Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.06.2016, Az. IX ZR 314/14

Die [X.]en streiten nach dem Eintritt der Insolvenz der [X.]n um Ansprüche aus zuvor geschlossenen [X.]n.

Die Klägerin zu 1 ist eine gemeinnützige Stiftung in der Rechtsform einer GmbH. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus [X.]. Die Klägerin zu 2 ist eine Kommanditgesellschaft, deren Gegenstand das Halten und Verwalten von Vermögen ist. Ihr Vermögen besteht unter anderem aus [X.]. Die [X.] hat ihren Sitz in [X.]. Sie ist eine Handelsgesellschaft [X.] und [X.] Rechts und gehört zu der aus der Finanzkrise 2008 bekannten Lehman-Gruppe.

Am 26. Oktober 2005 schloss die [X.] mit beiden [X.] telefonisch je vier inhaltsgleiche [X.] (Serien [X.]) in Bezug auf [X.] ab. Dabei räumten die [X.] der [X.]n Kaufoptionen für [X.] dergestalt ein, dass die [X.] das Recht hatte, zu einem bestimmten Stichtag eine bestimmte Anzahl von [X.] zu einem bestimmten Kaufpreis (Ausübungspreis) zu erwerben. Nach den von den [X.]en unterzeichneten Bestätigungsschreiben vom 19. Dezember 2005 sollten die Optionen als ausgeübt gelten, wenn der Börsenkurs der Aktien am Stichtag höher oder gleich dem vereinbarten Ausübungspreis sein würde. Anderenfalls sollten die Optionen verfallen.

Die [X.] wurden in der Folgezeit mehrfach durch Nachtragsvereinbarungen in Bezug auf die Zahl der veroptionierten [X.], den Optionspreis und den Stichtag geändert.

Den [X.]n lag unter anderem der "Rahmenvertrag für [X.]" (im Folgenden: Rahmenvertrag) zugrunde. Dieser beruht auf dem vom [X.] publizierten Muster "[X.] für [X.]".

Aufgrund eines mit den [X.] jeweils abgeschlossenen "Security Agreement" verfügt die [X.] über [X.], die die [X.] ihr als Sicherheit für ihre Optionsverbindlichkeiten in Verwahrung gegeben und verpfändet haben.

Am 15. September 2008 stellten die Direktoren der [X.]n in Bezug auf deren Vermögen beim zuständigen High [X.]ourt of Justice in [X.] Antrag auf eine "administration" nach [X.] Insolvenzrecht. Dieses Verfahren wurde noch am selben Tag eröffnet.

Zu diesem Zeitpunkt war zwischen der [X.]n einerseits und den [X.] andererseits noch jeweils ein Optionsgeschäft der Serie [X.] mit [X.] 18. Dezember 2009 über jeweils 2 Millionen [X.] zu einem Kaufpreis in Höhe von 36,10 € je Aktie offen. Der Schlusskurs der [X.] belief sich am 15. September 2008 auf 38,15 €. Am 18. Dezember 2009, dem vorgesehenen Stichtag, betrug der Schlusskurs 32,205 €.

Die [X.]en streiten darüber, welche Auswirkungen die Insolvenz der [X.]n vor dem Hintergrund insbesondere der in den [X.]. 3, 7, 8 und 9 des Rahmenvertrags enthaltenen Regelungen hat.

Diese Regelungen lauten auszugsweise wie folgt:

Die [X.] errechnet auf der Basis von Nr. 8 und 9 des Rahmenvertrags für sich einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 12,974 Mio. € je streitgegenständlichem Optionsgeschäft und verweigerte vor diesem Hintergrund die Herausgabe der verpfändeten Aktien. Sie argumentiert damit, dass der Marktwert der [X.] im Zeitpunkt der Insolvenz bei je 12,974 Mio. € gelegen habe. In dieser Höhe sei den [X.] durch die Befreiung von dem Optionsgeschäft ein finanzieller Vorteil und ihr, der [X.]n, ein Schaden entstanden, den die [X.] ausgleichen müssten.

Die [X.] haben zunächst auf Feststellung geklagt, dass der [X.]n gegen sie kein Zahlungsanspruch aus [X.]. 8 und 9 des Rahmenvertrags zustehe. Nachdem die [X.] Widerklage auf Leistung (Zug um Zug gegen Übertragung der verpfändeten Aktien) zuzüglich vertraglich geschuldeter Zinsen für den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 erhoben hatte, haben die [X.] die Feststellungsklage in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt. Die [X.] haben gegen die Widerklageforderung hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die [X.] wegen fehlerhafter Beratung im Hinblick auf die streitgegenständlichen [X.] erklärt. Die [X.] hat diesbezüglich die Einrede der Verjährung erhoben.

Das [X.] hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erledigt ist. Die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht das Urteil des [X.]s im Hinblick auf die Widerklage abgeändert und dieser bis auf einen kleinen Teil der geltend gemachten Hauptforderung und das [X.] stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihre [X.] weiter. Mit der [X.] verfolgt die [X.] ihr [X.] weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die [X.] ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:

Der [X.]n stehe gemäß Nr. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags gegen jede Klägerin ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 12.862.000 € zu.

Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ("administration") über das Vermögen der [X.]n sei gemäß Nr. 7 Abs. 3 des Rahmenvertrags keine [X.] mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen aus dem Rahmenvertrag und den [X.]n verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären. An deren Stelle träten Ausgleichsforderungen nach Nr. 8 und Nr. 9 des Rahmenvertrags. Dabei schulde die solvente [X.] nach Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags der insolventen [X.] einen Betrag in der Höhe, in der die solvente [X.] aus der gemäß Nr. 7 Abs. 2 des Rahmenvertrags automatisch eingetretenen Beendigung der Einzelverträge insgesamt einen finanziellen Vorteil erlangt habe, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der insolventen [X.].

Die [X.] hätten aus der vorzeitigen Beendigung der [X.] insgesamt einen finanziellen Vorteil in Höhe von je 12.862.000 € erlangt. Da sie [X.]e nicht getätigt hätten, sei bei der Berechnung des Vorteils gemäß Nr. 8 Abs. 2 Satz 4 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags auf hypothetische [X.]e abzustellen.

Die [X.] hätten durch solche [X.]e einen finanziellen Vorteil von 25,5 bis 30 Mio. € erhalten können. Dies sei der Wert der Leistungsansprüche eines Optionsinhabers gegenüber den [X.] im [X.]punkt der Beendigung der Optionen am 15. September 2008. Die [X.] seien in einem Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 selbst von einem Betrag von 25,5 Mio. € ausgegangen, und eine von der [X.]n eingeholte Bewertung durch die [X.] habe 25,948 Mio. € ergeben. Nach dem klaren Wortlaut von Nr. 8 Abs. 2 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags komme es auf den weiteren Verlauf des Werts der Optionen oder den ursprünglich vorgesehenen [X.] nicht an.

Der Begriff des "[X.]" von [X.] im Sinne von Nr. 8 Abs. 1 Satz 4 des Rahmenvertrags setze keinen freiwilligen Verzicht voraus. Es sei nicht zu erkennen, dass den [X.] ein [X.] unmöglich gewesen wäre. Gehe man davon aus, dass sie es genauso hätten besichern müssen wie das mit der [X.]n geschlossene Geschäft, hätten sie 4 Mio. [X.]n vorhalten müssen. Die [X.] hätten nicht vorgetragen, dass ihnen der Erwerb von 4 Mio. [X.]n, der sie nach eigenen Angaben 152,6 Mio. € gekostet hätte, aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen wäre. Zudem sei anzunehmen, dass die [X.] weitere 4 Mio. [X.]n besessen hätten und hätten einsetzen können. Insofern stelle sich eher die Frage nach der Zumutbarkeit der Durchführung von [X.], die aber im Rahmen der Nr. 8 des Rahmenvertrags nicht zu berücksichtigen sei.

Irrelevant sei, dass die [X.] zum [X.]punkt der Insolvenz nicht zu einer Lieferung von Aktien verpflichtet gewesen seien. Die potenzielle Verpflichtung zur Lieferung am [X.] habe nämlich im [X.]punkt der Insolvenz einen negativen Wert besessen.

Für die Berechnung des Vorteils sei es unerheblich, dass die Optionen nicht handelbar gewesen seien. Auch im Rahmen des § 104 [X.] sei der Begriff des "Markt- und Börsenpreises" weit auszulegen, weshalb es nicht auf die Frage der Handelbarkeit, sondern auf die Möglichkeit, objektiv einen Preis feststellen zu können, ankomme. Dies sei angesichts der von beiden [X.]en vorgelegten Bewertungen möglich. Nach § 287 ZPO sei der Marktwert mit dem Mittelwert beider Werte zu bemessen. Zwar hätten die [X.] im Hinblick auf die in ihrem Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 mitgeteilten [X.] von 25,5 Mio. € darauf hingewiesen, dass sie nur unverbindlich und unter dem Vorbehalt einer Besicherung mittels 4 Mio. [X.]n gestellt worden seien. Dennoch würden sie damit eine denkbare Größenordnung für den maßgeblichen Marktwert wiedergeben. Dieser werde im Wesentlichen bestätigt durch die Bewertung der [X.] über 25,948 Mio. €, die im Übrigen ebenfalls von der Annahme ausgehe, dass der Käufer der Option kein Kontrahentenausfallrisiko gehabt hätte.

In Höhe dieses finanziellen Vorteils der [X.] sei der [X.]n ein Schaden im Sinne von Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags entstanden. Problematisch sei allerdings, dass sich dem Rahmenvertrag nicht ausdrücklich entnehmen lasse, wie und auf welchen Tag bezogen ein möglicher Schaden der [X.]n als "anderer [X.]" zu berechnen sei. Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags sehe lediglich für die Berechnung des finanziellen Vorteils eine entsprechende Anwendung der Grundsätze der Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags über die Schadensberechnung vor, enthalte aber keine ausdrückliche Regelung zur Berechnung des Schadens der anderen [X.].

Der Begriff des Schadens könne entgegen der Auffassung des [X.] nicht auf den entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB reduziert werden. Vielmehr umfasse dieser Begriff grundsätzlich jede Vermögenseinbuße. Eine solche könne bereits darin liegen, dass die [X.] durch die Insolvenz eine für sie positive [X.] gegenüber den [X.] eingebüßt habe. Nach der Systematik des Rahmenvertrags sei die Höhe der Ausgleichszahlung in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Beendigung der Geschäfte zu bestimmen. Die [X.] seien nämlich nach Nr. 7 Abs. 2 des Rahmenvertrags mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet, und an die Stelle der Leistungspflichten träten Ausgleichsforderungen, die in eine Abschlusszahlung nach Nr. 9 des Rahmenvertrags münden.

Auch wenn man in Rechnung stellte, dass die [X.] im [X.]punkt ihrer Insolvenz keinen Anspruch aus den Optionen hatte, weil letztere erst am Ende ihrer Laufzeit hätten ausgeübt werden können, habe der [X.]n zum [X.]punkt der Insolvenz zumindest ein möglicher künftiger Lieferanspruch zugestanden, der wegen des damals über dem Ausübungspreis liegenden Marktpreises einen Wert gehabt habe.

Unschädlich sei der so entstehende Gleichlauf zu Ausgleichsansprüchen nach § 104 [X.]. Es sei zwar zutreffend, dass bei § 104 Abs. 3 [X.] die Höhe der Schadensersatzforderung unabhängig davon berechnet werde, ob der Schaden in Wirklichkeit größer oder geringer sei, indem es allein auf den Unterschied zwischen dem Vertragspreis und dem ermittelten Markt- oder Börsenpreis ankomme, während Nr. 8 des Rahmenvertrags von einer konkreten Schadensberechnung anhand tatsächlicher oder hypothetischer [X.]e ausgehe. Unter der Prämisse, dass der weitere Verlauf der [X.] außer Betracht zu bleiben habe, könne auch hier der Schaden nur an Hand des Marktwerts der Optionen berechnet werden.

Im Übrigen schlössen sich § 104 [X.] und der Rahmenvertrag für [X.], auf dem der vorliegende Rahmenvertrag beruhe, nicht gegenseitig aus, was sich daraus ergebe, dass beide zeitlich parallel zueinander entstanden seien. § 104 [X.] komme eine Hilfs- und Auffangfunktion zu und könne zur Auslegung des Rahmenvertrags herangezogen werden.

Da die [X.] auch in dem Fall, dass die [X.]en den Rahmenvertrag nicht geschlossen hätten, nach § 104 [X.] zur Zahlung hätten verpflichtet sein können, sei Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags auch nicht überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB oder unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Sie sei auch nicht unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB.

Die zur [X.] Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen [X.] hinsichtlich des unbegrenzten [X.] bestünden mangels Pflichtverletzung der [X.]n nicht, weil es sich bei [X.]. 8 und 9 des Rahmenvertrags lediglich um eine Konkretisierung des in § 104 [X.] normierten Liquidationsnettings handele.

Dagegen habe die [X.] keinen Anspruch auf vertragliche Zinsen für den [X.]raum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010. Gemäß Nr. 3 Absatz 4 des Rahmenvertrags seien Ausgleichsansprüche erst ab Fälligkeit zu verzinsen. Der der [X.]n zustehende Ausgleichsanspruch sei jedoch im genannten [X.]raum nicht fällig gewesen, da den [X.] gegen die [X.] ein Anspruch auf Herausgabe der Aktien zustehe, die als Sicherheit für das Optionsgeschäft begeben worden seien. Bei diesem Anspruch handele es sich um einen Gegenanspruch im Sinne von Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags. Mangels Fälligkeit der Ausgleichsforderung seien die [X.] auch weder durch die Erhebung der negativen Feststellungsklage in Verzug geraten, noch hätten sie Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Ausführungen, die mit der Revision der [X.] angegriffen werden, halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

1. Die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende ([X.], Urteil vom 28. November 2002 - [X.], [X.]Z 153, 82, 84 ff; vom 9. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 24 Rn. 9; vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 17; vom 3. Mai 2011 - [X.], [X.], 1465 Rn. 21; vom 20. Dezember 2012 - [X.], [X.], 333 Rn. 10; vom 8. Januar 2015 - [X.], [X.], 485 Rn. 9) internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte liegt vor, weil die [X.]en in den Bestätigungsschreiben vom 19. Dezember 2005 [X.] wirksam als nicht ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart haben.

a) Dieser Vereinbarung steht nicht die nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 12. Februar 2009 - Deko Marty Belgium NV, Slg. 2009, [X.] Rn. 20 ff) nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren eröffnete internationale Zuständigkeit der Gerichte des insolvenzeröffnenden Mitgliedstaats für Klagen entgegen, die im Sinne von Erwägungsgrund 6 dieser Verordnung unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Diese Verordnung ist vorliegend nicht anwendbar, weil die [X.] eine Wertpapierfirma im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung ist.

b) Offen bleiben kann, ob die Vereinbarung bereits aufgrund des Art. 23 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 (nachfolgend: [X.] aF; die Verordnung ([X.]) Nr. 1215/2012 ist ausweislich ihres in Art. 66 Abs. 1 geregelten zeitlichen Anwendungsbereichs vorliegend noch nicht anwendbar) die Zuständigkeit [X.] Gerichte wirksam begründet hat. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift wären zwar erfüllt. Die [X.] aF ist aber gemäß ihres Art. 1 Abs. 2 Buchst. b nicht auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren anzuwenden. Der [X.] hat dazu entschieden, dass diese Vorschrift nur Klagen ausschließt, die sich unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleiten und in engem Zusammenhang damit stehen ([X.], Urteil vom 19. April 2012 - [X.], [X.], 1049 Rn. 29). Ob die vorliegende Klage danach in den Anwendungsbereich der [X.] aF fällt, erscheint nicht ganz zweifelsfrei, weil sie sich zwar nicht unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren, aber doch unmittelbar aus der Insolvenz der [X.]n herleitet.

c) Selbst wenn Art. 23 Abs. 1 [X.] aF nicht anwendbar wäre, begründete die Vereinbarung die Zuständigkeit [X.] Gerichte, wie sich aus dem gegenüber der [X.] aF subsidiären § 38 Abs. 1 ZPO ergibt ([X.]/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 38 Rn. 24 mwN).

aa) Bei den [X.]en handelt es sich um Kaufleute, die gemäß § 38 Abs. 1 ZPO Gerichtsstandvereinbarungen treffen können. § 38 Abs. 1 ZPO lässt für den von dieser Vorschrift erfassten Personenkreis angesichts seines offenen Wortlauts alle Prorogationen einschließlich einer internationalen Prorogation uneingeschränkt zu.

bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach dann, wenn eine der [X.]en einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand hat, für das Inland nur ein Gericht gewählt werden kann, bei dem diese [X.] ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist.

(1) Die [X.] haben zwar einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand, und weder ist dieser Gerichtsstand [X.] noch ist dort ein besonderer Gerichtsstand begründet. Allerdings betreffen die Absätze 2 und 3 des § 38 ZPO Gerichtsstandvereinbarungen solcher Personen, die nicht schon unter Absatz 1 fallen. Dies lässt sich den Worten "ferner" in § 38 Abs. 2 Satz 1 ZPO und "im Übrigen" in § 38 Abs. 3 ZPO entnehmen ([X.], ZPO, 23. Aufl., § 38 Rn. 21; vgl. auch Prütting/Gehrlein/[X.], ZPO, 6. Aufl., § 38 Rn. 9; vgl. auch den Bericht des Rechtsausschusses des [X.], BT-Drucks. 7/1384, [X.]), wonach § 38 Abs. 2 ZPO nF "auch anderen Personen als Vollkaufleuten" die Möglichkeit zugestehe, Gerichtsstandvereinbarungen abzuschließen.

(2) Sinn und Zweck des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist es, inländische Verbraucher zu schützen, indem im Fall ihrer Beteiligung die Wahl der möglichen Gerichtsstände im Inland auf solche begrenzt wird, für die nach dem geltenden Recht ohnehin ein Anknüpfungspunkt gegeben ist (Bericht des Rechtsausschusses des [X.], BT-Drucks. 7/1384, [X.]). Der inländische Verbraucher soll bei Vereinbarung eines inländischen Gerichtsstands nicht schlechter stehen, als wenn er einen inländischen Vertragspartner hätte ([X.], NJW 1974, 1590, 1595 f). Ist aber kein inländischer Verbraucher beteiligt, kommt diese Erwägung nicht zum Tragen (vgl. [X.], Urteil vom 23. März 2000 - 1 U 5958/99, nv).

(3) Würde § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch für Gerichtsstandvereinbarungen unter Kaufleuten gelten, hätte dies die unverständliche Folge, dass inländische Kaufleute, wenn sie mit anderen inländischen Kaufleuten eine Gerichtsstandvereinbarung treffen, in der Wahl des inländischen Gerichtsstands frei wären, während sie mit ausländischen Kaufleuten nur solche Gerichte wählen könnten, bei denen sie ihren allgemeinen Gerichtsstand haben oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist.

(4) Im Ergebnis muss deshalb in dem hier gegebenen Fall, dass alle [X.]en Kaufleute sind und zumindest eine der [X.]en einen inländischen Gerichtsstand hat, nicht gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO zwingend ein Gericht gewählt werden, bei dem diese [X.] den allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist (vgl. [X.], [X.], 670, 671; [X.], aaO; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 38 Rn. 21; Prütting/Gehrlein/[X.], ZPO, 7. Aufl., § 38 Rn. 9; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 38 Rn. 24; Musielak/Voit/[X.], ZPO, 13. Aufl., § 38 Rn. 13; [X.], NJW 1974, 1590, 1595 f).

d) Jedenfalls wäre [X.] als Gerichtsstand und damit die Zuständigkeit [X.] Gerichte durch die rügelosen Einlassungen der [X.] begründet worden. § 39 ZPO ist auch auf die internationale Zuständigkeit entsprechend anwendbar ([X.], Urteil vom 26. Januar 1979 - [X.], [X.], 445, 446). Seine Voraussetzungen sind erfüllt. Die [X.] haben zur Hauptsache mündlich verhandelt, ohne die Unzuständigkeit des Gerichts geltend zu machen. Eine Ausnahme nach § 40 ZPO liegt nicht vor.

2. Der Stattgabe der Berufungsanträge der [X.]n stand nicht die Rechtskraft der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegen.

a) Zwar hat die [X.] mit ihren Berufungsanträgen die Zahlung des mit der Widerklage geforderten Betrags begehrt, ohne zugleich durch einen Klagabweisungsantrag der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegenzutreten. Diese Antragstellung hat aber nicht zu einer Rechtskraftwirkung dieser Erledigungsfeststellung dergestalt geführt, dass diese der Widerklage entgegensteht. Dies gilt auch auf der Grundlage der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur vorherrschenden Ansicht (vgl. [X.], NJW 1967, 2212, 2213; [X.], NJW-RR 1987, 1278; [X.], NJW-RR 1989, 444; Musielak/Voit/Flockenhaus, aaO § 91a Rn. 46; [X.], ZPO, 22. Aufl. § 91a Rn. 54; Prütting/Gehrlein/Hausherr, aaO § 91a Rn. 60; [X.], [X.] 1963, 624, 625; [X.], [X.] 1992, 261, 285; offen lassend [X.], Beschluss vom 26. April 2001 - [X.], [X.], 1274, 1275), wonach im Falle der Feststellung der Erledigung zugleich rechtskräftig feststeht, dass die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war.

b) Durch ihren auf Zug-um-Zug-Zahlung von je 13.723.758,45 € nebst Zinsen gerichteten Berufungsantrag hat die [X.] nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit einer diesen Anträgen entgegenstehenden Rechtskraft nicht abfinden und auch gegen solch eine etwa eintretende Rechtskraft vorgehen wolle.

aa) Auch im Prozessrecht darf die Auslegung nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern es ist der wirkliche [X.]e der [X.] zu erforschen ([X.], Beschlüsse vom 11. November 1993 - [X.], NJW-RR 1994, 568; vom 22. Mai 1995 - [X.], NJW-RR 1995, 1183 f). Im Zweifel ist zugunsten einer [X.] davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht ([X.], Beschluss vom 22. Mai 1995 - [X.], aaO S. 1184; Urteil vom 24. November 1999 - [X.], [X.], 1446). Deshalb ist ein Berufungsantrag nicht nach seinem Wortlaut allein, sondern nach seinem erkennbaren Sinn auszulegen ([X.], Beschluss vom 21. April 2006 - 1 BvR 2140/05). Dies dient der Verwirklichung des durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten Anspruchs des Einzelnen auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz ([X.], aaO).

bb) Demzufolge ist davon auszugehen, dass die [X.] mit ihrer Antragstellung eine aus der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung etwa resultierende, entgegenstehende Rechtskraft nicht hinnehmen und diese ebenfalls angreifen wollte. Folgte man der klägerischen Auffassung, würde die [X.] so behandelt, als ob sie mit ihrer Antragstellung in der Berufungsinstanz einen von ihr selbst als unbegründet anerkannten Anspruch verfolgte. Dies wäre mit dem oben genannten [X.] unvereinbar.

cc) Dieses Ergebnis ergibt sich auch daraus, dass die Streitgegenstände der negativen Feststellungsklage und der Widerklage identisch sind (vgl. [X.], Beschluss vom 30. Januar 1992 - [X.], [X.], 1129, 1130). Die [X.] hat in der Berufung beantragt, das Urteil des [X.] dahin abzuändern, dass die [X.] antragsgemäß verurteilt werden. Das beinhaltete den Antrag auf Aufhebung einer entgegenstehenden Erledigungsfeststellung. Um formal widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, hätte das Berufungsgericht im Umfang der Stattgabe der Widerklage die im Streitgegenstand identische negative Feststellungsklage, die wegen weggefallenen Feststellungsinteresses unzulässig geworden war, zur Klarstellung abweisen müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 27. September 2011 - [X.], nv).

Dass es hiervon mit der Begründung abgesehen hat, die Erledigungsfeststellung sei nicht angegriffen, führte entgegen der Annahme der Revisionsklägerinnen nicht zu einer der Verurteilung entgegenstehenden Rechtskraft des [X.]. Da, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, der Streitgegenstand identisch war, konnte das Berufungsgericht über die Begründetheit nicht gleichzeitig gegensätzlich entscheiden. Es hat vielmehr der Zahlungsklage stattgegeben und eine entgegenstehende Rechtskraft des [X.] nicht angenommen. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass das [X.] nur bezüglich der Erledigung, nicht der Zulässigkeit und Begründetheit dieser Klage in Rechtskraft erwachse. Dementsprechend hat das Berufungsurteil über die Begründetheit auch der Feststellungsklage erst mit der Zahlungsklage entscheiden wollen und entschieden. Diese einheitliche Entscheidung ist insgesamt Gegenstand der Revision.

3. Zutreffend ist das Berufungsgericht unausgesprochen davon ausgegangen, dass auf den Rahmenvertrag [X.] Recht Anwendung findet. Dies folgt aus Nr. 11 Abs. 2 des Rahmenvertrags, wo die Anwendung [X.] Rechts vereinbart wurde.

a) Zu einer solchen Rechtswahl waren die [X.]en ausweislich des bei Vertragsschluss noch anwendbaren (vgl. Art. 28 der Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 - "[X.]") Art. 27 Abs. 1 Satz 1 [X.]BGB aF befugt. Insbesondere stand der Rechtswahl nicht Art. 4 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren entgegen. Danach gälte für das Insolvenzverfahren (um ein solches handelt es sich bei der "administration", vgl. Art. 2 Buchst. a der Verordnung in Verbindung mit Anhang A Stichwort: [X.], 3. Spiegelstrich) und seine Wirkungen grundsätzlich das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet worden ist. Die Verordnung und damit auch deren Art. 4 Abs. 1 findet vorliegend aber - wie oben unter 1. ausgeführt - keine Anwendung.

b) Die zulässige Wahl [X.] Rechts als das auf den Rahmenvertrag anzuwendende Recht führt dazu, dass in Abweichung von der in § 335 [X.] angeordneten lex fori concursus (hier: dem [X.] Recht) gemäß § 340 Abs. 2 [X.] [X.] Recht auch hinsichtlich der Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf rahmenvertragliche Aufrechnungsvereinbarung im Sinne finanzmarktspezifischer Verrechnungsformen, die sogenannten [X.], Anwendung findet (zur Auslegung des Begriffs Aufrechnungsvereinbarung im Sinne von [X.] vgl. FK-[X.]/[X.]/[X.], 8. Aufl., § 340 Rn. 11; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 340 Rn. 7; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 340 Rn. 6; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2014, § 340 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 340 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 340 Rn. 16). Bei [X.]. 8 und 9 des Rahmenvertrags handelt es sich um eine derartige [X.], weil darin die Saldierung verschiedener Zahlungsströme geregelt wird. Dass es hier letztlich nur um Ansprüche der [X.]n geht, also keine Saldierung im Raum steht, ändert daran nichts.

4. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.]n gegenüber den [X.] ein Anspruch in Höhe des Marktpreises der Optionen zusteht. Dies folgt allerdings nicht aus dem Rahmenvertrag, sondern aus § 104 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.]. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist allerdings nicht der Marktpreis vom 15. September 2008, sondern derjenige vom 17. September 2008 maßgeblich.

a) Das in § 104 [X.] geregelte Ausgleichsregime im Insolvenzfall ist gegenüber dem Rahmenvertrag vorrangig. Dies ergibt sich aus § 119 [X.], wonach Vereinbarungen, die wie die Vorliegende im Voraus die Anwendung von § 104 [X.] beschränken, unwirksam sind.

aa) Ob die abweichend von § 104 [X.] bereits für den Fall des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffene Vereinbarung der auflösenden Bedingung wirksam ist, weil sie als solche die in § 104 [X.] vorgesehenen Rechtsfolgen nicht ändert (vgl. FK-[X.]/[X.], aaO § 104 Rn. 33; [X.]/[X.], aaO § 104 Rn. 38; [X.], Rechtliche Aspekte grenzüberschreitender [X.], 2001, S. 175 f.; [X.]/[X.], [X.], § 119 Rn. [X.]/[X.], [X.] 2010, 597, 633; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 104 Rn. 33), insbesondere nicht ein gemäß § 104 Abs. 2 [X.] ohnehin nicht bestehendes Wahlrecht des Insolvenzverwalters aushöhlen kann (Graf-Schlicker/[X.], [X.], 4. Aufl., § 104 Rn. 37), kann dahinstehen.

bb) Die Vereinbarung ist jedenfalls unwirksam, soweit die darin vorgesehene Berechnungsmethode für den Ausgleichsanspruch im Insolvenzfall von § 104 Abs. 2 und 3 [X.] abweicht (vgl. FK-[X.]/[X.], aaO Rn. 34; HK-[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 104 Rn. 16; Ehricke, [X.], 564, 566; [X.]/[X.], aaO § 104 Rn. 38; [X.], [X.] in der Insolvenz, 2004, [X.]; [X.] in [X.] zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., S. 351).

(1) In der Literatur wird teilweise vertreten, dass vertragliche Abweichungen von der in § 104 Abs. 3 [X.] angeordneten Berechnungsweise zulässig seien, wenn sie - wie vorliegend - an einen vor Verfahrenseröffnung liegenden [X.]punkt anknüpfen ([X.]/[X.], aaO § 119 Rn. [X.]/[X.], aaO S. 633 f.; [X.], [X.], 1, 8; [X.], [X.] im außerbörslichen Derivatehandel, 1999, S. 272 f).

(2) Der [X.] hat jedoch im Zusammenhang mit einer vertraglich vereinbarten und unter anderem bereits an den [X.]punkt der Insolvenzantragstellung anknüpfenden [X.], die im Voraus das von § 119 [X.] ebenfalls gewährleistete Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 [X.] ausgeschlossen hat, bereits entschieden, dass § 119 [X.] - soll dieser nicht leerlaufen - eine Vorwirkung jedenfalls ab dem [X.]punkt hat, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ernsthaft zu rechnen ist ([X.], Urteil vom 15. November 2012 - [X.], [X.]Z 195, 348 Rn. 19). Könnte eine [X.] wirksam an die Insolvenzantragstellung anknüpfen, würde in der Praxis die Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst als Anknüpfung für nur dann als unwirksam anzusehende [X.]n jede Bedeutung verlieren ([X.], aaO). Der vor §§ 104, 119 [X.] beabsichtigte [X.] könnte ohne weiteres ausgeschlossen und der Zweck der Vorschrift unterlaufen werden ([X.], aaO).

Zwar hat der [X.] in jenem Urteil aus § 119 [X.] einen masseschützenden Zweck speziell vor dem Hintergrund des in jenem Fall in Rede stehenden und den [X.] bezweckenden Insolvenzverwalterwahlrechts gemäß § 103 [X.] entnommen ([X.], aaO, Rn. 14 und 19). Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, § 119 [X.] könne im Zusammenhang mit § 104 Abs. 3 [X.] kein solcher Zweck beigemessen werden. Wie sich aus § 104 Abs. 2 [X.] ergibt, wird mit dem dort vorgesehenen Ausschluss des Insolvenzverwalterwahlrechts nicht nur der Zweck verfolgt, Ungewissheiten über den weiteren Verlauf des Geschäfts zu beseitigen (vgl. dazu FK-[X.]/[X.], 8. Aufl. § 104 Rn. 2 und [X.]/[X.], [X.] § 104 Rn. 4 ff), sondern auch der Zweck, die Masse vor Kursspekulationen des Insolvenzverwalters zu schützen (FK-[X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO Rn. 7; vgl. auch BT-Drucks. 12/7302, S. 167 f).

Es wäre widersprüchlich, wenn einerseits die Masse durch § 104 Abs. 2 [X.] geschützt werden soll, indem diese Vorschrift kein Insolvenzverwalterwahlrecht vorsieht, andererseits die [X.]en gerade diesen Zweck des [X.]es durch individualvertragliche Vereinbarungen umgehen könnten, die eine von § 104 Abs. 3 [X.] zu Lasten der Masse abweichende Berechnungsweise des Ausgleichsanspruchs vorsehen. Insbesondere die von den [X.] reklamierte und im Rahmenvertrag, nicht jedoch in § 104 Abs. 3 [X.] vorgesehene Beschränkung eines von der solventen [X.] auszugleichenden finanziellen Vorteils auf den von der insolventen [X.] erlittenen Schaden (Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Rahmenvertrag) wäre geeignet, das durch § 104 Abs. 3 [X.] gewährleistete Niveau des [X.]es abzusenken. Der Umstand, dass in § 104 Abs. 2 Satz 3 [X.] Rahmenverträge über Finanzleistungen erwähnt werden, eröffnet nicht die Möglichkeit, über den in dieser Vorschrift vorgesehenen Regelungsrahmen hinaus Abweichungen von § 104 [X.] vertraglich vorzusehen.

cc) Die Anwendung des § 104 [X.] führt nicht zu einem unter [X.] untragbaren Ergebnis.

(1) Die [X.] können nicht damit gehört werden, dass es sich hier um Aktienoptionen handle, die nicht handelbar seien und vor dem vereinbarten Stichtag nicht ausgeübt werden könnten, weshalb sich ein Gewinn nur realisieren lasse, wenn die Optionen am vereinbarten Stichtag "im Geld" seien. § 104 Abs. 2 und 3 [X.] zielen gerade darauf ab, im Insolvenzfall die Glattstellung solcher Geschäfte anzuordnen, deren Erfüllungszeitpunkt erst nach der Eröffnung liegt. Soweit die [X.] mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 104 [X.] meinen, dass der Gesetzgeber von gängigen Handelswaren ausgegangen sei und es auch deshalb auf die Handelbarkeit oder Ausübbarkeit der Optionen ankommen müsse, hat dies im Gesetz keinen Ausdruck gefunden.

(2) Soweit die [X.] einwenden, dass sich auf der Grundlage der §§ 104, 119 [X.] die ursprüngliche Risikoverteilung des Geschäfts ändere, indem die [X.] nunmehr einem unbegrenzten Zahlungsanspruch ausgesetzt sein könnten, zwingt auch dies nicht zu einer abweichenden Auslegung.

(a) Die [X.] tragen dazu vor, dass das Verlustrisiko des Stillhalters entscheidend davon abhänge, ob er im Falle der Ausübung der Option die Zahlung eines [X.] (sog. Option mit Barausgleich) oder die Lieferung des [X.] (sog. Option mit Lieferverpflichtung) schulde. Nur der Stillhalter einer Option mit Barausgleich gehe mit Vertragsschluss das Risiko ein, zum [X.] einem theoretisch unbegrenzten Zahlungsanspruch ausgesetzt zu sein, während der Stillhalter einer Option mit Lieferverpflichtung nur die Gefahr laufe, trotz eines höheren Marktpreises zum [X.] den Optionsgegenstand zum vereinbarten Basispreis abgeben zu müssen. Vorliegend habe sich bei Vertragsschluss der spekulative Charakter der Geschäfte aus der Sicht der [X.] darauf beschränkt, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung über den Basispreis hinaus partizipieren zu können.

Diese Sichtweise lässt unberücksichtigt, dass die [X.] grundsätzlich im [X.] an den Insolvenzzeitpunkt eine der Zahl der an die [X.]n verkauften Optionen entsprechende Zahl mit demselben Stichtag an Dritte hätten verkaufen und so Erlöse hätten erzielen können, die ebenso hoch gewesen wären wie die der [X.]n zu erstattende Ausgleichsforderung. Die Lage der [X.] hätte dann derjenigen entsprochen, die ohne die Insolvenz der [X.]n bestanden hätte. Sie wären je nach dem weiteren Kursverlauf der [X.] zur Lieferung von 4 Mio. [X.]n verpflichtet gewesen, nur eben nicht gegenüber der [X.]n, sondern dem [X.] gegenüber. Die der [X.]n zu erstattende Ausgleichszahlung wäre durch die Erlöse aus dem [X.] an den [X.] kompensiert worden. Der Rechtsausschuss des [X.] hatte auch die Erwartung, dass solche [X.]e getätigt werden. Er wollte die Möglichkeit dazu durch das Merkmal "Markt- oder Börsenpreis" absichern. In der Begründung zu § 118 RegE[X.] (BT-Drucks. 12/7302, [X.]), welcher § 104 [X.] entspricht, hat er ausgeführt, dass es für das Vorliegen dieses Merkmals "entscheidend ist, dass die Möglichkeit besteht, sich anderweitig einzudecken".

(b) Dem können die [X.] nicht entgegen halten, dass sie an solchen [X.] gehindert gewesen seien, weil die [X.] ihnen die zur Besicherung solcher Geschäfte nötigen Aktien nicht zurückgewährt habe, und dass es ihnen jedenfalls angesichts der Ungewissheit über die Rückgewähr der Aktien unzumutbar gewesen sei, dieselben Aktien mit einer neuerlichen Lieferverpflichtung zu veroptionieren.

Daran ist zutreffend, dass es auf die Verfügbarkeit der [X.]n für die Besicherung von [X.] ankam. Im Fall des unbesicherten Verkaufs von Kaufoptionen wären die erzielbaren Prämien wegen des aus Sicht des [X.] höheren Risikos geringer gewesen.

Im [X.]punkt, in dem das [X.] hätte abgeschlossen werden können, war jedoch der Ausgleichsanspruch der [X.]n aus § 104 Abs. 3 [X.] nach der Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags angesichts des Herausgabeanspruchs der [X.] hinsichtlich der in Verwahrung gegebenen Aktien noch nicht fällig. Auch der Herausgabeanspruch der [X.] war noch nicht fällig, solange die Ausgleichsforderung nicht erfüllt war. Die [X.] hätten zur Auflösung dieser Pattsituation der [X.]n Zug um Zug die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs anbieten müssen, damit sie wieder in den Besitz der Aktien gelangen, um nach dem 15. September 2008 ein [X.] tätigen zu können.

Hätte die [X.] trotz eines solchen Angebots die Herausgabe der Aktien verweigert, hätten sich die [X.] darauf berufen können, dass die [X.] ihre Pflichten verletzt habe und den [X.] dadurch ein Schaden entstanden sei, weil ihnen die erforderlichen [X.]e entgangen seien. Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die [X.] hätte sich dann auch als eine gemäß § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellen können.

Vorliegend haben die [X.] lediglich vorgetragen, dass sie die [X.] aufgefordert hätten, die der [X.]n zur Sicherheit übergebenen und verpfändeten 4 Mio. [X.]n herauszugeben. Die Zahlung des gegen sie gerichteten Anspruchs verweigern sie bis zum heutigen Tag. Ein Zug-um-Zug-Angebot haben sie bis heute nicht abgegeben. Sie haben auch nicht die Behauptung der [X.]n bestritten, sie hätten zu keinem [X.]punkt wegen einer Freigabe der Aktien zum Zwecke des Abschlusses eines [X.]s angefragt.

(c) Die Vorschrift des § 104 Abs. 3 [X.] macht den Anspruch der Masse wegen Nichterfüllung nicht davon abhängig, dass tatsächlich ein (in gleicher Weise gesichertes) Deckungsgeschäft abgeschlossen werden konnte. § 104 [X.] gibt eine abstrakte Berechnungsmethode für die Forderung wegen Nichterfüllung vor. Der [X.], die am maßgeblichen Stichtag "im Geld" steht, soll der durch die Vertragsbeendigung verloren gegangene Vorteil nach Marktpreisen erstattet werden. Bei der Abwicklung des beendeten Geschäftes können dagegen Schäden etwa infolge Verzugs oder sonstiger Pflichtverletzungen entstehen. Diese können vom Geschädigten geltend gemacht werden, lassen jedoch nicht den zuvor von Gesetzes wegen entstandenen Ausgleichsanspruch entfallen.

b) Das Berufungsgericht hat sich bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zutreffend nicht an einem Vergleich des vereinbarten Basispreises mit dem Marktpreis der [X.] im Insolvenzzeitpunkt der [X.]n orientiert, sondern auf den hinsichtlich jenes [X.]punkts geltenden [X.] abgestellt.

§ 104 Abs. 3 [X.] stellt nach seinem Wortlaut für den anzustellenden Vergleich auf den Markt- oder Börsenpreis für einen Vertrag mit der vereinbarten Erfüllungszeit, also auf den Preis des [X.] ab, nicht auf den dem [X.] zugrunde liegenden Basiswert. Demnach bezieht sich das Tatbestandsmerkmal Markt- oder Börsenpreis in § 104 Abs. 3 [X.] anders als in § 104 Abs. 2 [X.] nicht auf die Finanzleistung selbst, sondern auf den [X.]. Dies hat schon das [X.] ([X.], 539, 541 f) zu dem im Wesentlichen wortgleichen § 18 Abs. 2 KO angenommen und entspricht der überwiegenden Ansicht in der Literatur (MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 104 Rn. 182b; [X.], [X.] in der Insolvenz, 2004, [X.]; von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011, [X.] f).

Aufgrund der Regelung des § 104 Abs. 2 [X.] endet das Finanzgeschäft automatisch. [X.] eine Vertragspartei die gewünschten Wertpapiere weiterhin am vereinbarten Stichtag erhalten oder weiterhin am vereinbarten Stichtag zur Lieferung verpflichtet sein, muss sie ein [X.] abschließen. Der [X.] oder -gewinn, der bei [X.] durch ein vergleichbares Neugeschäft entstünde, drückt das Risiko des Wegfalls des Vertragspartners betragsmäßig aus (vgl. [X.], aaO). Bei dem [X.] bzw. -gewinn handelt es sich um den Wert des [X.], also den Markt- oder Börsenpreis des Vertrags, mit welchem der vereinbarte Preis, also der Preis des [X.], zu vergleichen ist (vgl. [X.], aaO). Damit wird trotz des Umstands, dass § 104 Abs. 2 [X.] [X.] gerade ausschließt, das Erfüllungsinteresse der [X.]en berücksichtigt, ohne dass das Ziel der Norm, die schwebenden Finanzgeschäfte zu beenden, beeinträchtigt wird.

Da die Optionsprämien von den [X.] bereits vereinnahmt waren, schulden die [X.] der [X.]n den vollen Marktwert der Optionen zum Insolvenzzeitpunkt.

c) Da sich die Ausgleichsforderung nach § 104 Abs. 3 [X.] und nicht nach der unwirksamen Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags richtet, hätte das Berufungsgericht bei seiner Berechnung aber nicht auf den 15. September 2008 abstellen dürfen, sondern gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 [X.] auf den zweiten Werktag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also auf den 17. September 2008 abstellen müssen. Einen anderen [X.]punkt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der spätestens am fünften Werktag nach der Eröffnung liegt (§ 104 Abs. 3 Satz 1 [X.]), haben die [X.]en nicht vereinbart. Es ist daher insoweit eine Neuberechnung des Anspruchs durchzuführen.

5. Die Berechnung der Höhe des [X.] durch das Berufungsgericht begegnet außerdem insoweit rechtlichen Bedenken, als es das von der [X.]n vorgelegte Privatgutachten und das Anwaltsschreiben der [X.] vom 17. April 2009 berücksichtigt hat.

a) Ein Gericht darf ein Privatgutachten zwar verwerten, hierbei aber nicht außer [X.] lassen, dass es sich nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff ZPO, sondern um (qualifizierten) substantiierten [X.]vortrag handelt ([X.], Urteil vom 11. Mai 1993 - VI ZR 243/92, NJW 1993, 2382, 2383; Beschluss vom 2. Juni 2008 - [X.], [X.], 1453 Rn. 3; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 402 Rn. 2). Eine eigene Beweisaufnahme des Gerichts, insbesondere die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wird durch ein Privatgutachten nur dann entbehrlich, wenn das Gericht allein schon aufgrund dieses [X.]vortrags ohne Rechtsfehler zu einer zuverlässigen Beantwortung der Beweisfrage gelangen kann ([X.], Urteil vom 11. Mai 1993, aaO; vom 18. Februar 1987 - [X.], [X.], 1007, 1008) und die dafür erforderliche eigene Sachkunde darlegt ([X.], Urteil vom 11. Mai 1993, aaO).

b) Das Berufungsgericht hat zu dem Privatgutachten lediglich ausgeführt, dass dieses "im Wesentlichen" den Marktwert bestätige, der aus dem anwaltlichen Schreiben vom 17. April 2009 abgeleitet werden könne. Die in dem Schreiben genannten [X.] durfte es indes nicht heranziehen. Das Schreiben stammte zwar von der Klägerseite. Die [X.] haben aber geltend gemacht, dass die darin genannten [X.] unverbindlich gewesen seien, und haben damit deren Richtigkeit bestritten. Eine darüber hinausgehende Würdigung des Privatgutachtens unter Darlegung einer dafür erforderlichen eigenen Sachkunde hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die sich auf den Marktwert der Optionen im Insolvenzzeitpunkt beziehende Beweisfrage allein anhand dieser Unterlagen und eigener Sachkunde beantworten konnte und aus diesem Grunde von einer Beweisaufnahme absehen durfte.

c) Im Rahmen der nachzuholenden Beweisaufnahme zum Marktwert der Optionen am 17. September 2008 wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die Ermittlung eines Marktwerts der Optionen überhaupt möglich ist. Die [X.] haben erstinstanzlich vorgetragen, dass es wegen der mangelnden Handelbarkeit der Optionen keinen Marktpreis dafür gebe und für diese Behauptung [X.] angeboten, während die [X.] Beweis für die gegenteilige Behauptung angeboten hat. Die Beweisaufnahme über diese Vorfrage wurde nicht dadurch entbehrlich, dass das Berufungsgericht auf das Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 und das Privatgutachten der [X.] verwiesen hat, aus denen sich die Feststellbarkeit eines Marktpreises ergebe. Ebenso wurde die Beweisaufnahme über diese Vorfrage nicht durch den Verweis auf eine Literaturstelle entbehrlich. Für den Marktpreis ist im Übrigen nicht die Handelbarkeit der Optionen maßgeblich, sondern die bestehende Möglichkeit einer Ersatzeindeckung für denselben [X.].

6. Zu Unrecht machen die [X.] Schadensersatzansprüche geltend, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung der [X.]n erklärt haben. Sie leiten diese Ansprüche aus der angeblichen Verletzung von Aufklärungspflichten ab. Die [X.] habe nicht darauf hingewiesen, dass sich das Risiko der [X.] nicht allein darauf beschränke, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung der [X.] teilzunehmen, sondern aufgrund von Hebeleffekten unbegrenzt sei.

Eine solche Verletzung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Zwar kann zu einer anleger- und anlagegerechten Beratung (vgl. dazu etwa [X.], Urteil vom 6. Juli 1993 - [X.], [X.]Z 123, 126, 128 ff; vom 27. September 2011 - [X.], [X.]Z 191, 119 Rn. 22; vom 29. April 2014 - [X.], [X.], 1221 Rn. 16) im Einzelfall auch die Aufklärung über sich aus dem Gesetz ergebende Rechtsfolgen gehören. Eine Aufklärung der [X.] durch die [X.] über den Inhalt des § 104 [X.] war jedoch nicht geschuldet. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, bestand im [X.]punkt des Abschlusses der hier streitigen [X.] kein konkretes, der [X.]n bekanntes Insolvenzrisiko. Über das allgemeine, theoretisch immer bestehende Insolvenzrisiko muss jedoch regelmäßig nicht aufgeklärt werden ([X.], Urteil vom 27. September 2011, aaO Rn. 27), sondern nur über solche Risiken, die dem durchschnittlichen Anleger nicht allgemein bekannt sind ([X.], aaO). Die [X.] sind jedoch keine durchschnittlichen Anleger, sondern mit eigenen spezialisierten Beratern ausgestattete Marktteilnehmer, die über die Bedingungen des Vertrages lange verhandelt hatten.

Zudem besteht das von den [X.] behauptete Risiko nicht in dieser Form. Wie bereits ausgeführt, hätten die [X.] bei Eintritt der Insolvenz eine der Zahl der an die [X.] verkauften Optionen entsprechende Zahl von Optionen zum selben [X.] an Dritte verkaufen und so Erlöse oder Optionsprämien erzielen können, die der Ausgleichsforderung entsprechen, einschließlich etwaiger Hebeleffekte. War dies aber ausgeschlossen, besteht auch kein Ausgleichsanspruch.

Dem zwingenden Charakter des § 119 [X.] liefe es zudem zuwider, wenn der durch § 104 [X.] verpflichteten [X.] ein Schadensersatzanspruch gegen die Masse zugebilligt würde, der die im Gesetz vorgesehenen Rechtsfolgen des § 104 [X.] neutralisierte. Diese Vorschrift ermöglicht es den Vertragsparteien gerade, sich im Insolvenzfall neu einzudecken. Damit hat es grundsätzlich sein Bewenden. Gegen Schadensersatzansprüche wegen zu vertretender verzögerter Abwicklung der Ansprüche aus § 104 [X.] bestünden, wie ausgeführt, keine Bedenken. Solche Ansprüche sind indessen nicht geltend gemacht worden. Dasselbe gilt für mögliche deliktische Ansprüche einer Vertragspartei wegen vorinsolvenzlichen Verhaltens. Auch derartiges wird nicht geltend gemacht.

Die [X.] der [X.]n ist zulässig, jedoch unbegründet.

1. Die [X.] meinen zu Unrecht, die [X.] sei wegen eines fehlenden Zusammenhangs mit dem von der Hauptrevision erfassten Streitgegenstand unstatthaft.

a) Allerdings hat der [X.] wiederholt entschieden, dass die [X.] als unselbständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist und es dieser Abhängigkeit widerspräche, wenn mit ihr ein Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht ([X.], Urteil vom 22. November 2007 - [X.], [X.]Z 174, 244 Rn. 40; vom 18. September 2009 - [X.], [X.], 3787 Rn. 27; vom 24. September 2014 - [X.], [X.], 388 Rn. 69; vom 25. Juni 2015 - [X.], Z[X.] 2015, 1563 Rn. 28).

b) Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend gegeben, weil der mit der [X.] weiterhin geltend gemachte Zinsanspruch von der den Gegenstand der Hauptrevision bildenden Ausgleichsforderung abhängig ist. An dieser rechtlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit ändert auch der Einwand der [X.] nichts, dass bei der Prüfung der mit der [X.] geltend gemachten Forderung anders als bei der den Streitgegenstand der Hauptrevision bildenden Forderung die Auswirkungen der Sicherheitenbestellung zu berücksichtigen seien.

c) Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die in der Revisionsinstanz vorgenommene Antragserweiterung, weil sich diese im Rahmen der Begründung der [X.] hält. Die [X.]sbegründung hat innerhalb der Frist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO das die Abweisung der [X.] insgesamt tragende Argument der mangelnden Fälligkeit der Hauptforderung angegriffen.

Der zunächst angekündigte Antrag bezog sich nur auf die kapitalisierten Zinsen in Höhe von jeweils 749.758,45 € für die [X.] vom 16. September 2008 bis 9. August 2010 sowie auf Zinsen aus diesen Beträgen ab 10. August 2010. Der weitere [X.]santrag erfasst nun auch den abgewiesenen Zinsanspruch auf den zugesprochenen [X.] ab 10. August 2010.

Für die Rechtsmittel der Berufung und der Revision ist nach ständiger Rechtsprechung eine Antragserweiterung zulässig, soweit sie sich im Rahmen der Rechtsmittelbegründung hält ([X.], Beschluss vom 10. Mai 1984 - [X.], [X.]Z 91, 154, 159 mwN; Urteil vom 25. Oktober 1984 - [X.], [X.], 144; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 551 Rn. 7). Für die [X.]berufung gilt dasselbe ([X.], Urteil vom 29. September 1992 - VI ZR 234/91, NJW 1993, 269). Für die [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 17. Januar 2012 - 3 [X.], Z[X.] 2012, 1265 Rn. 16 ff) kann nichts anderes gelten.

2. Die [X.] ist jedoch unbegründet.

a) Den Anspruch auf die kapitalisierten Zinsen für die [X.] bis 9. August 2010 und die Zinsen hierauf kann die [X.] weder aus § 3 Abs. 4 Satz 1 des Rahmenvertrags noch aus dem Gesetz herleiten.

aa) Der Ausgleichsanspruch in dem von der [X.]n hier geltend gemachten [X.]raum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 war nicht fällig. Nach Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags setzt die Fälligkeit voraus, dass den [X.] keine Ansprüche aus irgendeinem Grund gegen die [X.] zustehen. Hier besteht ein solcher Anspruch in Form des Herausgabeanspruchs hinsichtlich der zur Sicherheit übergebenen Aktien. Die [X.] wendet zwar ein, Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags sei auf den vorliegenden Herausgabeanspruch nicht anwendbar, da sich die [X.]en auf eine Sicherheitenstellung nach dem "Securities Agreement" geeinigt haben, wonach sich der Herausgabeanspruch entgegen Nr. 9 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags nicht in einen Zahlungsanspruch umwandele. Gründe dafür, dass die [X.]en damit zugleich die Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags ändern wollten, sind indes nicht ersichtlich. Die [X.] kann insofern auch nicht mit einer Pattsituation argumentieren, die entstünde, wenn weder die Ausgleichsforderung noch der Anspruch auf Herausgabe der Sicherheiten fällig werde. Auch der [X.]n wäre es zumutbar gewesen, eine Pattsituation dadurch zu beenden, dass sie die Herausgabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen die Zahlung des Ausgleichsanspruchs anbietet.

bb) Auch wenn Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags unanwendbar wäre, ist nicht ersichtlich, dass die [X.] mit der Ausgleichszahlung, was den [X.]raum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 anlangt, nicht rechtzeitig geleistet haben. Selbst wenn die Ausgleichsforderung dann als fällig anzusehen wäre, ist nicht ersichtlich, dass die [X.] sich darüber hinaus in Verzug befunden hätten. Soweit die [X.] meint, die [X.] hätten mit der negativen Feststellungsklage die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigert, weshalb sie in Verzug geraten seien (§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB), ist dem zu entgegnen, dass die Klage erst am 10. August 2010 anhängig gemacht wurde, also nach dem [X.]raum, hinsichtlich dessen die [X.] hier Zinsen begehrt.

cc) Soweit Nr. 3 Abs. 4 des Rahmenvertrages Zinszahlungen schon ab Fälligkeit auch für die Ausgleichszahlung anordnen sollte, wäre diese Regelung wegen Abweichung von § 104 Abs. 2 und 3 [X.] unwirksam; diese Vorschrift sieht keine Zinszahlungspflicht schon ab Fälligkeit vor.

b) Unbegründet ist die [X.] auch insoweit, als auf den [X.] [X.] oder Prozesszinsen verlangt werden ab dem [X.]punkt der Klageeinreichung am 10. August 2010 oder etwa ab Zustellung der Widerklage vom 6. Juli 2011 am 14. Juli 2011, in der die Zahlung des [X.] Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien verlangt worden ist.

Verzugszinsen gemäß § 286 BGB und Prozesszinsen gemäß § 291 BGB können nicht verlangt werden, wenn die Schuld noch nicht fällig ist. Besteht ein Zurückbehaltungsrecht, entfällt die Verzinsungspflicht ([X.], Urteil vom 25. Januar 2013 - [X.], NJW-RR 2013, 825 Rn. 9). Ob dies auch für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB gilt, kann dahinstehen. Dieses entfaltet im Insolvenzverfahren keine Wirkung mehr. Weiterhin wirksam ist jedoch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 - [X.], [X.], 138 Rn. 8 ff). Ein solches stand den [X.] hier zu, solange die [X.] die Aktien nicht zurückgab. Das Zurückbehaltungsrecht ergibt sich, wie ausgeführt, aus Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages. Wäre dieser nicht anwendbar, ergäbe es sich aus dem Vertrag als solchem. Wegen der Auflösung des Optionsvertrages durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens standen sich die Forderungen auf Ausgleichszahlung und auf Rückgabe der Aktien synallagmatisch verbunden gegenüber. Steht den [X.] aber ein Zurückbehaltungsrecht zu und könnten sie deshalb nur Zug um Zug verurteilt werden, sind [X.] und Prozesszinsen nicht zu zahlen ([X.], Urteil vom 14. Januar 1971 - [X.], [X.]Z 55, 198, 200; vom 25. Januar 2013 - [X.], NJW-RR 2013, 825 Rn. 9 ff; vom 27. September 2013 - [X.], [X.], 2315 Rn. 28).

Das Berufungsurteil ist deshalb auf die Revision der [X.] hin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bei einer neuerlichen Verurteilung der [X.] wird das Berufungsgericht die Zahl der in die Zug-um-Zug-Verurteilung einbezogenen Aktien zu bestimmen haben, um die Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit des Urteilstenors zu gewährleisten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 39 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 3 GKG.