Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2016, Az. IX ZR 314/14

ECLI:DE:BGH:2016:090616UIXZR314.14.0

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 314/14

Verkündet am:

9. Juni 2016

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
[X.]§§ 104, 119
Treffen Parteien von Aktienoptionsgeschäften, die dem [X.]Recht unterliegen, für den Fall der Insolvenz einer [X.]eine Abrechnungsvereinbarung,
die §
104 In-sO widerspricht, ist diese insoweit unwirksam und die Regelung des §
104 [X.]un-mittelbar anwendbar.
BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 -
IX ZR 314/14 -
OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche Verhandlung vom
21. April
2016
durch [X.]Dr. Kayser, den
Rich-ter Vill, die Richterin Lohmann, [X.]Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]wird das Urteil des 16.
Zivil-senats des [X.]vom 5.
Dezem-ber 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-teil der [X.]erkannt worden ist.

Die [X.]der [X.]wird zurückgewiesen.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert des Revisionsverfahrens
wird auf
30.000.000

festgesetzt.

Von Rechts wegen

-
3
-
Tatbestand:

Die Parteien streiten nach dem Eintritt der Insolvenz der [X.]um Ansprüche aus zuvor geschlossenen Optionsgeschäften.

Die Klägerin zu 1 ist eine gemeinnützige Stiftung in der Rechtsform einer GmbH. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus SAP-Aktien. Die Klägerin zu
2 ist eine Kommanditgesellschaft, deren Gegenstand das Halten und Ver-walten von Vermögen ist. Ihr Vermögen besteht unter anderem aus SAP-Aktien. Die Beklagte
hat ihren Sitz in London.
Sie ist eine Handelsgesellschaft [X.]und [X.]Rechts und
gehört zu der aus der Finanzkrise 2008
bekannten Lehman-Gruppe.

Am 26.
Oktober 2005 schloss die [X.]mit beiden Klägerinnen
tele-fonisch je vier inhaltsgleiche [X.](Serien
A-D) in Bezug auf [X.]ab. Dabei räumten die [X.]der [X.]Kaufoptionen für [X.]dergestalt ein, dass die [X.]das Recht hatte, zu einem bestimmten Stichtag eine bestimmte Anzahl von [X.]zu einem bestimmten Kauf-preis (Ausübungspreis) zu erwerben. Nach den von den Parteien unterzeichne-ten Bestätigungsschreiben vom 19.
Dezember 2005 sollten die Optionen als ausgeübt gelten, wenn der Börsenkurs der Aktien am Stichtag höher oder gleich dem vereinbarten Ausübungspreis sein würde. Anderenfalls sollten die Optionen verfallen.

Die [X.]wurden in der Folgezeit mehrfach durch Nach-tragsvereinbarungen in Bezug auf die Zahl der veroptionierten SAP-Aktien, den Optionspreis und den Stichtag geändert.
1
2
3
4
-
4
-

Den Einzelabschlüssen lag unter anderem der "Rahmenvertrag für Fi-nanztermingeschäfte"
(im Folgenden: Rahmenvertrag) zugrunde. Dieser beruht auf dem vom [X.]publizierten Muster "Deut-scher Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte".

Aufgrund eines mit den [X.]jeweils abgeschlossenen "Security Agreement"
verfügt die [X.]über SAP-Aktien, die die [X.]ihr als Sicherheit für ihre Optionsverbindlichkeiten in Verwahrung gegeben und ver-pfändet haben.

Am 15.
September 2008 stellten die Direktoren der Beklagten
in Bezug auf deren Vermögen
beim zuständigen High Court of Justice in [X.]Antrag auf eine "administration"
nach [X.]Insolvenzrecht.
Dieses Verfahren wurde noch am selben Tag eröffnet.

Zu diesem Zeitpunkt war zwischen der [X.]einerseits und den [X.]andererseits noch jeweils ein Optionsgeschäft der Serie [X.]mit [X.]18.
Dezember 2009 über jeweils 2 Millionen [X.]zu einem Kaufpreis in Höhe von 36,10

ffen. Der Schlusskurs der [X.]belief sich am 15.
September 2008 auf 38,15

Dezember 2009,
dem vorgesehenen Stichtag,
betrug der Schlusskurs 32,205

Die Parteien streiten darüber, welche Auswirkungen die Insolvenz der [X.]vor dem Hintergrund insbesondere der in den Nrn.
3, 7, 8
und 9 des Rahmenvertrags enthaltenen Regelungen hat.

Diese Regelungen
lauten auszugsweise
wie folgt:
5
6
7
8
9
10
-
5
-

"3. Zahlungen und sonstige Leistungen

(4) Zahlt eine [X.]nicht rechtzeitig, so werden bis zum Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung des fälligen Betrags Zinsen hierauf zu dem Satz berech-net, der um den in Nr. 12 Abs. 3 festgelegten [X.]über dem Zinssatz liegt, den erstklassige Banken für jeden Tag, für den diese Zinsen zu berechnen sind, untereinander für täglich fällige Einlagen am Zahlungsort in der Währung

"

"7. Beendigung

(1)
Sofern Einzelabschlüsse getätigt und noch nicht vollständig abgewi-ckelt sind, ist der Vertrag nur aus wichtigem Grund künd

(2) Der Vertrag endet ohne Kündigung im Insolvenzfall. Dieser ist gege-ben, wenn das Konkurs-
oder ein sonstiges Insolvenzverfahren über das Ver-mögen einer [X.]beantragt wird und diese [X.]entweder den Antrag selbst gestellt hat oder zahlungsunfähig oder sonst in einer Lage ist, die die Eröffnung eines solchen Verfahrens rechtfertigt.

(3) Im Fall der Beendigung durch Kündigung oder Insolvenz (nachste-hend "Beendigung"
genannt) ist keine [X.]mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen nach Nr. 3 Abs. 1 verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig ge-worden wären; an die Stelle dieser Verpflichtungen treten Ausgleichsforderun-gen nach Nrn. 8 und 9."

"8. Schadensersatz und Vorteilsausgleich

(1) Im Fall der Beendigung steht der kündigenden bzw. der solventen [X.](nachstehend "ersatzberechtigte Partei"
genannt) ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Schaden wird auf der Grundlage von unverzüglich ab-zuschließenden [X.]ermittelt, die dazu führen, dass die ersatzbe-rechtigte [X.]alle Zahlungen und sonstigen Leistungen erhält, die ihr bei [X.]Vertragsabwicklung zugestanden hätten. Sie ist berechtigt, nach ihrer Auffassung dazu geeignete Verträge abzuschließen. Wenn sie von dem Abschluss derartiger Ersatzgeschäfte absieht, kann sie denjenigen Betrag der Schadensberechnung zugrunde legen, den sie für solche Ersatzgeschäfte auf der Grundlage von Zinssätzen, Terminsätzen, Kursen, Marktpreisen, [X.]und sonstigen Wertmessern sowie Kosten und Auslagen zum Zeitpunkt der Kündigung bzw. der Kenntniserlangung von dem Insolvenzfall hätte [X.]müssen. Der Schaden wird unter Berücksichtigung aller Einzelab-

-
6
-
schlüsse berechnet; ein finanzieller Vorteil, der sich aus der Beendigung von Einzelabschlüssen (einschließlich solcher, aus denen die ersatzberechtigte [X.]bereits alle Zahlungen oder sonstigen Leistungen der anderen [X.]erhal-ten hat) ergibt, wird als Minderung des im Übrigen ermittelten Schadens be-rücksichtigt.

(2) [X.]die ersatzberechtigte [X.]aus der Beendigung von Einzel-abschlüssen insgesamt einen finanziellen Vorteil, so schuldet sie vorbehaltlich Nr. 9 Abs. 2 und, falls vereinbart, Nr. 12 Abs. 4 der anderen [X.]einen Betrag in Höhe dieses ihres Vorteils, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der an-deren Partei. Bei der Berechnung des finanziellen Vorteils finden die Grundsät-ze des Absatzes 1 über die Schadensberechnung entsprechende Anwendung."

"9. Abschlusszahlung

(1) Rückständige Beträge und sonstige Leistungen und der zu leistende Schadensersatz werden von der ersatzberechtigten [X.]zu einer einheitlichen Ausgleichsforderung in [X.]zusammengefasst, wobei für rückständige [X.]Leistungen entsprechend Nr. 8 Abs. 1 Sätze 2 bis
4 ein Gegenwert in [X.]ermittelt wird.

(2) Eine
Ausgleichsforderung gegen die ersatzberechtigte [X.]wird nur fällig, soweit diese keine Ansprüche aus irgendeinem rechtlichen Grund gegen die andere [X.]("Gegenansprüche") hat. Bestehen Gegenansprüche, so ist deren Wert zur Ermittlung des fälligen Teils der Ausgleichsforderung vom [X.]abzuziehen. Zur Berechnung des Werts der Gegenansprüche hat die ersatzberechtigte [X.]diese, (i) soweit sie sich nicht auf [X.]beziehen, zu einem nach Möglichkeit auf der Grundlage des am [X.]geltenden, amtlichen Devisenkurses zu bestimmenden Brief-Kurs in [X.]umzurechnen, (ii) soweit sie sich nicht auf Geldzahlungen bezie-hen, in eine in [X.]ausgedrückte Schadensersatzforderung umzuwandeln und (iii) soweit sie nicht fällig sind, mit ihrem Barwert (unter Berücksichtigung auch der Zinsansprüche) zu berücksichtigen. Die ersatzberechtigte [X.]kann die Ausgleichsforderung der anderen [X.]gegen die nach Satz
3 errechneten Gegenansprüche aufrechnen. Soweit sie dies unterlässt, wird die Ausgleichs-forderung fällig, sobald und soweit ihr keine Gegenansprüche mehr gegenüber-stehen."

-
7
-

Die [X.]errechnet auf der Basis
von Nr.
8 und 9
des [X.]für sich e-genständlichem
Optionsgeschäft und verweigerte
vor diesem Hintergrund die Herausgabe der verpfändeten Aktien. Sie argumentiert
damit, dass der [X.]habe. In dieser Höhe sei den [X.]durch die Befreiung von dem Optionsgeschäft ein finanzieller Vorteil und ihr, der Beklagten, ein Schaden ent-standen, den die [X.]ausgleichen müssten.

Die [X.]haben zunächst auf Feststellung geklagt, dass der [X.]gegen sie kein Zahlungsanspruch aus Nrn.
8 und 9 des [X.]zustehe. Nachdem die [X.]Widerklage auf Leistung (Zug um Zug gegen Übertragung der verpfändeten Aktien) zuzüglich vertraglich geschuldeter Zinsen für den Zeitraum vom 16. September
2008 bis zum 9. August 2010 er-hoben hatte, haben die [X.]die Feststellungsklage in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt. Die [X.]haben gegen die Widerklageforde-rung hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die
[X.]wegen fehlerhafter Beratung im Hinblick auf die streitgegenständli-chen [X.]erklärt. Die [X.]hat diesbezüglich die Einrede der Verjährung erhoben.

Das [X.]hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erle-digt ist. Die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der [X.]hat das Berufungsgericht das Urteil des [X.]im Hinblick auf die [X.]abgeändert und dieser bis auf einen kleinen Teil der geltend gemachten Hauptforderung und das [X.]stattgegeben. Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgen die [X.]ihre Widerklageabwei-11
12
13
-
8
-
sungsanträge weiter. Mit der [X.]verfolgt die [X.]ihr
Zins-begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die Anschluss-revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:

Der [X.]stehe gemäß Nr.
9 Abs.
1 in Verbindung mit Nr. 8 Abs.
2 des Rahmenvertrags gegen jede Klägerin ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 12.862.000

Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ("administration") über das Vermögen der [X.]sei gemäß Nr.
7 Abs.
3 des Rahmenvertrags kei-ne [X.]mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen aus dem [X.]und den [X.]verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären. An deren Stelle träten Ausgleichsforderungen nach Nr.
8 und Nr.
9 des Rahmenvertrags. Dabei schulde die solvente [X.]nach Nr.
8 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags der insolventen [X.]einen
Betrag in der Höhe, in der die solvente [X.]aus der gemäß Nr.
7 Abs.
2 des Rahmenvertrags auto-14
15
16
17
-
9
-
matisch eingetretenen Beendigung der Einzelverträge insgesamt einen finanzi-ellen Vorteil erlangt habe, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der insol-venten Partei.

Die [X.]hätten aus der vorzeitigen Beendigung der [X.]insgesamt einen finanziellen Vorteil in Höhe von je 12.862.000

r-langt. Da sie Ersatzgeschäfte nicht getätigt hätten, sei bei der Berechnung des Vorteils gemäß Nr.
8 Abs.
2 Satz 4 in Verbindung mit Nr.
8 Abs.
1 des [X.]auf hypothetische Ersatzgeschäfte abzustellen.

Die [X.]hätten durch solche Ersatzgeschäfte einen finanziellen Vorteil von 25,5 bis 30 Mio.

Leistungs-ansprüche eines Optionsinhabers gegenüber den [X.]im Zeitpunkt der Beendigung der Optionen am 15.
September 2008. Die [X.]seien in einem Anwaltsschreiben vom 17.
April 2009 selbst von einem Betrag von 25,5
Mio.

eine von der [X.]eingeholte Bewertung durch die w.

GmbH & Co. KG habe 25,948 Mio.

klaren Wortlaut von Nr.
8 Abs. 2 in Verbindung mit Nr.
8 Abs.
1 des [X.]komme es auf den weiteren Verlauf des Werts der Optionen oder den ursprünglich vorgesehenen [X.]nicht an.

Der Begriff des "Absehens"
von [X.]im Sinne von Nr. 8 Abs. 1 Satz 4 des Rahmenvertrags setze keinen freiwilligen Verzicht voraus. Es sei nicht zu erkennen, dass den [X.]ein [X.]unmöglich ge-wesen wäre. Gehe man davon aus, dass sie es genauso hätten besichern müssen wie das mit der [X.]geschlossene Geschäft, hätten sie 4 Mio. [X.]vorhalten müssen. Die [X.]hätten nicht vorgetragen, dass ihnen der Erwerb von 4 Mio. SAP-Aktien, der sie nach eigenen Angaben 18
19
20
-
10
-
152,6
Mio.

aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen wäre. Zudem sei anzunehmen, dass die [X.]weitere 4 Mio. [X.]besessen hätten
und hätten einsetzen können. Insofern stelle
sich eher die Frage nach der Zumutbarkeit der Durchführung von Ersatzgeschäften, die aber im Rahmen der Nr. 8 des Rahmenvertrags nicht zu berücksichtigen sei.

Irrelevant sei,
dass die [X.]zum Zeitpunkt der Insolvenz nicht zu einer Lieferung von Aktien verpflichtet gewesen seien. Die potenzielle Verpflich-tung zur Lieferung am [X.]habe nämlich im Zeitpunkt der [X.]einen negativen Wert besessen.

Für die Berechnung des Vorteils sei es unerheblich, dass die Optionen nicht handelbar gewesen seien. Auch im Rahmen des § 104 InsO sei der Be-griff des "Markt-
und Börsenpreises"
weit auszulegen, weshalb es nicht auf die Frage der Handelbarkeit, sondern auf die Möglichkeit, objektiv einen Preis fest-stellen zu können, ankomme. Dies sei angesichts der von beiden Parteien vor-gelegten Bewertungen möglich. Nach §
287 [X.]sei der Marktwert mit dem Mittelwert beider Werte zu bemessen. Zwar hätten die [X.]im Hinblick auf die in ihrem Anwaltsschreiben vom 17.
April 2009 mitgeteilten [X.]Vorbehalt einer Besicherung mittels 4 Mio. [X.]gestellt worden seien. Dennoch würden sie damit eine denkbare Größenordnung für den maßgebli-chen Marktwert wiedergeben. Dieser werde im Wesentlichen bestätigt durch die Bewertung der w.

GmbH & Co. KG über 25,948 Mio.

ebenfalls von der Annahme ausgehe, dass der Käufer der Option kein Kontra-hentenausfallrisiko gehabt hätte.

21
22
-
11
-

In Höhe dieses finanziellen Vorteils der [X.]sei der [X.]ein Schaden im Sinne von Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags entstanden. Prob-lematisch sei
allerdings, dass sich dem Rahmenvertrag nicht ausdrücklich [X.]lasse, wie und auf welchen Tag bezogen ein möglicher Schaden der [X.]als "anderer Partei"
zu berechnen sei. Nr.
8 Abs. 2 des [X.]sehe lediglich für die Berechnung des finanziellen Vorteils eine entspre-chende Anwendung der Grundsätze der Nr.
8 Abs. 1 des Rahmenvertrags über die Schadensberechnung vor, enthalte aber keine ausdrückliche Regelung zur Berechnung des Schadens der anderen Partei.

Der Begriff des Schadens könne entgegen der Auffassung des Landge-richts nicht auf den entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB reduziert werden. Vielmehr umfasse dieser Begriff grundsätzlich jede Vermögenseinbu-ße. Eine solche könne bereits darin liegen, dass die [X.]durch die [X.]eine für sie positive [X.]gegenüber den [X.]ein-gebüßt habe. Nach der Systematik des Rahmenvertrags sei die Höhe der Aus-gleichszahlung in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der [X.]zu bestimmen. Die [X.]seien nämlich nach Nr. 7 Abs. 2 des Rahmenvertrags mit der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens beendet, und an die Stelle der Leistungspflichten träten Ausgleichsforderungen, die in eine Abschlusszahlung nach Nr. 9 des Rahmenvertrags münden.

Auch wenn man in Rechnung stellte, dass die [X.]im Zeitpunkt ihrer Insolvenz keinen Anspruch aus den Optionen hatte, weil letztere erst am Ende ihrer Laufzeit hätten ausgeübt werden können, habe der [X.]zum Zeit-punkt der Insolvenz zumindest ein möglicher künftiger Lieferanspruch zuge-standen, der wegen des damals über dem Ausübungspreis liegenden Markt-preises einen Wert gehabt habe.
23
24
25
-
12
-

Unschädlich sei der so entstehende Gleichlauf zu Ausgleichsansprüchen nach §
104 InsO. Es sei zwar zutreffend, dass bei §
104 Abs. 3 [X.]die Höhe der Schadensersatzforderung unabhängig davon berechnet werde, ob der Schaden in Wirklichkeit größer oder geringer sei, indem es allein auf den [X.]zwischen dem Vertragspreis und dem ermittelten Markt-
oder Börsen-preis ankomme, während Nr. 8 des Rahmenvertrags von einer konkreten Scha-densberechnung anhand tatsächlicher oder hypothetischer Ersatzgeschäfte ausgehe. Unter der Prämisse, dass der weitere Verlauf der [X.]außer Betracht zu bleiben habe, könne auch hier der Schaden nur an Hand des Marktwerts der Optionen berechnet werden.

Im Übrigen schlössen sich §
104 [X.]und der Rahmenvertrag für Fi-nanztermingeschäfte, auf dem der vorliegende Rahmenvertrag beruhe, nicht gegenseitig aus, was sich daraus ergebe, dass beide zeitlich parallel zueinan-der entstanden seien. §
104 [X.]komme eine Hilfs-
und Auffangfunktion zu und könne zur Auslegung des Rahmenvertrags herangezogen werden.

Da die [X.]auch in dem Fall, dass die Parteien den [X.]nicht geschlossen hätten, nach §
104 [X.]zur Zahlung hätten verpflichtet
sein können, sei Nr.
8 Abs. 2 des Rahmenvertrags auch nicht überraschend im Sinne des §
305c Abs.
1 BGB oder unangemessen im Sinne des §
307 Abs. 1 BGB. Sie sei auch nicht unklar im Sinne des §
305c Abs. 2 BGB.

Die zur [X.]Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen [X.]hinsichtlich des unbegrenzten Haftungsrisi-kos bestünden mangels Pflichtverletzung der [X.]nicht, weil es sich bei 26
27
28
29
-
13
-
Nrn.
8 und 9 des Rahmenvertrags lediglich um eine Konkretisierung des in §
104 [X.]normierten [X.]handele.

Dagegen habe die [X.]keinen Anspruch auf vertragliche Zinsen für den Zeitraum vom 16.
September 2008 bis zum 9.
August 2010. Gemäß Nr.
3 Absatz 4 des Rahmenvertrags seien Ausgleichsansprüche erst ab Fälligkeit zu verzinsen. Der der [X.]zustehende Ausgleichsanspruch sei jedoch im genannten Zeitraum nicht fällig gewesen, da den [X.]gegen die [X.]ein Anspruch auf Herausgabe der Aktien zustehe, die als Sicherheit für das Optionsgeschäft begeben worden seien. Bei diesem Anspruch handele es sich um einen Gegenanspruch im Sinne von Nr.
9 Abs.
2 des Rahmenvertrags. Mangels Fälligkeit der Ausgleichsforderung seien die [X.]auch weder durch die Erhebung der negativen Feststellungsklage in Verzug geraten, noch hätten sie Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

II.

Die Ausführungen, die mit der
Revision der Klägerinnen
angegriffen wer-den,
halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

1. Die
-
auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteil vom 28. November 2002 -
III
ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff;
vom 9.
Juli 2009 -
Xa
ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9;
vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17;
vom 3.
Mai 2011 -
XI
ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn.
21; vom 20.
Dezember 2012 -
IX
ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 10; vom 8.
Januar 2015 -
IX
ZR 300/13, WM 2015, 485
Rn.
9) internationale [X.][X.]Gerichte liegt vor, weil die Parteien in den Bestätigungsschreiben 30
31
32
-
14
-
vom 19.
Dezember 2005 [X.]wirksam als nicht ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart haben.

a) Dieser Vereinbarung steht nicht die nach der Rechtsprechung des [X.](Urteil vom 12.
Februar 2009 -
Deko [X.]NV, Slg. 2009, I-791
Rn. 20 ff) nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren eröffnete internationale Zuständig-keit
der Gerichte
des insolvenzeröffnenden Mitgliedstaats für Klagen entgegen, die im Sinne von Erwägungsgrund 6 dieser Verordnung unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Diese Verordnung ist vorliegend nicht anwendbar, weil die [X.]eine Wert-papierfirma im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung ist.

b) Offen bleiben kann, ob die Vereinbarung bereits aufgrund des Art.
23 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (nachfolgend: [X.]aF; die [X.](EU) Nr. 1215/2012 ist ausweislich ihres in Art. 66 Abs. 1 geregelten zeitlichen Anwendungsbereichs vorliegend noch nicht anwendbar) die Zustän-digkeit [X.]Gerichte wirksam begründet hat. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift wären
zwar erfüllt. Die [X.]aF ist aber gemäß ihres Art. 1 Abs.
2 Buchst. b nicht auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren anzuwenden. Der [X.]hat dazu entschieden, dass
diese Vorschrift nur Klagen ausschließt, die sich unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleiten und in engem Zusammenhang damit stehen (EuGH,
Urteil vom 19.
April 2012
-
Lietuvos Aukiausiasis Teismas,
ZIP 2012, 1049 Rn. 29). Ob die vorliegende Klage danach
in den Anwendungsbereich der [X.]aF fällt, erscheint nicht ganz zweifelsfrei, weil sie sich zwar nicht unmittelbar aus dem Insolvenzverfah-ren, aber doch unmittelbar aus der Insolvenz der [X.]herleitet.

33
34
-
15
-

c) Selbst wenn
Art.
23 Abs. 1 [X.]aF nicht anwendbar wäre,
[X.]die Vereinbarung die Zuständigkeit [X.]Gerichte, wie sich aus dem gegenüber der [X.]aF
subsidiären § 38 Abs. 1 ZPO ergibt
(Zöller/Vollkommer, ZPO, 31.
Aufl., §
38 Rn.
24 mwN).

aa) Bei den Parteien handelt es sich um Kaufleute, die gemäß §
38 Abs.
1 [X.]Gerichtsstandvereinbarungen treffen können. §
38 Abs.
1 [X.]lässt für den von dieser Vorschrift erfassten Personenkreis angesichts seines offenen Wortlauts alle Prorogationen einschließlich einer internationalen Prorogation uneingeschränkt zu.

bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus §
38 Abs.
2 Satz
3
ZPO, wonach dann, wenn eine der Parteien einen inländischen allgemeinen Ge-richtsstand hat, für das Inland nur ein Gericht gewählt werden kann, bei dem diese [X.]ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichts-stand begründet ist.

(1) Die [X.]haben zwar einen inländischen allgemeinen Ge-richtsstand, und weder ist dieser Gerichtsstand [X.]noch ist dort ein besonderer Gerichtsstand begründet. Allerdings betreffen die Absätze 2 und 3 des §
38 [X.]Gerichtsstandvereinbarungen solcher Personen, die nicht schon unter Absatz 1 fallen. Dies lässt sich den Worten "ferner"
in §
38 Abs. 2 Satz 1 [X.]und "im Übrigen"
in §
38 Abs. 3 [X.]entnehmen (Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 38 Rn.
21; vgl. auch Prütting/Gehrlein/Lange, ZPO, 6. Aufl., §
38 Rn. 9; vgl. auch den
Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bun-destages, BT-Drucks. 7/1384, S. 4),
wonach §
38 Abs. 2 [X.]nF "auch ande-ren Personen als Vollkaufleuten"
die Möglichkeit zugestehe, [X.]abzuschließen.
35
36
37
38
-
16
-

(2) Sinn und Zweck des §
38 Abs.
2 Satz 3 [X.]ist
es, inländische [X.]zu schützen, indem im Fall
ihrer
Beteiligung die Wahl der möglichen Gerichtsstände im Inland auf solche begrenzt wird, für die nach dem geltenden Recht ohnehin ein Anknüpfungspunkt gegeben ist (Bericht des Rechtsaus-schusses des Deutschen Bundestags, BT-Drucks. 7/1384, S. 4). Der inländi-sche Verbraucher soll bei Vereinbarung eines inländischen Gerichtsstands nicht schlechter stehen,
als wenn er einen inländischen Vertragspartner hätte (Samt-leben, NJW 1974, 1590, 1595 f). Ist aber kein inländischer Verbraucher betei-ligt, kommt diese Erwägung nicht zum Tragen (vgl. OLG München, Urteil vom 23.
März 2000 -
1
U 5958/99, nv).

(3) Würde §
38 Abs.
2 Satz
3 [X.]auch für Gerichtsstandvereinbarun-gen unter Kaufleuten gelten, hätte dies die unverständliche Folge, dass inländi-sche Kaufleute, wenn sie mit anderen inländischen Kaufleuten eine Gerichts-standvereinbarung treffen, in der Wahl des inländischen Gerichtsstands frei wä-ren, während sie mit ausländischen Kaufleuten nur solche Gerichte wählen
könnten, bei denen sie ihren allgemeinen Gerichtsstand haben oder ein beson-derer Gerichtsstand begründet ist.

(4) Im Ergebnis muss
deshalb in dem
hier gegebenen Fall, dass alle [X.]Kaufleute sind und zumindest eine der Parteien einen inländischen Ge-richtsstand hat, nicht gemäß §
38 Abs. 2 Satz 3 [X.]zwingend ein Gericht ge-wählt werden, bei dem diese [X.]den allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 2000, 670, 671; OLG München, aaO;
Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23.
Aufl., §
38 Rn.
21; Prütting/Gehrlein/Lange, ZPO, 7.
Aufl., §
38 Rn.
9; MünchKomm-ZPO/Patzina, 39
40
41
-
17
-
4.
Aufl., §
38 Rn.
24; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 13.
Aufl., §
38 Rn. 13; Samt-leben, NJW 1974, 1590, 1595
f).

d) Jedenfalls
wäre [X.]als Gerichtsstand und damit die Zuständigkeit [X.]Gerichte durch die rügelosen Einlassungen der [X.]begründet worden. §
39 [X.]ist auch auf die internationale [X.]entsprechend anwendbar (BGH, Urteil vom 26.
Januar 1979 -
V
ZR 75/76, WM 1979, 445, 446). Seine Voraussetzungen sind erfüllt. Die [X.]ha-ben zur Hauptsache mündlich verhandelt, ohne die Unzuständigkeit des [X.]geltend zu machen. Eine
Ausnahme nach §
40 [X.]liegt nicht vor.

2. Der Stattgabe der Berufungsanträge der
[X.]stand nicht die Rechtskraft der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegen.

a) Zwar hat die [X.]mit ihren Berufungsanträgen die Zahlung des mit der Widerklage geforderten Betrags begehrt, ohne zugleich durch einen Klagabweisungsantrag der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegen-zutreten. Diese Antragstellung hat aber nicht zu einer Rechtskraftwirkung dieser Erledigungsfeststellung dergestalt geführt, dass diese der Widerklage entge-gensteht. Dies gilt auch auf der Grundlage der in der obergerichtlichen Recht-sprechung und in der Literatur vorherrschenden Ansicht (vgl. OLG Saarbrü-cken, NJW 1967, 2212, 2213; OLG Nürnberg, NJW-RR 1987, 1278; OLG Nürnberg, NJW-RR 1989, 444; Musielak/Voit/Flockenhaus, aaO §
91a Rn. 46; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22.
Aufl. §
91a Rn.
54; Prütting/Gehrlein/Hausherr, aaO §
91a Rn.
60; Habscheid, [X.]1963, 624, 625; aA Jost/Sundermann, [X.]1992, 261, 285; offen lassend BGH, Beschluss vom 26. April 2001 -
IX ZB 25/01, WM 2001, 1274, 1275), wonach im Falle der Feststellung der Erledigung zugleich 42
43
44
-
18
-
rechtskräftig feststeht, dass die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war.

b) Durch ihren auf Zug-um-Zug-Zinsen gerichteten Berufungsantrag hat die [X.]nämlich klar zum Aus-druck gebracht, dass sie sich mit einer
diesen Anträgen
entgegenstehenden Rechtskraft nicht abfinden und auch gegen solch eine etwa eintretende [X.]vorgehen wolle.

aa) Auch im Prozessrecht darf die Auslegung nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern es ist der wirkliche Wille der [X.]zu er-forschen (BGH, Beschlüsse vom 11.
November 1993 -
VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568;
vom 22.
Mai 1995 -
II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183 f). Im Zweifel ist zugunsten einer [X.]davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Beschluss vom 22.
Mai 1995 -
II
ZB 2/95, aaO S.
1184;
Urteil vom 24.
November 1999

XII
ZR 94/98, NJW-RR 2000, 1446). Deshalb ist ein Berufungsantrag
nicht nach seinem Wort-laut allein, sondern nach seinem erkennbaren Sinn auszulegen (BVerfG, [X.]vom 21.
April 2006 -
1
BvR 2140/05). Dies dient der Verwirklichung des durch Art.
2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleis-teten Anspruchs des Einzelnen auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz (BVerfG, aaO).

bb) Demzufolge ist davon auszugehen, dass die [X.]mit ihrer An-tragstellung eine aus der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung etwa resul-tierende, entgegenstehende Rechtskraft nicht hinnehmen und diese ebenfalls
angreifen wollte. Folgte man der klägerischen Auffassung, würde die [X.]45
46
47
-
19
-
so behandelt, als ob sie mit ihrer Antragstellung in der Berufungsinstanz einen von ihr selbst als unbegründet
anerkannten Anspruch
verfolgte. Dies wäre mit dem oben genannten Auslegungsgrundsatz unvereinbar.

cc) Dieses Ergebnis
ergibt sich auch daraus, dass die Streitgegenstände der
negativen Feststellungsklage und der Widerklage identisch sind (vgl. BGH, Beschluss vom 30.
Januar 1992 -
IX
ZR 222/91, WM 1992, 1129, 1130). Die [X.]hat in der Berufung beantragt, das Urteil des [X.]dahin ab-zuändern, dass
die [X.]antragsgemäß verurteilt werden. Das beinhal-tete den Antrag auf Aufhebung einer entgegenstehenden Erledigungsfeststel-lung.
Um formal widersprüchliche
Entscheidungen zu vermeiden, hätte das Be-rufungsgericht im Umfang der Stattgabe der Widerklage die im Streitgegen-stand identische negative Feststellungsklage, die wegen weggefallenen [X.]unzulässig geworden war, zur Klarstellung abweisen müs-sen (vgl. BGH, Beschluss vom 27.
September 2011 -
II
ZR 256/09,
nv).

Dass es hiervon mit der Begründung abgesehen hat, die [X.]sei nicht angegriffen, führte entgegen der Annahme der Revisions-klägerinnen nicht zu einer der Verurteilung entgegenstehenden Rechtskraft des Feststellungsurteils. Da, wie auch das Berufungsgericht angenommen
hat, der Streitgegenstand identisch war, konnte das Berufungsgericht über die Begrün-detheit nicht gleichzeitig gegensätzlich entscheiden. Es hat vielmehr der [X.]stattgegeben und eine entgegenstehende Rechtskraft des [X.]nicht angenommen. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass das [X.]nur bezüglich der Erledigung, nicht der Zulässigkeit und Begründetheit dieser Klage in Rechtskraft erwachse. Dementsprechend hat das Berufungsurteil über die Begründetheit auch der Feststellungsklage erst mit 48
49
-
20
-
der Zahlungsklage entscheiden wollen und entschieden. Diese einheitliche Ent-scheidung ist insgesamt Gegenstand der Revision.

3. Zutreffend ist
das Berufungsgericht unausgesprochen davon ausge-gangen, dass auf den Rahmenvertrag [X.]Recht Anwendung findet. Dies folgt aus Nr. 11 Abs. 2 des Rahmenvertrags, wo
die Anwendung deutschen
Rechts vereinbart wurde.

a) Zu einer solchen Rechtswahl waren die Parteien ausweislich des bei Vertragsschluss noch anwendbaren (vgl. Art. 28 der Verordnung (EG) Nr.
593/2008 -
"Rom I") Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
aF befugt. Insbesondere stand der Rechtswahl nicht Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr.
1346/2000 des Rates vom 29.
Mai 2000 über Insolvenzverfahren entgegen. Danach gälte für das Insolvenzverfahren (um ein solches handelt es sich bei der "administra-tion", vgl. Art. 2 Buchst. a der Verordnung in Verbindung mit Anhang A Stich-wort: United Kingdom, 3.
Spiegelstrich) und seine Wirkungen grundsätzlich das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet worden ist. Die Verordnung und damit auch deren Art. 4 Abs. 1 findet vorliegend aber -
wie oben unter 1. ausgeführt
-
keine Anwendung.

b) Die zulässige Wahl [X.]Rechts als das auf den Rahmenvertrag anzuwendende Recht führt dazu, dass in Abweichung von der in §
335 [X.]angeordneten lex fori concursus
(hier: dem
englischen
Recht) gemäß §
340 Abs. 2 [X.][X.]Recht auch hinsichtlich der Wirkungen des Insolvenz-verfahrens
auf
rahmenvertragliche Aufrechnungsvereinbarung
im Sinne finanz-marktspezifischer Verrechnungsformen,
die sogenannten Netting-Vereinbarun-gen,
Anwendung findet (zur Auslegung des Begriffs Aufrechnungsvereinbarung im Sinne von Netting-Vereinbarung
vgl. FK-InsO/Wenner/Schuster, 8. Aufl.,
50
51
52
-
21
-
§
340 Rn.
11; [X.]in Andres/Leithaus/Dahl, InsO, 3. Aufl., § 340 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Jahn/Fried, 3. Aufl., § 340 Rn. 6;
Paulus in Kübler/Prütting/
Bork, InsO, 2014, § 340 Rn.
12; Braun/Tashiro, InsO, 6.
Aufl., §
340 Rn.
4; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 14.
Aufl., §
340 Rn.
16). Bei Nrn. 8 und 9 des [X.]handelt es sich um eine
derartige
Netting-Vereinbarung, weil darin die Saldierung verschiedener Zahlungsströme geregelt
wird. Dass es hier
letztlich
nur um Ansprüche der [X.]geht, also keine Saldierung im Raum steht, ändert daran nichts.

4. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen,
dass der [X.]gegenüber den [X.]ein Anspruch in Höhe des Marktpreises der Optionen zusteht. Dies folgt allerdings nicht aus
dem Rah-menvertrag, sondern aus §
104 Abs.
2 Satz 1 und Abs.
3 Satz 1 und 2 InsO. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist allerdings nicht der Marktpreis vom 15.
September 2008, sondern derjenige vom 17.
September 2008 maß-geblich.

a) Das in § 104 InsO geregelte Ausgleichsregime im Insolvenzfall ist ge-genüber dem Rahmenvertrag vorrangig. Dies ergibt sich aus § 119 InsO, wo-nach Vereinbarungen, die wie die Vorliegende im Voraus die Anwendung von §
104 [X.]beschränken, unwirksam sind.

aa) Ob
die abweichend von §
104 [X.]bereits für den Fall des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffene Vereinbarung der auflösen-den Bedingung wirksam
ist, weil sie
als solche
die in § 104 InsO vorgesehenen Rechtsfolgen nicht ändert (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO § 104 Rn. 33; Uhlen-bruck/Lüer, aaO § 104 Rn. 38; Böhm, Rechtliche Aspekte grenzüberschreiten-der Nettingvereinbarungen, 2001, S.
175 f.; Jaeger/Jacoby, InsO, §
119 Rn.
41; 53
54
55
-
22
-
Zimmer/Fuchs, [X.]2010, 597, 633; [X.]in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3.
Aufl., §
104 Rn. 33), insbesondere nicht ein gemäß § 104 Abs. 2 InsO ohne-hin nicht bestehendes Wahlrecht des Insolvenzverwalters aushöhlen kann (Graf-Schlicker/Bornemann, InsO, 4. Aufl., §
104 Rn.
37), kann dahinstehen.

bb) Die Vereinbarung ist jedenfalls
unwirksam, soweit
die darin vorgese-hene
Berechnungsmethode für den Ausgleichsanspruch im Insolvenzfall von §
104 Abs. 2 und 3 [X.]abweicht (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO Rn. 34; HK-InsO/Marotzke, InsO, 8. Aufl., § 104 Rn. 16; Ehricke, NZI 2006, 564, 566; Uhlenbruck/Lüer, aaO §
104 Rn.
38; Kieper, [X.]in der Insol-venz, 2004, S.
69; [X.]in [X.]zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., S.
351).

(1) In der Literatur wird teilweise vertreten, dass vertragliche Abweichun-gen von der in
§
104 Abs. 3 [X.]angeordneten Berechnungsweise zulässig seien, wenn sie -
wie vorliegend
-
an einen vor Verfahrenseröffnung liegenden Zeitpunkt anknüpfen (Jaeger/Jacoby, aaO § 119 Rn. 42; Zimmer/Fuchs, aaO S.
633 f.; Benzler, ZinsO 2000, 1,
8; Benzler, [X.]im außer-börslichen Derivatehandel, 1999, S.
272 f).

(2) Der [X.]hat jedoch
im Zusammenhang mit einer ver-traglich vereinbarten und unter anderem bereits an den Zeitpunkt der Insol-venzantragstellung anknüpfenden Lösungsklausel, die im Voraus das von §
119 [X.]ebenfalls gewährleistete Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach §
103 [X.]ausgeschlossen hat,
bereits
entschieden, dass §
119 [X.]-
soll dieser nicht leerlaufen
-
eine Vorwirkung jedenfalls ab dem Zeitpunkt hat, in dem we-gen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfah-rens ernsthaft zu rechnen ist (BGH, Urteil vom 15. November 2012 -
IX ZR 56
57
58
-
23
-
169/11, BGHZ 195, 348 Rn. 19). Könnte eine Lösungsklausel wirksam an die Insolvenzantragstellung anknüpfen, würde in der Praxis die Eröffnung des [X.]selbst als Anknüpfung für nur dann als unwirksam anzuse-hende [X.]jede Bedeutung verlieren (BGH, aaO). Der vor §§
104,
119 [X.]beabsichtigte [X.]könnte ohne weiteres
ausgeschlossen und der Zweck der Vorschrift unterlaufen werden (BGH, aaO).

Zwar hat der Bundesgerichtshof
in jenem Urteil aus §
119 [X.]einen masseschützenden Zweck speziell vor dem Hintergrund des in jenem Fall in Rede stehenden und den [X.]bezweckenden Insolvenzverwalterwahl-rechts gemäß § 103 InsO entnommen (BGH, aaO, Rn. 14 und 19).
Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, §
119 InsO
könne
im Zusam-menhang mit §
104 Abs.
3 [X.]kein solcher Zweck beigemessen werden. Wie sich aus §
104 Abs.
2
[X.]ergibt, wird mit dem dort vorgesehenen
Ausschluss des Insolvenzverwalterwahlrechts
nicht nur der Zweck
verfolgt,
Ungewissheiten über den weiteren Verlauf des Geschäfts zu beseitigen (vgl. dazu FK-InsO/Wegener, 8.
Aufl.
§
104 Rn. 2 und Jaeger/Jacoby, [X.]§ 104 Rn. 4 ff), sondern auch der
Zweck, die Masse vor Kursspekulationen des Insolvenzverwalters zu schützen (FK-InsO/Wegener, aaO;
Jaeger/Jacoby, aaO Rn.
7; vgl. auch
BT-Drucks. 12/7302, [X.]f).

Es wäre widersprüchlich, wenn einerseits die Masse durch §
104 Abs.
2 [X.]geschützt werden soll, indem diese Vorschrift kein Insolvenzverwalter-wahlrecht vorsieht, andererseits die Parteien
gerade diesen
Zweck des Masse-schutzes durch individualvertragliche Vereinbarungen umgehen
könnten, die eine von §
104 Abs. 3 [X.]zu Lasten der Masse abweichende Berechnungs-weise des Ausgleichsanspruchs vorsehen. Insbesondere die von den Klägerin-nen reklamierte und im Rahmenvertrag, nicht jedoch in §
104 Abs. 3 [X.]vor-59
60
-
24
-
gesehene Beschränkung eines von der solventen [X.]auszugleichenden [X.]Vorteils auf den von der insolventen [X.]erlittenen Schaden (Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Rahmenvertrag) wäre
geeignet, das durch §
104 Abs. 3 [X.]ge-währleistete Niveau des Masseschutzes abzusenken.
Der Umstand, dass in §
104 Abs.
2 Satz
3 [X.]Rahmenverträge über Finanzleistungen erwähnt wer-den, eröffnet nicht die Möglichkeit, über den in dieser Vorschrift vorgesehenen Regelungsrahmen hinaus Abweichungen von §
104 [X.]vertraglich vorzuse-hen.

cc) Die Anwendung
des §
104 InsO
führt nicht zu einem unter Gerechtig-keitsgesichtspunkten untragbaren
Ergebnis.

(1) Die [X.]können nicht
damit gehört werden, dass es
sich
hier um Aktienoptionen
handle, die nicht
handelbar seien und vor dem vereinbarten Stichtag nicht ausgeübt werden könnten, weshalb sich ein Gewinn nur realisie-ren lasse, wenn die Optionen am vereinbarten Stichtag "im Geld"
seien. §
104 Abs.
2 und 3 [X.]zielen
gerade darauf ab, im Insolvenzfall die Glattstellung solcher Geschäfte anzuordnen, deren Erfüllungszeitpunkt erst nach der Eröff-nung
liegt. Soweit die [X.]mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 104 InsO meinen, dass der Gesetzgeber von gängigen Handelswaren [X.]sei und es auch deshalb auf die Handelbarkeit oder
Ausübbarkeit der Optionen ankommen müsse, hat dies im Gesetz keinen Ausdruck gefunden.

(2)
Soweit
die
[X.]einwenden,
dass sich auf der Grundlage
der §§
104, 119 [X.]die ursprüngliche Risikoverteilung des Geschäfts ändere,
in-dem die [X.]nunmehr einem unbegrenzten Zahlungsanspruch ausge-setzt sein könnten, zwingt auch dies nicht zu einer abweichenden Auslegung.

61
62
63
-
25
-

(a) Die Klägerinnen
tragen dazu vor, dass das Verlustrisiko des [X.]entscheidend davon abhänge, ob er im Falle der Ausübung der Option die Zahlung eines [X.](sog. Option mit Barausgleich) oder die Liefe-rung des [X.](sog. Option mit Lieferverpflichtung) schulde. Nur der Stillhalter einer Option mit Barausgleich gehe mit Vertragsschluss das Risiko ein, zum [X.]einem theoretisch unbegrenzten [X.]ausgesetzt zu sein, während der Stillhalter einer Option mit Lieferver-pflichtung nur die Gefahr laufe, trotz eines höheren Marktpreises zum [X.]den [X.]zum vereinbarten Basispreis abgeben zu müssen. Vorliegend habe sich bei Vertragsschluss der spekulative Charakter der Geschäfte aus der Sicht der [X.]darauf beschränkt, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung über den Basispreis hinaus partizipieren
zu können.

Diese Sichtweise lässt unberücksichtigt, dass die Klägerinnen
grundsätz-lich im [X.]an den Insolvenzzeitpunkt eine der Zahl der an die [X.]verkauften Optionen
entsprechende Zahl
mit demselben Stichtag an Dritte hät-ten
verkaufen und so Erlöse
hätten
erzielen können, die ebenso hoch gewesen wären wie die der [X.]zu erstattende Ausgleichsforderung. Die Lage der [X.]hätte dann derjenigen entsprochen, die ohne die Insolvenz der [X.]bestanden hätte.
Sie wären je nach dem weiteren Kursverlauf der [X.]zur Lieferung von 4 Mio. [X.]verpflichtet gewesen, nur eben nicht gegenüber der Beklagten, sondern dem [X.]gegenüber. Die der [X.]zu erstattende Ausgleichszahlung wäre durch die Erlöse aus dem [X.]an den [X.]kompensiert worden. Der Rechtsausschuss des [X.]hatte auch die Erwartung, dass solche Ersatzgeschäfte getätigt werden. Er wollte die Möglichkeit dazu durch das Merkmal "Markt-
oder Börsenpreis"
absi-chern. In der Begründung zu §
118 RegE[X.](BT-Drucks. 12/7302, S. 168), 64
65
-
26
-
welcher § 104 InsO entspricht, hat er ausgeführt, dass es für das Vorliegen die-ses Merkmals "entscheidend ist, dass die Möglichkeit besteht, sich anderweitig einzudecken".

(b)
Dem können die [X.]nicht entgegen halten, dass sie
an sol-chen Ersatzgeschäften
gehindert gewesen seien, weil die [X.]ihnen die zur Besicherung solcher Geschäfte nötigen Aktien nicht zurückgewährt habe, und dass es ihnen jedenfalls angesichts der Ungewissheit über die Rückgewähr der Aktien unzumutbar gewesen sei, dieselben Aktien mit einer neuerlichen [X.]zu veroptionieren.

Daran ist zutreffend, dass es auf die Verfügbarkeit der [X.]für die Besicherung von [X.]ankam. Im
Fall des unbesicherten Verkaufs von Kaufoptionen wären die erzielbaren Prämien wegen des aus Sicht des [X.]höheren Risikos geringer gewesen.

Im Zeitpunkt, in dem das [X.]hätte abgeschlossen werden können, war jedoch der Ausgleichsanspruch der [X.]aus §
104 Abs.
3 [X.]nach der Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags angesichts des Herausgabeanspruchs der [X.]hinsichtlich der in Verwahrung ge-gebenen Aktien noch nicht fällig.
Auch der Herausgabeanspruch der Klägerin-nen
war noch nicht fällig,
solange die Ausgleichsforderung nicht erfüllt war.
Die [X.]hätten zur Auflösung dieser Pattsituation der [X.]Zug um Zug die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs anbieten müssen, damit sie
wieder in den Besitz der Aktien gelangen,
um nach dem 15.
September 2008 ein Er-satzgeschäft tätigen zu können.

66
67
68
-
27
-

Hätte die [X.]trotz eines solchen Angebots die Herausgabe der [X.]verweigert, hätten sich die [X.]darauf berufen können, dass die Beklagte
ihre Pflichten verletzt habe und den [X.]dadurch ein Schaden entstanden sei, weil ihnen
die erforderlichen
Ersatzgeschäfte entgangen seien. Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die [X.]hätte sich dann auch als eine gemäß §
242 BGB
unzulässige Rechtsausübung darstellen können.

Vorliegend haben die [X.]lediglich vorgetragen, dass sie die [X.]aufgefordert hätten, die der [X.]zur Sicherheit übergebenen und verpfändeten 4
Mio. [X.]herauszugeben.
Die Zahlung des gegen sie gerichteten Anspruchs verweigern sie bis zum heutigen Tag. Ein Zug-um-Zug-Angebot haben sie bis heute nicht abgegeben. Sie haben auch nicht die Be-hauptung der Beklagten
bestritten, sie hätten zu keinem Zeitpunkt wegen einer Freigabe der Aktien zum Zwecke des Abschlusses
eines Ersatzgeschäfts ange-fragt.

(c) Die Vorschrift des §
104 Abs. 3 [X.]macht den Anspruch der Masse wegen Nichterfüllung nicht davon abhängig, dass tatsächlich ein (in gleicher Weise gesichertes)
Deckungsgeschäft abgeschlossen werden konnte. §
104 [X.]gibt eine abstrakte Berechnungsmethode für die Forderung wegen Nicht-erfüllung vor.
Der
Partei, die am maßgeblichen Stichtag "im Geld" steht, soll der durch die Vertragsbeendigung verloren gegangene Vorteil nach Marktpreisen erstattet werden. Bei der Abwicklung des beendeten Geschäftes können dage-gen Schäden etwa infolge Verzugs oder sonstiger Pflichtverletzungen entste-hen. Diese können vom Geschädigten geltend gemacht werden, lassen jedoch nicht den zuvor von Gesetzes wegen entstandenen Ausgleichsanspruch entfal-len.
69
70
71
-
28
-

b)
Das Berufungsgericht hat
sich
bei der Berechnung des [X.]zutreffend nicht an einem Vergleich des vereinbarten Basispreises mit dem Marktpreis der [X.]im Insolvenzzeitpunkt der [X.]orientiert, sondern auf den hinsichtlich jenes Zeitpunkts geltenden Derivatpreis abgestellt.

§
104 Abs.
3 [X.]stellt nach seinem Wortlaut für den anzustellenden Vergleich auf den Markt-
oder Börsenpreis für einen Vertrag mit der vereinbar-ten Erfüllungszeit, also auf den Preis des [X.]ab, nicht auf den dem [X.]zugrunde liegenden Basiswert. Demnach bezieht sich das Tatbestandsmerkmal Markt-
oder Börsenpreis in §
104 Abs.
3 [X.]anders als in §
104 Abs. 2 [X.]nicht auf die Finanzleistung
selbst, sondern auf den Deri-vatvertrag.
Dies hat schon das [X.](LZ 15, 539, 541
f) zu dem im Wesentlichen wortgleichen §
18 Abs. 2 KO
angenommen und
entspricht der überwiegenden Ansicht in der Literatur (MünchKomm-InsO/Jahn/Fried, 3.
Aufl., § 104 Rn. 182b; Kieper, [X.]in der Insolvenz, 2004, S. 68; von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011, S.
130
f).

Aufgrund der Regelung des §
104 Abs. 2 [X.]endet das Finanzgeschäft automatisch.
Will
eine
Vertragspartei die gewünschten Wertpapiere weiterhin am vereinbarten Stichtag erhalten oder weiterhin am vereinbarten Stichtag zur Lieferung verpflichtet sein, muss sie ein [X.]abschließen. Der [X.]oder -gewinn, der bei [X.]durch ein vergleichbares Neugeschäft entstünde, drückt das Risiko des Wegfalls des [X.]betragsmäßig aus (vgl. Kieper, aaO). Bei dem [X.]bzw. -gewinn handelt es sich um den Wert des Vertrags zu aktu-ellen Marktkonditionen, also den Markt-
oder Börsenpreis des Vertrags, mit welchem der vereinbarte Preis, also der Preis des Ursprungsgeschäfts, zu ver-72
73
74
-
29
-
gleichen ist (vgl. Kieper, aaO).
Damit wird trotz des Umstands, dass §
104 Abs.
2 [X.]Erfüllungsansprüche gerade ausschließt, das Erfüllungsinteresse der Parteien berücksichtigt, ohne dass das Ziel der Norm, die schwebenden Finanzgeschäfte zu beenden, beeinträchtigt wird.

Da die Optionsprämien
von den [X.]bereits vereinnahmt waren, schulden die [X.]der [X.]den vollen Marktwert der Optionen zum Insolvenzzeitpunkt.

c) Da sich die Ausgleichsforderung nach § 104 Abs. 3 InsO und nicht nach der unwirksamen Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags richtet, hätte das Be-rufungsgericht bei seiner
Berechnung
aber
nicht auf den 15.
September
2008 abstellen dürfen, sondern gemäß §
104 Abs. 3 Satz
2
[X.]auf den zweiten Werktag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also auf den 17. September 2008 abstellen müssen.
Einen anderen Zeitpunkt nach Eröffnung des Insol-venzverfahrens, der spätestens am fünften Werktag nach der Eröffnung liegt (§
104 Abs. 3 Satz
1 InsO), haben die Parteien nicht vereinbart.
Es ist daher
insoweit eine Neuberechnung des Anspruchs durchzuführen.

5. Die Berechnung der Höhe des
Nichterfüllungsanspruchs durch das Berufungsgericht begegnet außerdem insoweit rechtlichen Bedenken, als es das von der [X.]vorgelegte Privatgutachten und das Anwaltsschreiben der [X.]vom 17.
April 2009 berücksichtigt hat.

a) [X.]darf ein Privatgutachten zwar verwerten, hierbei aber nicht außer [X.]lassen, dass es sich nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§
355
ff ZPO, sondern um (qualifizierten) substantiierten Parteivortrag handelt (BGH, Urteil vom 11.
Mai 1993 -
VI ZR 243/92, NJW 1993, 2382, 2383; Be-75
76
77
78
-
30
-
schluss vom 2.
Juni 2008 -
II
ZR 67/07, WM 2008, 1453
Rn.
3; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 402 Rn. 2). Eine eigene Beweisaufnahme des Gerichts, ins-besondere die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wird durch ein Privatgutachten nur dann entbehrlich, wenn das Gericht allein schon aufgrund dieses Parteivortrags ohne Rechtsfehler zu einer zuverlässigen Be-antwortung der Beweisfrage gelangen kann (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993,
aaO; vom 18. Februar 1987 -
IVa ZR 196/85, VersR 1987, 1007, 1008) und die dafür erforderliche eigene Sachkunde darlegt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993, aaO).

b) Das Berufungsgericht hat zu dem Privatgutachten lediglich ausgeführt, dass dieses "im Wesentlichen"
den Marktwert bestätige, der aus dem anwaltli-chen Schreiben vom 17. April 2009 abgeleitet werden könne. Die in dem Schreiben genannten [X.]durfte es indes nicht heranziehen. Das Schreiben stammte zwar von der Klägerseite. Die [X.]haben aber gel-tend gemacht, dass
die darin genannten [X.]unverbindlich gewesen seien, und
haben
damit deren Richtigkeit bestritten. Eine darüber hinausgehen-de Würdigung des Privatgutachtens unter Darlegung einer dafür erforderlichen eigenen Sachkunde hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die sich auf den Marktwert der Optionen im Insolvenzzeitpunkt beziehende Beweisfrage allein anhand dieser
Unterlagen
und eigener Sachkunde beantworten konnte und aus diesem Grunde von einer Beweisaufnahme absehen durfte.

c) Im Rahmen der nachzuholenden Beweisaufnahme zum Marktwert der Optionen am 17. September 2008 wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die Ermittlung eines Marktwerts der Optionen überhaupt möglich ist. Die [X.]haben erstinstanzlich vorgetragen, dass es wegen der mangelnden 79
80
-
31
-
Handelbarkeit der Optionen keinen Marktpreis dafür gebe und für diese Be-hauptung Sachverständigenbeweis angeboten, während die [X.]Beweis für die gegenteilige Behauptung angeboten hat.
Die Beweisaufnahme über die-se
Vorfrage wurde nicht dadurch entbehrlich, dass das Berufungsgericht auf das Anwaltsschreiben vom 17.
April 2009 und das Privatgutachten der w.

GmbH &
Co. KG verwiesen hat, aus denen sich die Feststellbarkeit eines Marktpreises ergebe. Ebenso wurde die Beweisaufnahme über diese
Vorfrage nicht durch den Verweis auf eine Literaturstelle entbehrlich. Für den Marktpreis ist im Übrigen nicht die Handelbarkeit der Optionen maßgeblich, sondern die bestehende Möglichkeit einer Ersatzeindeckung für denselben Ausübungs-stichtag.

6.
Zu Unrecht machen die [X.]Schadensersatzansprüche gel-tend, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung der [X.]erklärt haben. Sie leiten diese Ansprüche aus der angeblichen Verletzung von Aufklärungspflichten ab. Die [X.]habe nicht darauf hinge-wiesen, dass sich das Risiko der [X.]nicht allein darauf beschränke, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung der [X.]teilzunehmen, sondern aufgrund von Hebeleffekten unbegrenzt sei.

Eine solche Verletzung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ver-neint. Zwar kann
zu einer anleger-
und anlagegerechten Beratung (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 ff;
vom 27.
September 2011

XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn.
22; vom 29.
April 2014 -
XI
ZR 130/13, WM 2014, 1221 Rn. 16) im
Einzelfall
auch die Aufklärung über sich aus dem Gesetz ergebende Rechtsfolgen gehören. Eine Aufklärung der [X.]durch die [X.]über den Inhalt des §
104 [X.]war jedoch nicht geschuldet. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, be-81
82
-
32
-
stand im Zeitpunkt des Abschlusses der hier streitigen [X.]kein konkretes, der [X.]bekanntes Insolvenzrisiko. Über das allgemeine, theo-retisch immer bestehende Insolvenzrisiko muss jedoch regelmäßig nicht [X.]werden (BGH, Urteil vom 27.
September 2011, aaO Rn.
27), sondern nur über solche Risiken, die dem durchschnittlichen Anleger nicht allgemein [X.]sind (BGH, aaO). Die [X.]sind jedoch keine durchschnittlichen Anleger, sondern mit eigenen spezialisierten Beratern ausgestattete Marktteil-nehmer, die über die Bedingungen des Vertrages lange verhandelt hatten.

Zudem besteht das von den [X.]behauptete Risiko nicht in die-ser Form. Wie bereits ausgeführt, hätten die [X.]bei Eintritt der [X.]eine der Zahl der an die [X.]verkauften Optionen entsprechende Zahl von Optionen zum selben [X.]an Dritte verkaufen und so Erlöse oder Optionsprämien erzielen können, die der Ausgleichsforderung ent-sprechen, einschließlich etwaiger Hebeleffekte. War dies aber ausgeschlossen, besteht auch kein Ausgleichsanspruch.

Dem
zwingenden Charakter
des §
119 [X.]liefe es zudem zuwider, wenn der durch
§
104 InsO
verpflichteten [X.]ein Schadensersatzanspruch gegen die Masse zugebilligt würde, der die im Gesetz
vorgesehenen Rechtsfol-gen des §
104 [X.]neutralisierte.
Diese Vorschrift ermöglicht es den Vertrags-parteien
gerade, sich im Insolvenzfall neu einzudecken.
Damit hat es grund-sätzlich sein Bewenden. Gegen Schadensersatzansprüche wegen zu vertre-tender
verzögerter
Abwicklung der Ansprüche aus §
104 [X.]bestünden, wie ausgeführt, keine Bedenken.
Solche Ansprüche sind indessen nicht geltend gemacht worden.
Dasselbe gilt für mögliche deliktische Ansprüche einer [X.]wegen vorinsolvenzlichen Verhaltens. Auch derartiges wird nicht geltend gemacht.
83
84
-
33
-

III.

Die [X.]der [X.]ist zulässig, jedoch unbegründet.

1.
Die [X.]meinen zu Unrecht, die [X.]sei wegen eines fehlenden Zusammenhangs mit dem von der Hauptrevision erfassten Streitgegenstand unstatthaft.

a) Allerdings hat der [X.]wiederholt entschieden, dass die [X.]als unselbständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist und es dieser Abhängigkeit widerspräche, wenn mit ihr
ein
Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in
einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteil vom 22. November 2007

I
ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn.
40; vom 18.
Sep-tember 2009 -
V
ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn.
27; vom 24.
September 2014

VIII
ZR 394/12, WM 2015, 388 Rn.
69; vom 25.
Juni 2015

IX
ZR 142/13, Z[X.]2015, 1563 Rn.
28).

b) Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend gegeben, weil der mit der [X.]weiterhin geltend gemachte Zinsanspruch von der den Ge-genstand der Hauptrevision bildenden Ausgleichsforderung abhängig ist. An dieser rechtlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit ändert auch der Einwand der [X.]nichts, dass bei der Prüfung der mit der [X.]gel-tend gemachten Forderung anders als bei der den Streitgegenstand der [X.]bildenden Forderung die Auswirkungen der Sicherheitenbestellung zu berücksichtigen seien.

85
86
87
88
-
34
-

c) Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die in der Revi-sionsinstanz vorgenommene Antragserweiterung, weil sich diese im Rahmen der Begründung der [X.]hält.
Die Anschlussrevisionsbegründung hat innerhalb der Frist des §
554 Abs.
2 Satz
2 [X.]das die Abweisung der [X.]insgesamt tragende Argument der mangelnden Fälligkeit der Hauptforderung angegriffen.

Der zunächst angekündigte Antrag bezog sich nur auf die kapitalisierten Zinsen in Höhe von jeweils 749.758,45

September 2008 bis 9.
August 2010 sowie auf Zinsen aus diesen Beträgen ab 10.
August 2010. Der weitere Anschlussrevisionsantrag erfasst nun auch den abgewiesenen Zinsanspruch auf den zugesprochenen [X.]ab 10.
August 2010.

Für die Rechtsmittel der Berufung und der Revision ist nach ständiger Rechtsprechung eine Antragserweiterung zulässig, soweit sie sich im Rahmen
der Rechtsmittelbegründung hält (BGH, Beschluss
vom 10.
Mai 1984
-
BLw 2/83, BGHZ 91, 154, 159 mwN; Urteil vom 25.
Oktober 1984 -
VIII ZR 140/83, WM 1985, 144; Zöller/Heßler, ZPO, 31.
Aufl., §
551 Rn.
7). Für die [X.]gilt dasselbe (BGH, Urteil vom 29.
September 1992 -
VI ZR 234/91, NJW 1993, 269). Für die [X.](vgl. BAG, Urteil vom 17.
Januar 2012 -
3 AZR 10/10, Z[X.]2012, 1265 Rn.
16
ff) kann nichts ande-res gelten.

2.
Die [X.]ist jedoch unbegründet.

a) Den
Anspruch
auf die kapitalisierten Zinsen für
die [X.]bis 9.
August 2010 und die Zinsen hierauf
kann die [X.]weder aus §
3 Abs.
4 Satz 1 des Rahmenvertrags
noch aus dem Gesetz
herleiten.
89
90
91
92
93
-
35
-

aa) Der Ausgleichsanspruch in dem von der Beklagten
hier
geltend [X.]Zeitraum vom 16.
September 2008 bis zum 9.
August 2010
war nicht
fällig. Nach Nr.
9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags setzt die Fälligkeit voraus, dass den [X.]keine Ansprüche aus irgendeinem Grund gegen die [X.]zustehen. Hier besteht ein solcher Anspruch in Form des [X.]hinsichtlich der zur Sicherheit übergebenen Aktien. Die [X.]wendet zwar ein, Nr.
9 Abs. 2 des Rahmenvertrags sei auf den vorliegenden Herausgabeanspruch nicht anwendbar, da sich die Parteien auf eine Sicherhei-tenstellung nach dem "Securities Agreement"
geeinigt haben, wonach sich der Herausgabeanspruch entgegen Nr.
9 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags nicht in einen Zahlungsanspruch umwandele. Gründe dafür, dass die Parteien damit
zugleich die Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags ändern woll-ten, sind indes nicht ersichtlich. Die [X.]kann insofern auch nicht mit einer Pattsituation argumentieren, die entstünde, wenn weder die [X.]noch der Anspruch auf Herausgabe der Sicherheiten fällig werde. Auch der [X.]wäre es zumutbar gewesen, eine
Pattsituation dadurch zu been-den, dass sie die Herausgabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen die Zahlung des Ausgleichsanspruchs anbietet.

bb) Auch wenn Nr. 9 Abs. 2 Satz
1 des Rahmenvertrags unanwendbar wäre, ist nicht ersichtlich, dass die [X.]mit der
Ausgleichszahlung, was den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 anlangt, nicht rechtzeitig geleistet haben. Selbst wenn die Ausgleichsforderung dann als fällig anzusehen
wäre,
ist nicht ersichtlich, dass
die [X.]sich
darüber hinaus in
Verzug befunden hätten. Soweit die [X.]meint, die [X.]hätten mit der negativen Feststellungsklage die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigert, weshalb sie in Verzug geraten seien (§
286 94
95
-
36
-
Abs.
1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB), ist dem zu entgegnen, dass die Klage erst am 10.
August 2010 anhängig gemacht wurde, also nach dem Zeitraum, hinsicht-lich dessen die [X.]hier Zinsen begehrt.

cc) Soweit Nr.
3 Abs.
4 des Rahmenvertrages Zinszahlungen schon ab Fälligkeit auch für die Ausgleichszahlung anordnen sollte, wäre diese Regelung wegen Abweichung von §
104 Abs.
2 und 3 [X.]unwirksam;
diese Vorschrift sieht keine Zinszahlungspflicht schon ab Fälligkeit vor.

b) Unbegründet ist die [X.]auch insoweit, als auf den [X.]Verzugs-
oder Prozesszinsen verlangt werden ab dem Zeit-punkt der Klageeinreichung am 10.
August 2010 oder etwa ab Zustellung der Widerklage vom 6.
Juli 2011 am 14.
Juli 2011,
in der die Zahlung des [X.]um Zug gegen Herausgabe der Aktien verlangt worden ist.

Verzugszinsen gemäß §
286 BGB und Prozesszinsen gemäß §
291 BGB können nicht verlangt werden, wenn die Schuld noch nicht fällig ist. Besteht
ein Zurückbehaltungsrecht, entfällt die Verzinsungspflicht (BGH, Urteil vom 25.
Ja-nuar 2013 -
V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn.
9). Ob dies auch für ein Zu-rückbehaltungsrecht nach §
273 BGB gilt, kann dahinstehen. Dieses entfaltet im Insolvenzverfahren keine Wirkung mehr. Weiterhin wirksam ist jedoch ein Zu-rückbehaltungsrecht nach §
320 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 13.
Dezember 2012
-
IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn.
8
ff). Ein solches stand den [X.]hier zu, solange die [X.]die Aktien nicht zurückgab. Das [X.]ergibt sich, wie ausgeführt, aus Nr.
9 Abs.
2 des Rahmenvertrages. Wäre dieser nicht anwendbar, ergäbe es sich aus dem Vertrag als solchem. Wegen der Auflösung des Optionsvertrages durch die Eröffnung des Insolvenzverfah-rens standen sich die Forderungen auf Ausgleichszahlung und auf Rückgabe 96
97
98
-
37
-
der Aktien synallagmatisch verbunden gegenüber. Steht den [X.]aber ein Zurückbehaltungsrecht zu und könnten
sie deshalb nur Zug um Zug verur-teilt werden, sind Verzugs-
und Prozesszinsen nicht zu zahlen (BGH, Urteil vom 14.
Januar 1971 -
VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198, 200; vom 25.
Januar 2013
-
V
ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn.
9
ff; vom 27.
September 2013 -
V ZR 52/12, WM 2013, 2315 Rn.
28).

IV.

Das Berufungsurteil ist deshalb auf die Revision der [X.]hin auf-zuheben (§
562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Bei einer neuerlichen Verurteilung der [X.]wird das Berufungsgericht die Zahl der in die Zug-um-Zug-Verurteilung einbezogenen Aktien zu bestimmen haben, um die Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit des Urteilstenors zu gewährleisten.

99
-
38
-
V.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §
39 Abs.
2, §
47 Abs.
1, §
45 Abs.
3 GKG.

Kayser
Vill
Lohmann

Pape
Möhring

Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 22.08.2012 -
2-18 O 374/10 -

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 05.12.2013 -
16 U 183/12 -

100