senat ist
der Ansicht, dass
keine anderen Maßstäbe gelten, wenn sich in einem [X.]iedsverfahren ein privates Unternehmen und ein
Mitgliedstaat
gegenüberstehen.

Allerdings sind die
Mitgliedstaaten nach Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
1 [X.] verpflichtet, die Kohärenz und einheitliche Auslegung des [X.]srechts auch im Dialog mit dem [X.] durch das
Vorabentschei-dungsverfahren des Art. 267 [X.]
zu gewährleisten
(vgl. [X.], Gutachten 2/13, EUR-lex Rn.
173
bis 175).
Nach Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
2 [X.] haben die Mitgliedstaaten
alle Maßnahmen zu unterlassen, die die Verwirklichung der Zie-le der [X.] gefährden.
Durch die
Zulassung der
Anrufung eines [X.]iedsge-richts wirkt ein Mitgliedstaat
daran mit, dass nicht alle unionsrechtlichen [X.] von den nationalen Gerichten überprüft und nach Art.
267 [X.] einer Vorabentscheidung durch den [X.] zuge-führt werden können.
Die
in Art. 4 Abs. 3 [X.] verankerte Loyalitätspflicht der
Mitgliedstaaten gebietet es
aus Sicht des Senats jedoch
nicht, die Zulässigkeit eines
[X.]ieds-verfahrens
unter Beteiligung eines Mitgliedstaats
unionsrechtlich
anders zu [X.] als ein solches zwischen Privaten.
Die unionsrechtliche Loyalitätspflicht des Mitgliedstaats besteht auch im Verhältnis zu
seinen
Staatsangehörigen. Art.
4 Abs.
3 [X.]
verpflichtet
die
Mit-gliedstaaten
dazu, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die volle Wirk-samkeit des [X.]srechts und den [X.]utz der daraus erwachsenden Rechte der Einzelnen zu gewährleisten
(vgl. [X.], Urteil vom 19.
Juni 1990
-
C-213/89, [X.]. 1990, [X.] = [X.] 1990, 356 Rn.
19 -
Factortame u.a.; Ur-teil vom 14.
Dezember 1995 -
C-312/93, [X.]. 1995, [X.] = [X.] 1996, 636 63
64
65
66
-
28
-
Rn.
12 -
Peterbroeck; Urteil vom
13.
März 2007 -
C-432/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.] 2007, 247 Rn.
38 -
Unibet). Nach Art.
19 Abs.
1 Unterabs.
2 [X.]
sind die Mitgliedstaaten
verpflichtet, die erforderlichen Rechtsbehelfe zu schaffen, damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom [X.]srecht erfassten Bereichen gewährleistet ist. Gleichwohl hat der [X.] es mit Art.
267 [X.] für vereinbar gehalten, dass [X.]iedssprüche zwischen Privaten von den Gerichten der Mitgliedstaaten nur eingeschränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem [X.]srecht überprüft werden. Soweit er entschieden hat, das Recht
nationaler Gerichte
zur Vorlage an den
Gerichtshof
dürfe nicht ausgeschlossen werden
(vgl. [X.],
Urteil vom 16. Januar 1974

166/73, [X.]. 1974, 33 Rn.
4 = NJW 1974, 440 -
Rheinmühlen-Düsseldorf), betraf dies
kein [X.]iedsverfahren, sondern eine
Vorschrift des
innerstaatlichen Verfahrensrechts.
Diese
Rechtsprechung
spricht
nach Auffassung des Senats
dafür, dass Art. 4 Abs. 3 [X.] einer eingeschränkten Überprüfbarkeit von [X.]iedssprüchen
auch dann nicht entgegensteht,
wenn
außer einem Privaten
ein Mitgliedstaat Partei eines [X.]iedsverfahrens ist.

6. Sollte die Frage 2
ebenfalls
zu
verneinen sein, kommt es darauf an, ob die Antragsgegnerin
sich nicht auf
die [X.]iedsklausel in Art.
8 Abs.
2 [X.] beru-fen darf, weil deren Anwendung
zu einer nach Art.
18 Abs.
1 [X.] verbotenen Diskriminierung der Investoren nicht am
[X.]
beteiligter
Mitgliedstaaten
führt.

a)
Die Rechtsbeschwerde
sieht
eine
Verletzung des
Art.
18 Abs.
1 [X.]
darin, dass
Investoren
aus anderen Mitgliedstaaten
-
anders als die
Staatsan-gehörigen der Parteien
des Investitionsschutzabkommens
-
kein [X.]iedsgericht anrufen können.
Das
entspricht der Sichtweise der
[X.] (vgl. Stellung-nahme vom 7.
Juli 2010,
Rn.
33; [X.] Brief vom 15.
Mai 2014,
Rn.
31
f.).

b) Dem Senat erscheint
fraglich, ob
das
zutrifft.
67
68
69
70
-
29
-
aa) Nach Art.
18 Abs.
1 [X.] (ex Art.
12 Abs.
1 EGV) ist im Anwen-dungsbereich der [X.]sverträge jede Diskriminierung aus Gründen der Staats-angehörigkeit
verboten.
Davon erfasst sind diskriminierende Maßnahmen eines Mitgliedstaats gegenüber den Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats.
(1) Die für eine Diskriminierung erforderliche Benachteiligung
der Ange-hörigen eines anderen Mitgliedstaats
dürfte vorliegen. Den Investoren aus an-deren Mitgliedstaaten wird zwar
bei Investitionsstreitigkeiten mit der Antragstel-lerin oder den [X.] der Rechtsschutz nicht versagt. Ihnen wird aber
-
anders als den [X.]n und [X.] Investoren
-
nicht ermög-licht, statt eines staatlichen Gerichts ein [X.]iedsgericht anzurufen. Das stellt einen erheblichen Nachteil dar. Dabei kann dahinstehen, ob inzwischen
die na-tionalen Gerichte
in allen Mitgliedstaaten tatsächlich stets einen mindestens ebenso effektiven Rechtsschutz gewährleisten wie ein [X.]iedsgericht. Jeden-falls ist
es
ein großer Vorteil, ein Streitbeilegungsverfahren nicht in einer frem-den Landessprache, sondern in der geläufigen, vielfach ersten Fremdsprache [X.] vor einem [X.]iedsgericht führen zu können. Ferner besteht bei Zu-gang zur [X.]iedsgerichtsbarkeit der aus Sicht eines Unternehmens nicht uner-hebliche Vorteil, eine Entscheidung durch im Hinblick auf den konkreten Fall ausgewählte, dafür besonders sachkundige [X.]iedsrichter zu erhalten. [X.] ist es für einen Kläger allgemein stets vorteilhaft, unter mehreren Gerichts-ständen
oder Verfahrensarten
wählen zu können.
(2) Allerdings ist eine auf
einem unionsinternen bilateralen Abkommen
beruhende Beschränkung von Vergünstigungen auf die
Angehörigen der Ver-tragsstaaten
nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]
nur
dann
diskriminierend, wenn sich die nicht begünstigten Angehörigen anderer
Mitgliedstaaten in einer objektiv vergleichbaren Lage befinden (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Juli 2005 -
C-376/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 360 Rn.
59; Urteil vom 12.
Dezember 2006 -
C-374/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.] 71
72
73
-
30
-
2007, 138 Rn.
83 -
Test Claimants in Class IV of the act
group Litigation).
Der Umstand, dass die gegenseitigen Rechte und Pflichten nur für Personen gelten, die in einem der beiden vertragschließenden Mitgliedstaaten ansässig sind, ist eine Konsequenz, die sich aus dem Wesen eines bilateralen Abkommens ergibt. Bildet die
vertragliche Vergünstigung einen integralen Bestandteil des Abkommens und trägt
sie
zu seiner
allgemeinen Ausgewogenheit bei, so [X.] sich ein Angehöriger der vertragschließenden Mitgliedstaaten nicht in der gleichen Lage wie derjenige eines anderen Mitgliedstaats (vgl. [X.], [X.] 2005, 360 Rn.
61
f.; [X.] 2007, 138 Rn. 90
f. -
Test Claimants in Class IV of the act group Litigation).
(3) Nach diesen
Maßstäben
erscheint
nicht
ausgeschlossen, dass eine aus
der [X.]iedsklausel
in Art.
8 Abs.
2 [X.]
folgende Benachteiligung der Inves-toren anderer Mitgliedstaaten diskriminierend im Sinne von Art.
18 Abs.
1 [X.]
sein könnte. Dem Vortrag der Parteien lässt sich nicht entnehmen, dass die [X.]iedsklausel mit den inhaltlichen Bestimmungen des [X.]
so untrennbar [X.] ist, dass ohne sie die Ausgewogenheit des
bilateralen Investitions-schutzabkommens in Frage gestellt wäre.
Das Abkommen behielte grundsätz-lich auch ohne die [X.]iedsklausel seinen Sinn, die Investitionen im jeweils an-deren Vertragsstaat zu erleichtern, indem für sie Rechtssicherheit geschaffen wird.
Es drängt sich auch nicht auf, dass das Abkommen bei Fortfall der [X.]iedsklausel eine unausgewogene Regelung darstellt.
bb) Dem
Senat erscheint es
allerdings
fraglich, ob eine diskriminierende Wirkung des Art.
8 Abs.
2 [X.] zur Folge hätte, dass sich die Antragsgegnerin als begünstigte Investorin nicht
auf die [X.]iedsklausel
berufen könnte.
(1) Einer solchen Rechtsfolge
steht im Streitfall
zwar nicht schon
ein be-rechtigtes Vertrauen der Antragsgegnerin
auf die Gültigkeit der Klausel entge-gen
(vgl. [X.] Frankfurt, [X.] 2013, 119, 125). Die
Investitionen der
[X.]sgegnerin
sind
erst
erfolgt, nachdem die Antragstellerin Mitglied der Euro-74
75
76
-
31
-
päischen [X.] geworden war.
Die
Antragsgegnerin
musste
deshalb
in Erwä-gung ziehen, dass das
im Verhältnis der Vertragsparteien nunmehr
vorrangig
geltende
[X.]srecht
Einfluss auf die Regelungen des [X.] haben konnte.
(2) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] erfolgt die Abwehr einer Dritte diskriminierenden Vorteilsgewährung
aber
re-gelmäßig in der Weise, dass die benachteiligten Personen Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf Anwendung der gleichen Regelung wie die be-günstigten Personen haben (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Februar 1991
-
C-184/89, [X.]. 1991, [X.] = NVwZ 1991, 461 Rn.
18 -
Nimz, mwN). Sie können verlan-gen,
an den ihnen unzulässig vorenthaltenen Leistungen und Rechten unter den gleichen Voraussetzungen wie die begünstigten Personen teilzuhaben (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Juli 1983 -
152/82, [X.]. 1983, 232
Rn.
18 -
Forcheri; [X.], [X.]. 1988, 5589
Rn.
23 -
Matteu[X.]i; Urteil vom 12.
Mai 1998 -
C-85/96, [X.]. 1998, [X.] = [X.] 1998, 372 Rn.
63 -
Martínez Sala).
(3) Vor diesem Hintergrund teilt der
Senat
die
vom [X.] und im [X.] [X.]rifttum (vgl. [X.], [X.] 2008, 222, 233 Fn.
99; [X.], [X.] 2010, 295, 304) vertretene Ansicht, dass eine Diskriminierung von Investoren anderer
Mitgliedstaaten
durch die [X.]iedsklausel in Art.
8 Abs.
2 [X.]
zu beheben
wäre, indem
diesen Investoren
bei Streitigkeiten mit der Antragstellerin oder den [X.]
der Zugang zur [X.]iedsgerichtsbarkeit
in gleicher Weise
eröffnet wäre. Der
Abschluss einer formbedürftigen [X.]
(vgl.
§
1031 ZPO) erscheint im Hinblick auf den Anwendungsvorrang von Art.
18 Abs.
1 [X.]
nicht erforderlich.
Sollten
Art.
344
und 267 [X.] der Beteiligung eines Mitgliedstaats an einem [X.]iedsverfahren nicht entgegenste-hen, greifen
auch
die Bedenken der
[X.] gegen eine Ausdehnung der [X.]iedsklausel
auf
nicht durch das bilaterale Investitionsschutzabkommen be-günstigte Investoren
in Randnummer 32 ihrer
Stellungnahme vom 7.
Juli 2010 nicht.
77
78
-
32
-
7.
Die Frage, ob die [X.]iedsklausel in Art.
8 Abs.
2 [X.] gegen
Art.
344, 267 oder 18 Abs.
1 [X.] verstößt, ist entscheidungserheblich.
Sollte diese Frage bejaht werden,
läge
ein Grund zur Aufhebung des [X.]iedsspruchs
nach §
1059 Abs.
2
Nr. 1
Buchst.
a
ZPO
vor. Jedenfalls die auf Grundlage dieser [X.]iedsklausel abgeschlossene [X.]iedsvereinbarung zwischen den Parteien wäre in diesem Fall ungültig.

a)
Die Prüfung der Ungültigkeit der [X.]iedsvereinbarung
ist nicht ausge-schlossen, weil das [X.]
in
seinem Beschluss
über den [X.] des [X.]iedsgerichts die Wirksamkeit der [X.]iedsklausel bin-dend auch für das Aufhebungsverfahren
bejaht
hätte (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl.,
§
1059 Rn.
39c; [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 13.
Aufl.,
§
1059 Rn.
11). Dieser Beschluss
ist nicht rechtskräftig geworden. Der [X.] hat den Antrag auf Feststellung der Unzuständigkeit des [X.]iedsgerichts
mit der Begründung
als unzulässig zurückgewiesen, das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin
sei
mit Erlass des
[X.]iedsspruchs in der Hauptsache entfallen. Die Unwirksamkeit der
[X.]iedsvereinbarung
kann dann
im
Aufhebungsverfah-ren geprüft werden (vgl. [X.], [X.] 2014, 200, 201
Rn.
4).
b) Gemäß §
1059 Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
a ZPO kann ein [X.]iedsspruch aufgehoben werden, wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass die [X.]iedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach [X.]m Recht ungültig ist.
Verstößt die
[X.]iedsklausel
in Art.
8 Abs.
2 [X.]
gegen [X.]srecht,
kann
sie
keine Rechtsgrundlage für den Abschluss der [X.]iedsvereinbarung sein.
aa) Eine vertragliche Regelung in einem Abkommen zwischen [X.]en ist unanwendbar, wenn sie den unionsvertraglichen Bestimmungen
wi-derspricht
(vgl. [X.], [X.]. 1988, 5589 Rn.
22 -
Matteu[X.]i; [X.]. 1993, 76 79
80
81
82
-
33
-
Rn.
8 -
Exportur; [X.], 143 Rn.
98 -
American Bud
II; [X.] 2010, 217 Rn.
44 -
[X.]/[X.]).
Sollte die [X.]iedsklausel in Art.
8 Abs.
2 [X.] wegen Verstoßes gegen
Art.
344, Art. 267 oder Art. 18 Abs.
1 [X.]
nicht anwendbar sein, hätte
die
[X.]stellerin
der Antragsgegnerin den
Abschluss einer [X.]iedsvereinbarung
nicht wirksam angeboten. Die Antragsgegnerin konnte dann
durch
Erhebung der [X.] keine [X.]iedsvereinbarung zustande bringen. Das Fehlen einer [X.]iedsvereinbarung steht
ihrer Ungültigkeit gleich (vgl. [X.]/[X.] aaO Kap.
24 Rn.
7; [X.], Handbuch für die [X.]iedsgerichtspraxis, 3.
Aufl.,
Rn.
2184).
bb)
Dieses Ergebnis steht auch mit dem Völkerrecht in Einklang.

Durch
den
Beitritt zur [X.] haben die
Mitgliedstaaten
ihre völkerrechtli-che Dispositionsbefugnis beschränkt und untereinander auf die Ausübung mit dem [X.]srecht kollidierender völkervertraglicher Rechte verzichtet
(vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar 2009 -
C-45/07, [X.]. 2009, I-701
Rn.
17
-
[X.]/Griechenland).
Im Hinblick darauf hat der Vorrang der unions-rechtlichen Bestimmungen
zur Folge, dass eine mit ihnen unvereinbare Rege-lung
in einem unionsinternen [X.] auch als [X.] Regelung unanwendbar ist (vgl. [X.], [X.]
2011, 128, 130
f.; [X.] in von der [X.]/[X.]
aaO Art.
351
[X.]
Rn.
7; [X.] in [X.]/[X.] aaO Art.
351 [X.] Rn.
9; aA [X.], [X.] zwischen dem [X.] und internationalen Gerichten, 2010,
S.
205 f.).
Die Angehörigen der beteiligten Mitgliedstaaten können sich daher nicht auf ältere völkerrechtliche Verpflichtungen der Mitgliedstaaten berufen, die im [X.] zum [X.]srecht stehen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 1981
-
180/80 und 266/80, [X.]. 1981, 2997 Rn.
20 -
Crujeiras Tome und Yurrita).

83
84
85
-
34
-
8. Das
Vorabentscheidungsersuchen des Senats ist nicht entbehrlich, weil die [X.] ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die [X.] und die [X.] wegen deren Weigerung zur Beendigung des [X.] betreibt.
Eine Aussetzung des
vorliegenden
Verfahrens
im Hinblick auf dieses Vertragsverlet-zungsverfahren
entsprechend §
148 ZPO kommt nicht in Betracht. Die [X.] hat den beiden Mitgliedstaaten gemäß Art.
258 Abs.
1 [X.] Gelegen-heit zur Äußerung gegeben. Ein Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäi-schen [X.]
nach Art.
258 Abs.
2 [X.] hat sie bislang nicht eingeleitet.

Büscher

[X.]affert

Kirchhoff

Koch

Feddersen
Vorinstanz:
[X.] [X.], Entscheidung vom 18.12.2014 -
26 [X.] 3/13 -

86