Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2005, Az. II ZR 140/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 21. März 2005 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB §§ 134, 138 [X.], 280, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, § 723 Abs. 1 Satz 2 n.F.; HGB § 234 Abs. 1 Satz 2

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesell-schafters verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu [X.], als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine [X.] nicht geleistet (Bestätigung von [X.], [X.]. v. 19. Juli und 29. November 2004 - [X.], [X.], 1706 und [X.], [X.], 254).
b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells muß der [X.] zutreffend und vollständig aufgeklärt werden. Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur einen geringen Teil der Anlegergelder zu [X.] zu verwenden, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden sollen, ohne daß der [X.] darüber informiert wird.

- 2 - c) Ist in dem [X.] vorgesehen, daß der stille [X.]er sein [X.] in Form einer Rente ausge-zahlt bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr ver-zinst werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des [X.] in einer Summe anbietet.
[X.], [X.]eil vom 21. März 2005 - [X.]/03 - OLG [X.]aunschweig

LG Göttingen

Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 2. April 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: - 3 - Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre [X.] aus der "[X.]" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unterneh-mensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer [X.]. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das [X.] am Ende des jeweiligen [X.] als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des [X.] - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("[X.]"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in [X.] ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewin-nunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten [X.] haben. Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unter-zeichnete am 8. Oktober 1993 zwei "[X.]e" betreffend die [X.], eine Rechtsvorgängerin der [X.] zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche [X.]zahlung i.H.v. 735,00 DM über 12 Jahre vorgesehen, insgesamt 105.840,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % ent-halten. Am Ende der Laufzeit sollte das [X.] in [X.] über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden. - 4 - Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die [X.] in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen [X.] im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die [X.] sollten [X.] gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber [X.] der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzu-weisungen kommen würde (sog. [X.]). Aufgrund dieser Vollmacht schloß die [X.] am 1. Januar 1996 mit der [X.], einer Rechtsvorgängerin der [X.] zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Klä-ger die monatlichen [X.] i.H.v. 735,00 DM für noch 119 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten [X.]zahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine [X.]. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der [X.] anzulegen. Schließlich wurde mit [X.] vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1 geschlossen, wonach die [X.] auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der [X.] zu 1 in deren "[X.]" anzulegen waren. Die laufenden [X.]zahlungen i.H.v. je 735,00 DM erbrachte der Kläger bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das [X.] den [X.] zu 1 und 2, die [X.] in [X.] auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 - 5 - Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführ-ten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die [X.] zu 1 und 2 vergleichsweise, die [X.] in einer Summe auszuzahlen. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 verlangte der Kläger von den [X.] zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der [X.]. [X.] des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 13. September 2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden. Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der [X.] zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875,00 DM, von den [X.] zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940,00 DM, jeweils Zug um Zug gegen Über-tragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die [X.] zu 4 bis 7 als damalige Komplementäre der [X.] zu 2 in Anspruch genommen. [X.] verlangt der Insolvenzverwalter von den [X.] zu 1 und 2, ihm [X.] über die Höhe des jeweiligen [X.]s zu erteilen. Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die [X.] zu 1 und 2 keine [X.] mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese [X.] beendet sind. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.]. - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausge-führt: Die zwischen dem Kläger und den [X.] zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der [X.] anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der [X.]e seien zur Wahrung der bei einem Teilge-winnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonder-ten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten [X.] habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des [X.] erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung der Widerrufsfrist auch nicht nach dem [X.] widerrufbar ge-wesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften. - 7 - Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen [X.] seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 [X.] nichtig. Zwar habe die [X.] keine Erlaubnis zur geschäftsmäßi- gen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der [X.] sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Ge-schäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 [X.] erlaubnisfrei gewesen. Im übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar. Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des [X.] beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündi-gung. Daß die ratenweise Auszahlung der [X.] nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Eine fehlerhafte Beratung des [X.] bei den Vertragsverhandlungen durch die Vermittler [X.] und B. schließlich sei nicht bewiesen. I[X.] Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrecht-licher Überprüfung nicht stand. 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenom-men, daß die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen. a) Nach der Rechtsprechung des [X.]ats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhän-gig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-- 8 - sche" stille Gesellschaft ([X.] 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; [X.]. v. 12. Februar 1973 - [X.], [X.], 900, 901; v. 25. November 1976 - [X.], [X.], 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - [X.], NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - [X.], [X.], 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - [X.], NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004 - [X.], [X.], 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter [X.] grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt [X.] ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem [X.] (st.Rspr., s. etwa [X.] 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilge-winnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ([X.]at, [X.] 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister ([X.] 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; [X.]. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v. 29. November 2004 - [X.], [X.], 254, 255 f.). Es genügt vielmehr, daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlun-gen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt. b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Perso-nen unvertretbar ist. So hat der [X.]at Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der [X.] verstößt ([X.] 97, 243, 250; 153, 214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist ([X.]. v. 9. Februar 1970 - [X.], NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-- 9 - keit vorliegt ([X.] 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahme-falls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen. [X.]) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig. Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankge-schäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die [X.] zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem [X.] untersagt, nach dem Ende des jeweiligen [X.] das [X.] in Form einer Rente ("[X.]" oder "[X.]") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die [X.] vom 22. Oktober 1997 ([X.] I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weite-ren Voraussetzungen ein Bankgeschäft. Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des [X.] tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der [X.] zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der [X.] auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die [X.] 10 - ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein. [X.]) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig. Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es aus-geschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhe-bungen zu verfügen. Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters auf-grund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt ([X.] 90, 310, 313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der [X.] verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabili-tät der Volkswirtschaft entgegenzuwirken ([X.] 129, 90, 97). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das [X.] - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß ge-gen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (ebenso [X.] 129, 90, 92). [X.]) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, son-dern in seinem Namen von der [X.] geschlossen worden sind. - 11 - Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende [X.] zwischen dem Kläger und der [X.] und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 [X.], ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, ver-stoßen (vgl. dazu [X.] 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; [X.].[X.]. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnah-mevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 [X.] fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 [X.] werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar ([X.] 153, 215, 221 f.). Ein Verstoß gegen das [X.] führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen. [X.]) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB. Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze [X.] lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfri-stige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirt-schaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der ande-ren in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände ([X.] 64, 288, 290 f.; [X.], [X.]. v. 26. April 1995 - [X.], NJW 1995, 2350, 2351; v. 8. April 1997 - [X.], [X.], 1624). - 12 - Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrig-keit auszugehen. Das [X.] zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den [X.]en und den Vertragsbedingungen wählen zwischen [X.] bis 40 Jahren und monatlichen [X.] ab 50,00 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und [X.] i.H.v. 735,00 [X.] hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner [X.], zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit [X.] stellen zu lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Daß er [X.] finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden. ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des [X.], die [X.] betrieben ein Schneeballsystem. Dabei kann offen bleiben, ob das [X.] der [X.] und ihrer [X.] tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (s. dazu [X.], [X.]. v. 22. April 1997 - [X.], [X.], 1110), ob [X.] nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet ge-wesen wäre, ein [X.] Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des [X.] ist er vielmehr von den [X.] und ihren [X.] über die für ihn ungünstigen Umstände der [X.] 13 - ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Scha-densersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der [X.]. ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertrags-parteien auf Seite 2 des [X.]s befinden, die Allgemeinen Ver-tragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein [X.] gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften [X.] lediglich ein Kündigungsrecht des [X.] begründen. gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem [X.] keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der [X.]at bereits in seinem [X.]eil vom 29. November 2004 ([X.], [X.], 254, 255) entschieden hat. 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzan-spruch des [X.] gegen die [X.] zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. [X.] fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von [X.] angenommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die für die [X.] tätig gewordenen Vermittler [X.] und B. den Kläger über die Risiken der [X.] talanlage unzureichend aufgeklärt hätten. a) Wie der [X.]at in seinen nach Erlaß des angefochtenen [X.]eils ver-kündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 ([X.], - 14 - [X.], 1706 und [X.], [X.], 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschaf-ters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verlet-zung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflich-tig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist. b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den [X.] oder ihren [X.] eine Verletzung von [X.] vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschul-dens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die [X.] zu 4 bis 7 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler [X.] und B. nach § 278 BGB ein- stehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264 a StGB s. [X.]at, [X.] 116, 7, 12 ff. und [X.]. v. 29. Mai 2000 - [X.], [X.], 3346). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]ats muß einem Anleger für seine [X.] ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageent-scheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen - 15 - Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt wer-den ([X.] 79, 337, 344; [X.]. v. 29. Mai 2000 - [X.], [X.], 1296, 1297; v. 7. April 2003 - [X.], [X.], 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - [X.], [X.], 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - [X.], [X.], 1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzu-wachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinn-unabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der [X.] über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die [X.]. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "[X.]" der [X.] 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu [X.] verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der St[X.]tsanwaltschaft [X.]. durchgeführtes Ermitt- lungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden. Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des [X.] die Vermittler [X.] und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausge- - 16 - sagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das [X.] mit dem von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. statt- gefunden. Nach der Aussage des [X.] soll der Anwalt den Emissions- prospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen. Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Be-sprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der [X.] durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, daß die Vermittler gegenüber dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie [X.] nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht [X.] dem Beweisantritt des [X.] nachgehen müssen. Es hat schon verkannt, daß nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - erst nach dem Vertragsschluß erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, daß der Kläger vor dem Vertragsschluß - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungs-gemäß aufgeklärt worden ist. Im übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist, daß die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der [X.] würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten, sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten [X.]. So hat der Zeuge [X.] ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung - 17 - des Anwalts - sei das [X.] "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des [X.] herausstellen sollte, daß deren gemeinsame Besprechung erst nach dem [X.] stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungs-mangel auszugehen sein (zur Beweislast s. [X.], [X.]. v. 5. Februar 1987 - [X.], NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - [X.], NJW-RR 1990, 1422, 1423). c) Bei der Feststellung, ob den [X.] eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem [X.]en statt einer mündlichen Auf-klärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen [X.] wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln ([X.].[X.]. v. 1. Okto-ber 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - [X.], [X.], 1536, 1537; [X.], [X.]. v. 12. Februar 2004 - [X.], [X.], 1055, 1057). Außerdem muß er dem [X.]en so rechtzeitig vor dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte. Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen er-klärt, er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler [X.] das [X.] anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als 130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in [X.] vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des [X.] 18 - halts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. [X.] ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden ist, daß er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er nur anläßlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist, in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden hat. d) Für eine Haftung der [X.] wegen Verschuldens bei [X.] - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des [X.]s von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der [X.] höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. 3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß die [X.] dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der [X.]at auf folgendes hin: Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszuge-hen, daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des [X.] vom 11. Oktober 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinan-dersetzungsguthaben zustehen. - 19 - Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der [X.], entsprechend dem von ihnen vor dem [X.]. geschlossenen Prozeßvergleich die [X.] nicht mehr ratierlich, son-dern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen. Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen [X.] vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich [X.] verhalten. [X.] darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen [X.] nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB ([X.].[X.]. v. 8. Juli 1976 - [X.], [X.] 1977, 87, 88; [X.] 11, 80, 84; 90, 302, 308; [X.], [X.]. v. 2. Juli 1968 - [X.], [X.] 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - [X.], NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - [X.], NJW 1981, 1264, 1265; Soergel/[X.], [X.]. vor § 323 Rdn. 62; [X.]/[X.] 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzun-gen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt. Die [X.] sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Aus-einandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die [X.] - dersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu er-kennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den [X.] zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon [X.] muß, daß die [X.] ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von unterge-ordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den [X.] der [X.] als eine Besonderheit des [X.]s herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die – [X.] – ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmeri-sche Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die [X.] von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Be-dürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in [X.] als [X.]." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das [X.] sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen - 21 - gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausge-zahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzah-lung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen [X.]. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die [X.] zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind. Röhricht [X.] Gehrlein
Strohn [X.]