Bundesgerichtshof, Urteil vom 14.05.2014, Az. VIII ZR 114/13

Die Klägerin, eine [X.]orzellanfabrik, bezog von der Beklagten ab Mitte August 2005 Erdgas. Vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2009 erfolgte die Belieferung aufgrund des [X.] vom 20./21. Dezember 2007. Gemäß § 4 Ziffer 1 des Vertrages hat der Kunde für die Erdgaslieferung und Bereitstellung ein Entgelt gemäß der als Anlage beigefügten [X.]reisregelung zu zahlen. In der als "[X.]regelung G 2 €" überschriebenen Anlage zum Vertrag heißt es:

§ 4 Ziffer 5 des [X.] lautet:

Für das erste Quartal 2008 errechnete sich nach Ziffer 6 der "[X.]regelung G 2 €" nicht der in Ziffer 2b) genannte Arbeitspreis von 1,60 ct/kWh, sondern ein Arbeitspreis von 3,56 ct/kWh. In der Folgezeit ab dem 1. April 2008 teilte die Beklagte der Klägerin jeweils zum Quartalsbeginn [X.]reiserhöhungen oder -senkungen mit. Die Klägerin glich die Abrechnungen aus. Sie beanstandete erstmals mit Schreiben vom 19. November 2008 die von der Beklagten vorgenommenen [X.]reiserhöhungen und begehrt zuletzt noch Rückzahlung der ihrer Auffassung nach überzahlten Rechnungsbeträge für die [X.] und 2009 in Höhe von 110.285,13 €.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Die "[X.]regelung G 2 €" sei nicht wegen Verstoßes gegen § 307 [X.] unwirksam. Bei dieser handele es sich um die [X.], die nicht der Inhaltskontrolle unterliege, und nicht um eine kontrollfähige [X.]. Daher könne dahin stehen, ob die Grundsätze der Verbraucher betreffenden Entscheidungen des [X.] vom 24. März 2010 zur Unwirksamkeit von [X.]n mit alleiniger Koppelung an den Ölpreis ([X.] und [X.]) auf Unternehmen von der Größenordnung der Klägerin übertragbar seien.

Für die von ihm entschiedenen Fälle habe der [X.] das Vorliegen von [X.]n bejaht, weil der bei Vertragsschluss maßgebliche Arbeitspreis in der Vertragsurkunde oder in einem beigefügten Preisblatt in Form eines festen Betrages angegeben gewesen sei. Diese Angabe enthalte aus der maßgeblichen Sicht des Kunden die eigentliche [X.], die nicht durch [X.] Recht ersetzt werden könne. Mangels jeglichen Hinweises auf mögliche Preisänderungen beinhalte sie nicht zugleich die Abrede, dass der Arbeitspreis variabel sein solle. Das ergebe sich vielmehr erst aus den als Anlage beigefügten Preisanpassungsbestimmungen, bei denen es sich danach um kontrollfähige [X.]n handele.

So liege der Fall hier jedoch nicht. Im Vertrag selbst sei kein Preis angegeben. Dieser ergebe sich allein aus der beigefügten "[X.]regelung G 2 €". Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von deren Abschnitt 4 handele es sich beim Arbeitspreis um einen veränderlichen Preis. Hiergegen spreche auch nicht, dass unter Abschnitt 2 der Arbeitspreis auf 1,60 Cent je kWh beziffert und unter Abschnitt 5 als Basis für den [X.] gemäß Abschnitt 2 ein Preis für leichtes Heizöl von 20 €/hl ohne Mehrwertsteuer genannt werde. Denn ein Arbeitspreis von 1,60 Cent je kWh sei unstreitig zu keinem Zeitpunkt in Rechnung gestellt und bezahlt worden. Der Preis für leichtes Heizöl habe nach den [X.] des [X.] ab dem [X.] unstreitig keineswegs auch nur in der Nähe von 20 €/hl gelegen, sondern weit darüber. Hieraus folge, dass es sich bei dem in der [X.] bezeichneten Basispreis von 20 €/hl und einem daraus - wie auch immer - errechneten Arbeitspreis von 1,60 Cent je kWh nicht um die Vereinbarung eines anfänglichen Festpreises handele, sondern um einen Platzhalter zur Bestimmung des jeweils aktuellen Preises. Nach alledem sei die "[X.]regelung G 2 €" als wirksame [X.] anzusehen, so dass es bereits deshalb an einer ungerechtfertigten Bereicherung der [X.] fehle.

Die vereinbarte Regelung verstoße auch nicht gegen das [X.]. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKG seien Kostenelementeklauseln zulässig.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückerstattung gezahlter Entgelte für die Erdgaslieferungen der [X.] nicht zu, weil die Klägerin die von der [X.] in Rechnung gestellten Beträge mit Rechtsgrund bezahlt hat. Die Bestimmungen der "[X.]regelung G 2 €", auf deren Grundlage die Beklagte ihre Gaslieferungen gegenüber der Klägerin abgerechnet hat, sind wirksam; sie halten der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 [X.], soweit sie dieser unterliegen, stand.

1. Bei den Bestimmungen der in den [X.] der Parteien einbezogenen "[X.]regelung G 2 €" (im Folgenden: [X.]) handelt es sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Das wird auch von der Revisionserwiderung nicht in Abrede gestellt.

2. Die Bestimmungen der [X.] genügen den Anforderungen des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 [X.]). Denn ihr Regelungsgehalt - die Art und Weise der erstmaligen Berechnung sowie der periodischen Änderung des [X.] - ist aus sich heraus klar und verständlich (vgl. [X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], [X.], 96 Rn. 15 ff., und [X.], [X.], 1050 Rn. 21 ff., zu vergleichbaren [X.]). Insbesondere ist der jeweils aktuelle Arbeitspreis ("Pa") mit Hilfe der Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] aufgrund der die Formel erläuternden Bestimmungen ohne weiteres zu berechnen, sobald die einzige Variable dieser Formel - der Preis für leichtes Heizöl ("P") - bekannt ist. Diese Variable wird in Ziffer 4 der [X.] durch Verweis auf die Monatsberichte des [X.] definiert, so dass die erstmalige Berechnung und auch jede spätere Veränderung des [X.] unschwer überprüfbar sind. Das bezweifelt auch die Revision nicht.

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die [X.], soweit sie künftige Veränderungen des bei Vertragsbeginn geltenden [X.] zum Gegenstand hat, auch einer über das Transparenzgebot hinausgehenden Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Sie ist insoweit nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] einer weiter gehenden Inhaltskontrolle entzogen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die [X.] insgesamt eine nicht kontrollfähige [X.] über einen "variablen" Arbeitspreis darstelle, hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Denn hinsichtlich der Regelung künftiger Preisänderungen handelt es sich bei der [X.] um eine kontrollfähige [X.] und nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, um die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht kontrollfähige [X.]. Davon ist jedenfalls nach der Auslegungsregel des § 305c Abs. 2 [X.] auszugehen.

a) Wie der [X.] bereits entschieden hat, sind nur solche formularmäßigen Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen, gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausgenommen ([X.]surteil vom 25. September 2013 - [X.], NJW 2014, 209 Rn. 17). Hiervon zu unterscheiden sind die kontrollfähigen ([X.], also Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, [X.] Gesetzesrecht treten kann. Anders als die unmittelbaren [X.]n bestimmen sie nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern treten als ergänzende Regelungen, die lediglich die Art und Weise der zu erbringenden Vergütung und/oder etwaige Preismodifikationen zum Inhalt haben, "neben" eine bereits bestehende [X.]. Sie weichen von dem das dispositive Recht beherrschenden Grundsatz ab, nach dem die Preisvereinbarung der Parteien bei Vertragsschluss für die gesamte Vertragsdauer bindend ist, und sind daher einer Inhaltskontrolle unterworfen (§ 307 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Dabei macht es keinen Unterschied, ob sie dem Verwender das Recht zu einer einseitigen Preisänderung einräumen oder eine automatische Preisanpassung zur Folge haben ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 19 f., und [X.], aaO Rn. 25 f.; jeweils [X.]). Damit bleibt für die der Überprüfung entzogenen Leistungsbeschreibung nur der enge Bereich der [X.], ohne die mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen [X.] ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann ([X.]surteil vom 9. April 2014 - [X.], unter [X.] [X.], zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).

b) Ob eine Klausel einen kontrollfähigen Inhalt aufweist, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der [X.] selbst vornehmen kann ([X.], Urteile vom 9. April 2014 - [X.], unter [X.]; vom 7. Dezember 2010 - [X.], [X.]Z 187, 360 Rn. 29; jeweils [X.]). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Gehalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die [X.] des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr.; [X.], Urteile vom 12. Dezember 2012 - [X.], NJW 2013, 926 Rn. 13; vom 7. Dezember 2010 - [X.], aaO; jeweils [X.]). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 [X.] zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche [X.], die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind ([X.], Urteile vom 7. Dezember 2010 - [X.], aaO; vom 30. Oktober 2002 - [X.], [X.]Z 152, 262, 265).

c) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Beurteilung der für die Ermittlung des [X.] maßgeblichen Berechnungsformel zu differenzieren. Die Berechnungsformel hat zwei Funktionen, die im Hinblick auf ihre Kontrollfähigkeit unterschiedlich zu beurteilen sind. Sie enthält einerseits - darin ist dem Berufungsgericht zuzustimmen - die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht kontrollfähige Vereinbarung über die Höhe des bei Vertragsbeginn geltenden [X.] ([X.]). Dieser bei Beginn des Vertrages am 1. Januar 2008 geltende Arbeitspreis in Höhe von 3,56 Cent/kWh unterliegt - wie jeder bei Vertragsschluss vereinbarte [X.] - nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. [X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 19, und [X.], aaO Rn. 25).

Wie die Revision zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht aber verkannt, dass die Berechnungsformel auch die quartalsweisen Preisanpassungen regelt. Insoweit handelt es sich bei der Berechnungsformel nicht um die [X.] zur Ermittlung des vereinbarten [X.]es, sondern - im Sinne der [X.]srechtsprechung (vgl. [X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 20, und [X.], aaO Rn. 26) - um eine der Inhaltskontrolle unterliegende [X.], die künftige Preismodifikationen zum Gegenstand hat. Die Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] ist nicht deshalb, weil sie (auch) den bei Vertragsbeginn geltenden [X.] bestimmt und insoweit nicht kontrollfähig ist, der Inhaltskontrolle insgesamt, also auch insoweit entzogen, als sie künftige, noch ungewisse Preisanpassungen regelt.

aa) Mit der [X.] haben sich die Parteien auf einen bei Vertragsbeginn geltenden - der Inhaltskontrolle nicht unterworfenen - bestimmten Arbeitspreis in Höhe von 3,56 Cent/kWh geeinigt.

Es reicht für die Annahme einer hinreichend bestimmten, der Inhaltskontrolle entzogenen Preisvereinbarung ([X.]) aus, dass der für den Zeitpunkt des [X.] vereinbarte Arbeitspreis bei Vertragsschluss bestimmbar ist (vgl. [X.]surteil vom 13. Dezember 1989 - [X.], [X.], 268 unter II 1 c; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 309 Rn. 2). Das ist hinsichtlich des ab dem 1. Januar 2008 geltenden [X.] von 3,56 ct/kWh unabhängig davon der Fall, ob dieser bei Vertragsschluss bereits ausgerechnet worden war. Dieser Arbeitspreis war zwar im [X.] nicht in [X.] und Cent ausgewiesen, ließ sich aber zu diesem Zeitpunkt mit Hilfe der Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] ohne weiteres ermitteln. Er war damit - anders als das Berufungsgericht meint - keineswegs "veränderlich", sondern stand fest. Denn die einzige Variable für den ab 1. Januar 2008 geltenden Arbeitspreis - der durchschnittliche Heizölpreis im vorletzten Quartal des Jahres 2007 - war bei Vertragsschluss nicht mehr unbekannt, sondern ergab sich aus den Monatsberichten des [X.] für das dritte Quartal 2007. Es bestand deshalb keine Ungewissheit mehr darüber, dass sich der Arbeitspreis nach der Berechnungsformel ab 1. Januar 2008 auf 3,56 ct/kWh belief.

Anders als die Revision meint, haben sich die Parteien jedoch nicht auf einen anfänglichen Arbeitspreis von 1,60 ct/kWh geeinigt. Die betreffende Angabe in Ziffer 2 b der [X.] hatte, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, eine andere Funktion. Darauf nimmt der [X.] Bezug. Das Vorbringen der Revision rechtfertigt keine andere Beurteilung und steht auch im Widerspruch zum eigenen Vortrag der Klägerin in der Klageschrift. Danach betrug der Arbeitspreis aufgrund des [X.] zu Beginn des [X.] 3,56 ct/kWh. Dementsprechend wurde nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des [X.], die das Berufungsgericht zugrunde gelegt hat, zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitspreis von 1,60 ct/kWh berechnet, sondern stets ein Arbeitspreis von 3,56 ct/kWh oder mehr.

bb) Die Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] ist dagegen nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] der Inhaltskontrolle entzogen, soweit sie künftige Preisänderungen regelt, deren Umfang und Höhe bei Vertragsschluss noch nicht absehbar waren. Insoweit handelt es sich bei der Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] um eine [X.], die - wie unter [X.] ausgeführt - nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s der Inhaltskontrolle unterworfen ist.

Der unterschiedlichen Beurteilung der Kontrollfähigkeit ein und derselben Berechnungsformel - je nach ihrer Funktion - steht die bisherige [X.]srechtsprechung nicht entgegen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] die Inhaltskontrolle einer [X.] nicht hindert, wenn ein vertraglich bezifferter - nicht kontrollfähiger - [X.] nach derselben Formel berechnet worden ist, die auch für periodische Preisanpassungen maßgeblich sein soll und daher insoweit kontrollfähig ist ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 21, und [X.], aaO Rn. 29). Nichts anderes kann gelten, wenn der [X.] - wie hier - anhand der vereinbarten Berechnungsformel bei Vertragsschluss ohne weiteres bestimmbar ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 228, 231). Daher kommt der Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] hinsichtlich des bei Vertragsschluss bestimmbaren [X.] die Funktion einer nicht kontrollfähigen [X.] zu, hinsichtlich künftiger Preisänderungen dagegen die Funktion einer kontrollfähigen [X.].

d) Das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen dagegen, dass die in Ziffer 6 der [X.] enthaltene Berechnungsformel aufgrund der in Ziffer 4 der [X.] enthaltenen Bezeichnung des [X.] als "veränderlicher Preisanteil" insgesamt eine der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 [X.] entzogene [X.] über einen "variablen" Arbeitspreis darstelle. Diese eng am [X.] ausgerichtete Auslegung überzeugt jedoch nicht und ist keineswegs zwingend. Ihr kann deshalb jedenfalls nach der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 [X.] nicht gefolgt werden.

aa) Aus der Bezeichnung des [X.] als "veränderlicher Preisanteil" in Ziffer 4 der [X.] ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung nicht herzuleiten, dass die Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] insgesamt - also auch insoweit, als sie für künftige Preisänderungen maßgeblich ist - als nicht kontrollfähige [X.] anzusehen wäre.

Das Berufungsgericht hat dieser Formulierung in Ziffer 4 der [X.] eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen. Die Formulierung ist lediglich als Hinweis auf periodisch mögliche Preisanpassungen zu verstehen. Die Vereinbarung eines als "veränderlich" oder "variabel" bezeichneten Preises zeigt nur den Willen der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskosten zurückgehen (vgl. [X.]surteile vom 14. März 2012 - [X.], [X.]Z 192, 372 Rn. 20 f., und [X.], [X.], 200 Rn. 24 ff.; vom 23. Januar 2013 - [X.], NJW 2013, 991 Rn. 22). Mehr ist aus einer solchen Formulierung auch im vorliegenden Fall nicht herzuleiten.

Aus den [X.]surteilen vom 24. März 2010 folgt nichts anderes. Dort hat der [X.] lediglich entschieden, dass ein bezifferter [X.] aus der maßgeblichen Sicht des Kunden die eigentliche [X.] enthält und dass nach den damals zu beurteilenden Preisbestimmungen kein variabel ausgestalteter Arbeitspreis vorgelegen hat ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO, und [X.], aaO Rn. 27 f.). Zu der rechtlichen Einordnung eines - wie hier - als "variabel" bezeichneten Preises hat der [X.] aber keine Aussage getroffen.

bb) Das Berufungsgericht steht allerdings mit seiner Auffassung nicht allein. Auch in der [X.] und der Literatur wird vertreten, dass eine sowohl für die Berechnung eines im Vertrag nicht bezifferten [X.] als auch für spätere Preisänderungen maßgebliche [X.] als eigentliche [X.] gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] insgesamt der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] entzogen sei ([X.], [X.], 273 ff.; OLG des [X.], Urteil vom 26. Februar 2013 - 12 U 168/12, juris Rn. 68 f.; [X.], [X.], 166 f.; [X.], Urteil vom 22. Februar 2012 - 4 O 200/11, juris Rn. 55 ff.; [X.], Urteil vom 23. Mai 2012 - 1 [X.], juris Rn. 55 ff.; [X.]/Kalwa in [X.], Vertragsrecht und [X.], Stand 2013, [X.] Rn. 55 ff.; [X.], IR 2013, 155; [X.], BB 2011, 2692, 2695; [X.], BB 2010, 1369; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., (1) [X.] in Verträgen mit Sonderabnehmern, Rn. 2; vgl. auch [X.]/Coester, [X.], Neubearb. 2013, § 307 Rn. 330).

Diese Auffassung wird dem Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gerecht, weil sie es dem [X.] auf leichte Weise ermöglicht, die Inhaltskontrolle zu umgehen. Sie knüpft für die Frage nach der Kontrollfähigkeit einer [X.] allein an deren sprachlich-technische Ausgestaltung und nicht an die Funktion und den Regelungsgehalt der Klausel an. Die Kontrollfähigkeit einer Berechnungsformel für zukünftige Preisänderungen hängt nicht davon ab, ob sich mit derselben Berechnungsformel auch der [X.] ermitteln lässt. Ebenso wenig richtet sich die Kontrollfähigkeit einer solchen Klausel hinsichtlich zukünftiger Preisänderungen danach, ob ein bestimmter oder mit Hilfe der Berechnungsformel bestimmbarer [X.] als "variabel" bezeichnet wird. Denn die bloße Regelungstechnik ändert nichts an den voneinander abgrenzbaren Funktionen der Berechnungsformel hinsichtlich der Bestimmung des [X.] einerseits und künftiger Preisänderungen andererseits.

Wollte man eine Preisberechnungsformel wie die vorliegende in Ziffer 6 der [X.] einer Inhaltskontrolle vollständig entziehen, weil sie nicht nur der Berechnung künftiger Preisänderungen, sondern auch der Bestimmung des bei Vertragsbeginn geltenden, im Vertrag aber nicht bezifferten [X.] dient, wäre der Umgehung der Inhaltskontrolle von [X.] Tür und [X.] geöffnet. Der [X.] bräuchte dann nur darauf zu verzichten, einen [X.] gesondert auszuweisen, und könnte sich, ohne eine Inhaltskontrolle befürchten zu müssen, auf das Stellen einer Preisberechnungsformel beschränken, mit der sich sowohl der [X.] als auch künftige Preisänderungen errechnen lassen. Denn durch eine solche umfassende Berechnungsformel vermag er sein Interesse an einem angemessenen [X.] ebenso wie sein Interesse an künftigen Preisänderungen gleichermaßen zu wahren. Damit hätte es der [X.] in der Hand, durch die sprachlich-technische Gestaltung einer Preisbestimmungsregelung über deren Kontrollfähigkeit selbst zu entscheiden und die Inhaltskontrolle von Bestimmungen, die auch künftige Preisänderungen regeln, zu vermeiden. Eine derartige Umgehung der Inhaltskontrolle von [X.] liefe dem durch die [X.] Inhaltskontrolle bezweckten Schutz des Klauselgegners vor der Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht des Verwenders zuwider ([X.], Urteil vom 19. November 2009 - [X.], [X.]Z 183, 220 Rn. 13 [X.]).

e) Selbst wenn jedoch die Auslegung des Berufungsgerichts als vertretbar anzusehen wäre und die Berechnungsformel auch im Sinne einer der Inhaltskontrolle insgesamt entzogenen [X.] verstanden werden könnte, wäre eine solche Auslegung nicht maßgebend. Vorrang hätte auch dann die differenzierende, auf die unterschiedlichen Funktionen der Berechnungsformel abstellende Beurteilung. Denn Zweifel bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 [X.]). Danach ist das für den Kunden günstigere Verständnis einer Klausel zugrunde zu legen. Für den Kunden ist das Verständnis günstiger, das die Klausel nicht als kontrollfreie [X.] erscheinen lässt, sondern den Weg zu einer inhaltlichen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 [X.] eröffnet ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2010 - [X.], aaO Rn. 35). Das ist im vorliegenden Fall die differenzierende Auslegung, nach der die Berechnungsformel in Ziffer 6 der [X.] nur hinsichtlich des vereinbarten [X.] nicht kontrollfähig ist, während sie eine kontrollfähige [X.] darstellt, soweit sie zukünftige Preisänderungen zum Gegenstand hat.

4. Trotz der damit zu bejahenden Kontrollfähigkeit der in Rede stehenden [X.] erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die [X.] benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die Klage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Verstoßes gegen Bestimmungen des [X.]es begründet.

a) Die Feststellung, ob eine Klausel die Grenzen eines angemessenen Interessenausgleichs im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] überschreitet, kann nicht ohne Berücksichtigung der Art des konkreten Vertrags, der typischen Interessen der Vertragschließenden und der die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen getroffen werden ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 26, und [X.], aaO Rn. 33; jeweils [X.]). Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die Bestimmungen der von der [X.] verwendeten [X.] im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht zu beanstanden sind.

aa) Der Verwender von [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat - insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen - ein anerkennenswertes Bedürfnis daran, seine Preise den aktuellen Kosten- oder Preisentwicklungen anzupassen. Auf Seiten des Kunden ist dagegen dessen Interesse daran zu berücksichtigen, vor Preisanpassungen geschützt zu werden, die über die Wahrung des ursprünglich festgelegten Äquivalenzverhältnisses hinausgehen ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO, und [X.], aaO; jeweils [X.]).

(1) Der [X.] hat ein berechtigtes Interesse auch von [X.], Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an ihre Kunden weiterzugeben, grundsätzlich anerkannt ([X.]surteile vom 15. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 59 Rn. 22, und [X.], [X.]Z 182, 41 Rn. 22). Wird die Preisanpassung auf der Grundlage der Entwicklung von Kostenelementen herbeigeführt, so ist die Schranke des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] jedoch überschritten, wenn solche Preisanpassungsbestimmungen dem Verwender die Möglichkeit einräumen, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (st. Rspr.; [X.]surteile vom 12. Juli 1989 - [X.], NJW 1990, 115 unter [X.] b; vom 21. September 2005 - [X.], [X.], 2335 unter [X.]; vom 13. Dezember 2006 - [X.], NJW 2007, 1054 Rn. 21; vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 35, und [X.], aaO Rn. 34).

(2) Nach der [X.]srechtsprechung kann in einem langfristigen Vertragsverhältnis ein berechtigtes Interesse nicht nur an der Verwendung einer Kostenelementeklausel, sondern auch einer Spannungsklausel bestehen. Eine gleitende Preisentwicklung durch Bezugnahme auf ein [X.], das den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts gerecht wird und deshalb für beide Vertragsparteien akzeptabel ist, vermeidet auf beiden Seiten die Notwendigkeit, einen langfristigen Vertrag allein deshalb zu kündigen, um im Rahmen eines neu abzuschließenden [X.] einen neuen Preis aushandeln zu können. Sie sichert so zugleich stabile Vertragsverhältnisse und die im Massengeschäft erforderliche rationelle Abwicklung ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 30, und [X.], aaO Rn. 38).

bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Preisänderungsbestimmungen der vorliegenden [X.] der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] stand, soweit die Beklagte diese nicht gegenüber Verbrauchern, sondern gegenüber einem Unternehmen wie der Klägerin verwendet, das für seine gewerbliche Tätigkeit Erdgas in großem Umfang abnimmt.

(1) Es handelt sich bei der [X.] nicht um eine Kostenelementeklausel, sondern um eine Spannungsklausel. Denn sie dient nach ihrer Ausgestaltung nicht der Weitergabe von Kostensteigerungen oder -senkungen, sondern bezweckt - unabhängig von der Kostenentwicklung - die Erhaltung einer bestimmten Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung. Nach der [X.] stellt der Preis für leichtes Heizöl keinen Kostenfaktor, sondern einen Wertmesser für die von der [X.] zu erbringende Leistung dar, weil er als solcher und ohne Rücksicht auf die Kosten der [X.] die Höhe des [X.] für Gas bestimmen soll (vgl. [X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 29, und [X.], aaO Rn. 37, zu vergleichbaren Klauseln).

(2) Für [X.] mit Verbrauchern hat der [X.] entschieden, dass [X.] der vorliegenden Art, nach denen sich der Arbeitspreis für Gas entsprechend der Preisentwicklung für leichtes Heizöl ändert, wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden unwirksam sind ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 25, 32, 36 ff., und [X.], aaO Rn. 32, 36 ff.). Ein berechtigtes Interesse an der Verwendung von [X.] gegenüber Verbrauchern hat der [X.] in diesen Entscheidungen nur anerkannt, wenn sie gewährleisten, dass der geschuldete Preis mit dem jeweiligen Marktpreis für die zu erbringende Leistung übereinstimmt und es sich damit um eine Bezugsgröße handelt, die den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts nahe kommt und deshalb für beide Vertragsparteien akzeptabel sein kann ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 30, und [X.], aaO Rn. 38).

Diese Voraussetzung hat der [X.] bei einer ölpreisindexierten [X.] in einem Verbrauchervertrag verneint, weil die erforderliche Prognose, dass sich der Marktpreis für die geschuldete Leistung typischerweise ähnlich wie der Marktpreis für das [X.] entwickelt, bereits daran scheitert, dass ein - durch eine Spannungsklausel zu [X.] - Marktpreis für Gas damals nicht feststellbar war ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 31, und [X.], aaO Rn. 39). Eine aus diesem Grund unzulässige Spannungsklausel ist auch nicht als Kostenelementeklausel zu halten. Soweit es um das anerkennenswerte Interesse des Gaslieferanten geht, Kostensteigerungen in adäquater Weise an seine Kunden weiterzugeben, hat der [X.] entschieden, dass eine solche Spannungsklausel, wenn man sie am Maßstab von Kostenelementeklauseln messen wollte, den Kunden ebenfalls unangemessen benachteiligt, weil sie die mögliche Kostenentwicklung nicht abbildet ([X.]surteile vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 36, und [X.], aaO Rn. 44 ff.).

(3) Diese für [X.] entwickelte Rechtsprechung des [X.]s ist auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht übertragbar.

Soweit dagegen in [X.] und Literatur unter Bezugnahme auf die [X.]srechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten wird, dass nach dieser Rechtsprechung eine ölpreisindexierte [X.] ohne Weiteres auch gegenüber einem Unternehmen unwirksam sei (OLG des [X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 U 14/12, juris Rn. 65 und 68; [X.], Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 U 60/10, juris Rn. 36; [X.]/[X.], aaO S. 231 f.), trifft dies nicht zu. Eine mathematische Berechnungsformel wie die vorliegende, nach der sich der Arbeitspreis für Gas in Abhängigkeit vom Preis für leichtes Heizöl aufgrund eines transparenten und nachvollziehbaren Rechenvorgangs, der jeder Beeinflussung seitens des [X.]s entzogen ist, "automatisch" ändert, benachteiligt Unternehmen wie die Klägerin nicht unangemessen (ebenso [X.]/Kalwa, aaO Rn. 59 und 90 f.; de Wyl/Soetebeer in [X.]/[X.], Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 11 Rn. 336; [X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], Stand 2013, [X.] Rn. 193; [X.], aaO S. 2697 f.).

(a) Bei der Inhaltskontrolle [X.], die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, ist auf die Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen (§ 310 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und darüber hinaus den Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs angemessen Rechnung zu tragen ([X.], Urteil vom 27. September 1984 - [X.], [X.]Z 92, 200, 206, zu § 24 [X.]). Der kaufmännische Rechtsverkehr ist wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und wegen der zumeist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Letztverbraucher (BT-Drucks. 7/3919, S. 14; vgl. BT-Drucks. 14/6857, [X.]). Innerhalb des kaufmännischen Geschäftsverkehrs sind auch die branchentypischen Interessen der Vertragschließenden zu berücksichtigen ([X.]surteile vom 16. Januar 1985 - [X.], [X.]Z 93, 252, 260 f.; vom 6. April 2011 - [X.], [X.], 1870 Rn. 31; vgl. [X.], Urteil vom 3. März 1988 - [X.], [X.]Z 103, 316, 328 f.; MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 307 Rn. 80; [X.]/[X.], aaO, § 307 Rn. 35; [X.]/Coester, aaO Rn. 111 f.; [X.]/Coester-Waltjen, aaO, § 309 Nr. 1 Rn. 28; [X.], aaO Rn. 30).

Im Hinblick darauf, dass im [X.] in verschiedenster Ausgestaltung weit verbreitet sind, wird ihre Wirksamkeit im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht denselben strengen Maßstäben unterworfen wie gegenüber Verbrauchern; Verbraucher sind vor [X.] stärker zu schützen als Unternehmer (st. Rspr.; [X.], Urteile vom 16. Januar 1985 - [X.], aaO; vom 27. September 1984 - [X.], aaO; [X.]/Coester, aaO Rn. 330d; [X.]/Coester-Waltjen, aaO; [X.], [X.] (2009), 84, 112 ff. [X.]). Im Bereich des Energie- und Wasserrechts deuten auch die Regelungen in § 1 Abs. 2 AVBFernwärmeV, § 1 [X.], § 1 StromGVV, § 1 Abs. 2 AVBWasserV darauf hin, dass bei der rechtlichen Beurteilung formularmäßiger Versorgungsbedingungen im unternehmerischen Bereich andere Maßstäbe anzulegen sind als bei [X.]n.

(b) Eine Spannungsklausel wie die vorliegende [X.], in der sich der Arbeitspreis für Gas nach einem bei Vertragsschluss vereinbarten Verhältnis zum Preis für leichtes Heizöl verändert, ist im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht zu beanstanden. Ob die Bindung des Gaspreises an den Marktpreis für leichtes Heizöl sachgerecht und akzeptabel erscheint, unterliegt der kaufmännischen Beurteilung und Entscheidung des als Unternehmer handelnden Gaskunden.

Von einem gewerblichen Unternehmen wie der Klägerin ist zu erwarten, dass es seine Kosten - auch auf dem Energiesektor - sorgfältig kalkuliert und deshalb einer ihm gegenüber verwendeten [X.] besondere Aufmerksamkeit schenkt. Diese Kostenkalkulation gehört zum Kernbereich kaufmännischer Tätigkeit. Es ist deshalb in einer marktwirtschaftlichen Ordnung Aufgabe des Unternehmers, selbstverantwortlich zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Gaslieferungsvertrag, der eine Bindung des [X.] für Erdgas an den Preis für leichtes Heizöl vorsieht, für ihn als Kunden akzeptabel ist. Es ist dagegen nicht Aufgabe der Gerichte, die unternehmerische Entscheidung für eine Ölpreisbindung darauf hin zu überprüfen, ob sie sachgerecht ist, und sie gegebenenfalls zu Gunsten des einen Unternehmens sowie zu Lasten des anderen zu korrigieren.

Gerade von einem energieintensiven Industrieunternehmen ist zu verlangen, dass es den Mechanismus einer ölpreisindexierten [X.] kennt und die damit hinsichtlich seiner Energiekosten verbundenen Chancen und Risiken überblickt. Dass die Entwicklung der Ölpreise - wie anderer Rohstoffkosten auch - mit Ungewissheiten verbunden ist, gehört zu den für eine unternehmerische Tätigkeit typischen Risiken, die der Unternehmer selbst zu beurteilen und zu tragen hat.

Für einen Unternehmer ist auch ersichtlich, dass mit der Anknüpfung an den Marktpreis von leichtem Heizöl als einzige Variable kein Bezug auf künftige Kostensteigerungen oder Kostensenkungen beim Gaslieferanten genommen wird (ebenso [X.]/Kalwa, aaO Rn. 90 f.). Solche sind deshalb für die Entwicklung des in Zukunft zu zahlenden [X.] für Erdgas bei Verwendung einer ölpreisindexierten [X.] im unternehmerischen Geschäftsverkehr ohne Bedeutung. Ein Unternehmer muss als Gaskunde der [X.] nicht befürchten, von Kostensteigerungen in anderen Bereichen als auf dem Heizölmarkt betroffen zu werden, kann aber auch nicht erwarten, von Kostensenkungen im Unternehmen der [X.] - etwa aufgrund von Rationalisierungen - zu profitieren.

Zudem ist dem Verwender aufgrund der mathematischen Funktionsweise einer solchen transparenten [X.] kein Ermessen bei Preiserhöhungen eingeräumt. Die Preisanpassungen treten quartalsweise automatisch ein und sind damit jeglicher Einflussnahme durch den Verwender entzogen. Preissenkungen auf dem Heizölmarkt werden nach denselben Maßstäben an die Kunden weitergegeben wie Preissteigerungen ([X.]surteil vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 36). Eine Befugnis des Verwenders zu Gewinnsteigerungen durch beliebige Preiserhöhungen, die auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gemäß § 307 Abs. 1 [X.] unzulässig wäre (vgl. [X.], Urteile vom 12. Januar 1994 - [X.], [X.]Z 124, 351, 361 ff.; vom 27. Juni 2012 - [X.], juris Rn. 27), ist damit ausgeschlossen.

Darüber hinaus ist die Bindung des Gaspreises an die Preisentwicklung für Heizöl in der Wirtschaft nicht nur weit verbreitet, sondern auch anerkannt; sie entspricht auf allen Stufen der Lieferkette - jedenfalls in dem vorliegend relevanten Zeitraum (vgl. Däuper/[X.], [X.], 224, 225; Klaue, [X.] 2011, 594, 596; [X.]/[X.], NJW 2010, 2797, 2798) - ständiger Praxis ([X.]surteil vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 31 und 33; [X.]/[X.], Handbuch Energiehandel, 3. Aufl., [X.] Rn. 71 f., Rn. 116; [X.], [X.], 1281, 1285; [X.]/Specht, [X.], 219, 223). Auch das ist bei ihrer [X.]n Beurteilung, soweit sie unter Kaufleuten verwendet wird, zu berücksichtigen (arg. § 310 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

b) Eine Unwirksamkeit der [X.] wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin folgt entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus dem in § 4 Ziffer 5 des [X.] zusätzlich vorgesehenen [X.] wegen Verteuerungen oder Verbilligungen des Erdgases aufgrund geänderter Rechtsvorschriften oder behördlicher Maßnahmen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Bestimmung in § 4 Ziffer 5 des Vertrages, die im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gekommen ist, wirksam ist. Auch wenn sie unwirksam wäre, hätte dies nicht die Unwirksamkeit der [X.] zur Folge, weil sie mit dieser weder sprachlich noch inhaltlich zusammenhängt ([X.], Urteile vom 10. Oktober 2013 - [X.]/12, [X.], 1388 Rn. 14; vom 10. Februar 2010 - [X.], [X.], 231 Rn. 18; vom 27. September 2000 - [X.], [X.]Z 145, 203, 212; jeweils [X.]). Ist sie dagegen - wovon die Revision ausgeht - wirksam, so besteht erst recht kein Grund, aus ihr eine Unwirksamkeit der [X.] herzuleiten. Gegen die Kombination einer ölpreisindexierten [X.] mit einer weiteren Preisanpassungsbestimmung, die eine Abwälzung von durch die öffentliche Hand verursachten Preissteigerungen zum Gegenstand hat, bestehen jedenfalls im unternehmerischen Geschäftsverkehr keine Bedenken (vgl. [X.]surteil vom 4. Juli 1979 - [X.], [X.], 1097, zu einer ähnlichen Klauselkombination in einem Stromversorgungsvertrag).

c) Auch die Bestimmungen und Wertungen des Gesetzes über das Verbot der Verwendung von [X.] bei der Bestimmung von Geldschulden ([X.], [X.]l. I 2007, 2246, im Folgenden PrKG) führen entgegen der Auffassung der Revision nicht zur Unwirksamkeit der [X.]. Es kann offenbleiben, ob die [X.] gegen § 1 Satz 1 PrKG verstößt. Die dafür nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKG maßgebliche Frage, ob das zu liefernde Erdgas mit dem als Wertmesser vereinbarten leichten Heizöl im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKG nicht vorlägen, wäre die [X.] nicht unwirksam und die Klageforderung nicht begründet.

aa) Gemäß § 8 Satz 1 PrKG tritt die Unwirksamkeit einer [X.] erst zum Zeitpunkt eines rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen das [X.] ein, soweit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart ist. Gemäß § 8 Satz 2 PrKG bleiben die Rechtswirkungen der [X.] bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt. Bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche für einen Zeitraum vor Eintritt der Unwirksamkeit nach § 8 PrKG können deshalb nicht aus einem Verstoß gegen das [X.] hergeleitet werden (jurisPK-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 8 PrKG Rn. 13; [X.], [X.] 2007, 445, 450).

bb) Eine [X.], die zwar gegen § 1 Abs. 1 PrKG verstößt, gleichwohl aber nicht nach § 8 PrKG unwirksam ist, ist auch nicht allein wegen des Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 PrKG gemäß § 307 Abs. 1 [X.] unwirksam (ebenso MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 245 Rn. 81; [X.], [X.], 848, 851; Schultz, [X.], 425, 427; [X.], aaO S. 2693; [X.] in [X.]/[X.], [X.] [X.] Mietrecht, 3. Aufl., § 61 Rn. 13; [X.]/[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., [X.]. 10 Rn. 147; [X.]/Hecht, [X.] 2008, 251, 253; noch offen gelassen in den [X.]surteilen vom 24. März 2010 - [X.], aaO Rn. 23 f., und [X.], aaO Rn. 30).

Eine unangemessene Benachteiligung, die nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel von Anfang an (ex tunc) führt, kann aus den Bestimmungen und Wertungen des [X.]es nicht hergeleitet werden, weil das [X.] eine gegen § 1 Abs. 1 PrKG verstoßende Klausel zunächst weiterhin als wirksam behandelt und erst nach rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes für die Zukunft (ex nunc) unwirksam werden lässt (§ 8 PrKG). Wenn aber eine gegen das [X.] verstoßende Klausel erst nach rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes und dann auch nur ex nunc unwirksam sein soll, kann eine solche Klausel vor rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes erst recht nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] rückwirkend (ex tunc) unwirksam sein.

Die gegenteilige Auffassung [X.], [X.], 152, 154) ist mit dem Wortlaut des § 8 PrKG und dem aus den Gesetzgebungsmaterialien hervorgehenden Normzweck nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat die Wirksamkeit vereinbarter [X.] bis zu dem in § 8 PrKG geregelten Zeitpunkt ihrer Unwirksamkeit bewusst in Kauf genommen, um die mit einer rückwirkenden Unwirksamkeit der [X.] verbundene Rechtsunsicherheit angesichts der sich dann stellenden Fragen der Vertragsauslegung, -anpassung und -rückabwicklung zu vermeiden (BT-Drucks. 16/4764, [X.]). Dies würde unterlaufen, wenn ein Verstoß gegen das [X.] ohne weiteres einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] gleichzusetzen und die betreffende [X.] damit von Anfang an unwirksam wäre. Dagegen spricht auch die unterschiedliche Zielsetzung der [X.]n Inhaltskontrolle und des [X.]es. Beim [X.] stehen stabilitäts-, preis- und verbraucherpolitische Ziele im Vordergrund. Das Verbot bestimmter [X.] liegt im öffentlichen Interesse am Schutz vor inflationären Tendenzen (BT-Drucks. 16/4391, [X.]). Dieser Gesichtspunkt ist für die [X.] Inhaltskontrolle, bei der überprüft wird, ob die beiderseitigen Interessen im Vertrag angemessen berücksichtigt werden, nicht maßgebend.