Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.10.2017, Az. VI ZR 520/16

Die Parteien streiten über die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens.

Die Kläger sind Mieter eines Wohnhauses. Der Beklagte ist Eigentümer des Nachbargrundstücks. Auf dem Grundstück des Beklagten steht eine Buche, deren Äste teilweise auf das von den Klägern genutzte Grundstück ragen. Einer dieser Äste, der in den Eingangsbereich zum Wohnhaus der Kläger reichte, war nach deren Auffassung abbruchgefährdet. Die Kläger forderten den Beklagten erfolglos zur Beseitigung des Astes auf und leiteten ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem ein Sachverständigengutachten zur Frage der Schädigung des Astes eingeholt wurde. Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens ließ der Beklagte den Ast entfernen. Die Kläger begehren nunmehr vom Beklagten Erstattung der ihnen und ihrem Rechtsschutzversicherer im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten und machen den entsprechenden Zahlungsanspruch im Wege der Leistungsklage geltend.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das [X.] die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist es in der vorliegenden Fallkonstellation, die dadurch gekennzeichnet sei, dass sich ein ursprünglich gegebener Anspruch nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durch Erfüllung durch den Antragsgegner erledigt habe, dem Antragsteller möglich, seine hierdurch entstandenen Kosten im Wege der Leistungsklage als materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des [X.] könnten im selbständigen Beweisverfahren Erledigungserklärungen mit der Folge einer Kostengrundentscheidung gegen den Antragsgegner nicht abgegeben werden; eine prozessuale Kostenentscheidung gegen den Antragsgegner könne es daher in diesem Verfahren nicht geben. Der [X.] habe daher eine Klage auf Feststellung, dass der Antragsgegner zur Beseitigung der behaupteten Störung verpflichtet war, für zulässig erachtet. Der Antragsteller könne auf diese Weise eine Kostengrundentscheidung erreichen, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit umfasse. Aus dieser Rechtsprechung ergebe sich indes nicht, dass der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch nicht im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden könne. Dies sei nach allgemeinen Grundsätzen der Fall, weil die Kläger keine andere Möglichkeit hätten, einfacher oder kostengünstiger zu einem entsprechenden Titel zu gelangen. Im Gegenteil könne mit der hier erhobenen Leistungsklage ein möglicher weiterer Streit um die Anspruchshöhe vermieden werden. Letztlich greife der Grundsatz des Vorrangs der Leistungs- vor der Feststellungsklage ein.

In der Sache sei der Anspruch aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB gegeben.

Die Revision des Beklagten ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet.

1. Die Revision des Beklagten ist nicht statthaft und damit unzulässig, soweit sie sich gegen die Begründetheit des [X.] wendet. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob die Kläger ihr auf den materiellen Kostenerstattungsanspruch gestütztes Zahlungsbegehren statthaft im Wege der Leistungsklage geltend machen können. Die Beschränkung der Revision hat zur Folge, dass der Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst ist, nicht der Prüfungskompetenz des [X.] unterliegt (vgl. Senatsurteile vom 2. Mai 2017 - [X.], [X.], 959 Rn. 14; vom 21. September 2015 - [X.], juris Rn. 18; vom 24. Juni 2014 - [X.], [X.], 1095 Rn. 17).

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 2. Mai 2017 - [X.], aaO Rn. 15; vom 21. September 2015 - [X.], aaO Rn. 19; vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.], 381 Rn. 59). Die Zulassung der Revision kann insbesondere auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt werden, über die gemäß § 280 ZPO vorab durch Zwischenurteil entschieden werden kann (Senatsurteil vom 17. April 2012 - [X.], NJW-RR 2012, 759 Rn. 3; [X.], Urteile vom 12. April 2011 - [X.], NJW-RR 2011, 1287 Rn. 10; vom 5. Februar 1998 - [X.], NJW 1998, 1138, 1139 f., insoweit in [X.]Z 138, 67 nicht abgedruckt; vom 25. Februar 1993 - [X.], NJW 1993, 1799, insoweit in [X.]Z 121, 367 nicht abgedruckt; Beschluss vom 15. März 2011 - [X.], juris Rn. 9). Zu den über § 280 ZPO vorab klärungsfähigen Fragen gehört auch die Statthaftigkeit der gewählten Klageart (vgl. [X.], Beschluss vom 3. November 1978 - [X.] 105/78, NJW 1979, 427, 428; [X.], ZPO, 5. Aufl., § 280 Rn. 3 iVm MünchKomm/[X.], ZPO, aaO, Vorb. zu § 253 Rn. 10, 22).

b) Von einer derart beschränkten Revisionszulassung ist vorliegend auszugehen. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Revisionszulassung kann sich aber auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich die Beschränkung aus den Gründen klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (Senatsurteile vom 2. Mai 2017 - [X.], [X.], 959 Rn. 16; vom 21. September 2015 - [X.], aaO Rn. 20; vom 24. Juni 2014 - [X.], aaO Rn. 19).

Dies ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich der Entscheidungsgründe nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil eine ausdrückliche höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob in der vorliegenden Fallkonstellation dem früheren Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens nach Erfüllung des begehrten Anspruchs durch den Antragsgegner ein unmittelbar einzuklagender materiell-rechtlicher Erstattungsanspruch zusteht oder ob er auf einen Feststellungsantrag zu verweisen ist, nicht vorliege. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht einen Zulassungsgrund nur im Hinblick auf die zuvor von ihm erörterte Frage gesehen hat, ob den Klägern allein die vom [X.] (Beschlüsse vom 8. Oktober 2013 - [X.]/12, [X.], 3586, 3587 Rn. 10; vom 1. Juli 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1580, 1581 unter [X.]c; vom 12. Februar 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1005 f. unter [X.]) eröffnete Möglichkeit der Klage auf Feststellung offen stehe, dass der Antragsgegner zur Beseitigung der behaupteten Störung verpflichtet war, oder ob sie ihren materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch statthaft unmittelbar im Wege der Leistungsklage geltend machen können.

2. Im Umfang ihrer Zulassung ist die Revision des Beklagten unbegründet. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger könnten ihr Kostenerstattungsbegehren im Streitfall im Wege der Leistungsklage und gestützt auf ihren materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch verfolgen, ist frei von Rechtsfehlern.

a) Die Kläger hatten keine Möglichkeit, im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine (prozessuale) Kostenentscheidung zu ihren Gunsten zu erlangen.

Im selbständigen Beweisverfahren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung ([X.], Beschluss vom 12. Februar 2004 - [X.], aaO unter [X.]). Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bilden einen Teil der Kosten des sich anschließenden Hauptsacheverfahrens, über die in der Regel in diesem Verfahren entschieden wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5. Dezember 2013 - [X.], [X.]Z 199, 207 Rn. 14; vom 23. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 150 Rn. 12; vom 28. Juni 2007 - [X.] 118/06, NJW 2007, 3357 Rn. 11), so dass sie dort im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sind ([X.], Urteil vom 11. Februar 2010 - [X.], NJW-RR 2010, 674 Rn. 14). Soweit eine Kostenentscheidung in einem selbständigen Beweisverfahren von der Prozessordnung überhaupt vorgesehen ist, erfolgt sie gegen den Antragsteller (§ 494a Abs. 2 ZPO). Kommt es nicht zu einem Hauptsacheverfahren, weil der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Hauptsacheverfahrens absieht, soll der Antragsgegner durch § 494a ZPO so gestellt werden, als habe er obsiegt ([X.], Beschluss vom 23. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 150 Rn. 14 [X.]).

Darüber hinaus kann eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren ausnahmsweise ergehen, wenn der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zurücknimmt. In diesem Fall hat der Antragsteller in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich die Kosten zu tragen (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2015 - [X.] 36/14, NJW 2015, 2590 Rn. 8; [X.], Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 - [X.], NJW 2011, 1292 Rn. 10 ff.; vom 10. März 2005 - [X.] 1/04, NJW-RR 2005, 1015). Entsprechendes kann gelten, wenn der Antragsteller den vom Gericht angeforderten Auslagenvorschuss nicht einzahlt und die beantragte Beweiserhebung deshalb unterbleibt ([X.], Beschluss vom 14. Dezember 2016 - [X.] 29/16, [X.], 1399 Rn. 19 ff.).

Dagegen besteht im selbständigen Beweisverfahren für eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO kein Raum. Dies gilt nach der Rechtsprechung des [X.] unabhängig davon, ob die Erledigung einseitig durch den Antragsteller ([X.], Beschluss vom 9. Mai 2007 - [X.] 26/06, NJW 2007, 3721 Rn. 8 ff. [X.]) oder übereinstimmend von Antragsteller und Antragsgegner erklärt wird ([X.], Beschluss vom 24. Februar 2011 - [X.] 108/08, NJW-RR 2011, 931 Rn. 7 ff.).

b) Nimmt der Antragsgegner - wie hier - nach Erhebung des beantragten Beweises eine Handlung vor, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, den Antragsgegner hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen, steht dem Antragsteller stattdessen grundsätzlich die Möglichkeit offen, das Hauptsacheverfahren mit der Klage auf Feststellung zu führen, dass der Antragsgegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet war ([X.], Beschluss vom 1. Juli 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1580, 1581 unter [X.]c). [X.] er in diesem Verfahren, erreicht er eine Kostengrundentscheidung, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfasst ([X.], Beschlüsse vom 8. Oktober 2013 - [X.]/12, [X.], 3586, 3587 Rn. 10; vom 12. Februar 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1005 f. unter [X.]; vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 494a Rn. 5).

c) Die Möglichkeit eines solchen Vorgehens schließt die unmittelbare Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Wege der Leistungsklage indes nicht aus.

Zwar kann die Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können oder geltend gemacht worden sind. Diese Einschränkung dient dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumt insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern der Prozess geführt wird oder geführt worden ist ([X.], Urteil vom 11. Februar 2010 - [X.], aaO Rn. 13; vgl. auch [X.], Beschluss vom 9. Februar 2012 - [X.] 95/09, [X.], 1291 Rn. 8).

So liegt es im Streitfall indes gerade nicht, weil es eine prozessuale Kostenentscheidung gar nicht gibt, der Antragsteller seinen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch vielmehr geltend macht, ohne dass ein Hauptsacheprozess im Sinne des § 494a ZPO - und sei es auch nur in Gestalt einer Feststellungsklage - geführt wurde oder geführt wird, oder auch nur ein Antrag nach § 494a Abs. 1 ZPO gestellt wurde. Jedenfalls solange dies nicht der Fall ist, können die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens daher ohne Beschränkung im Wege der Leistungsklage und - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - gestützt auf den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch geltend gemacht werden (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Oktober 2002 - 5 W 26/02, [X.], 534, 535; [X.], Beschluss vom 31. Juli 1997 - 9 W 16/97, [X.], 242, 243; [X.], [X.] im Zivilprozess, 2015, [X.]. 57 Rn. 107; [X.], in: [X.]/[X.], ZPO, 14. Aufl., § 490 Rn. 5; [X.]/[X.], ZPO, Stand 15. Juni 2017, § 494a Rn. 21). Insofern kann nichts anderes gelten, als wenn der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner mit seinem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch aufrechnet (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 11. Februar 2010 - [X.], aaO Rn. 14) oder diesen Anspruch zum Gegenstand einer Widerklage macht (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 9. November 2012 - 16 U 53/12, [X.], 475, 476).

Nach diesen Grundsätzen müssen sich die Kläger nicht auf die Erhebung einer Feststellungsklage im Hauptsacheverfahren verweisen lassen. Hat der Antragsgegner eines selbständigen Beweisverfahrens einen Antrag nach § 494a Abs. 1 ZPO nicht gestellt, beschränkt sich das Ziel einer möglichen Feststellungsklage des Antragstellers auf sein [X.] und sind die sonstigen Voraussetzungen eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs, etwa aus Verzug, wie im Streitfall vom Berufungsgericht festgestellt gegeben, erschöpft eine Leistungsklage des Antragstellers vielmehr dessen mögliches Feststellungsziel.