Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2017, Az. VI ZR 520/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:101017UVIZR520.16.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VI [X.]

Verkündet am:

10. Oktober 2017

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 494a
Der Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens kann die ihm [X.] entstandenen Kosten jedenfalls solange im Wege der Leistungsklage und gestützt auf seinen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gel-tend machen, wie ein Hauptsacheverfahren im
Sinne des §
494a ZPO -
und sei es auch nur in Gestalt einer Feststellungsklage -
nicht geführt wurde oder geführt wird und auch ein Antrag nach §
494a Abs. 1 ZPO nicht gestellt ist.
[X.], Urteil vom 10. Oktober 2017 -
VI [X.] -
LG [X.]

[X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
10. Oktober 2017
durch [X.] am [X.], [X.], die Richterinnen Dr. [X.] und [X.] sowie [X.] Klein
für Recht
erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 10. November 2016 wird [X.].
Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Kosten eines selbständigen Beweisverfah-rens.
Die Kläger sind Mieter eines Wohnhauses. Der Beklagte ist Eigentümer des Nachbargrundstücks. Auf dem Grundstück des Beklagten steht eine Buche, deren Äste teilweise auf
das von den Klägern genutzte Grundstück ragen. Einer dieser Äste, der in den Eingangsbereich zum Wohnhaus der Kläger reichte, war nach deren Auffassung
abbruchgefährdet. Die Kläger forderten den Beklagten erfolglos zur Beseitigung des Astes auf und leiteten ein selbständiges Beweis-verfahren ein, in dem ein Sachverständigengutachten zur Frage der Schädi-gung des Astes eingeholt wurde. Nach Vorlage des Sachverständigengutach-1
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tens ließ der Beklagte den Ast entfernen. Die Kläger begehren nunmehr vom Beklagten Erstattung der ihnen und ihrem Rechtsschutzversicherer im selb-ständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten und machen den [X.] Zahlungsanspruch
im Wege der Leistungsklage geltend.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das [X.] die Beru-fung des Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist es in der vorliegenden Fall-konstellation, die dadurch gekennzeichnet sei, dass sich ein ursprünglich gege-bener Anspruch nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durch Erfüllung durch den Antragsgegner erledigt habe, dem Antragsteller möglich, seine hierdurch entstandenen Kosten im Wege der Leistungsklage als materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des [X.] könnten im selbständigen Beweisverfahren Erledi-gungserklärungen mit der Folge einer Kostengrundentscheidung gegen den Antragsgegner nicht abgegeben werden; eine prozessuale Kostenentscheidung gegen den Antragsgegner könne es daher in diesem Verfahren nicht geben.
Der [X.] habe daher eine Klage auf Feststellung, dass der [X.] zur Beseitigung der behaupteten Störung verpflichtet war, für zu-lässig erachtet. Der Antragsteller könne auf diese Weise eine Kostengrundent-scheidung erreichen, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit umfasse. Aus dieser Rechtsprechung ergebe sich indes nicht, dass der
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materiell-rechtliche
Kostenerstattungsanspruch nicht im Wege der
Leistungs-klage geltend gemacht werden könne. Dies sei nach allgemeinen Grundsätzen der Fall, weil die Kläger keine andere Möglichkeit hätten, einfacher oder kos-tengünstiger zu einem entsprechenden Titel zu gelangen. Im Gegenteil könne mit der hier erhobenen Leistungsklage ein möglicher weiterer Streit um die An-spruchshöhe vermieden werden. Letztlich greife der Grundsatz des Vorrangs der Leistungs-
vor der Feststellungsklage ein.
In der Sache sei der Anspruch aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 Satz
1 iVm §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB gegeben.

II.
Die Revision des Beklagten ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet.
1. Die Revision des Beklagten ist nicht statthaft und damit unzulässig, soweit sie sich gegen die Begründetheit des Kostenerstattungsbegehrens
der Kläger wendet. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob die Kläger ihr auf den materiellen Kostenerstat-tungsanspruch gestütztes Zahlungsbegehren statthaft im Wege der Leistungs-klage geltend machen können. Die Beschränkung der Revision hat zur Folge, dass der Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst ist, nicht der Prü-fungskompetenz des [X.] unterliegt (vgl. Senatsurteile vom 2. Mai 2017 -
VI [X.], [X.], 959 Rn. 14; vom
21. September 2015
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VI
[X.], juris Rn. 18; vom 24. Juni 2014 -
VI [X.], VersR
2014, 1095 Rn. 17).
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil 5
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des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil-
oder Zwischenurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 2. Mai 2017
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VI [X.], aaO Rn. 15; vom 21. September 2015 -
VI [X.], aaO Rn.
19; vom 17. Dezember 2013 -
VI [X.], [X.], 381 Rn. 59). Die Zulassung der Revision kann insbesondere auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt werden, über die gemäß § 280 ZPO vorab
durch Zwischenur-teil entschieden werden kann (Senatsurteil vom 17. April 2012 -
VI [X.], NJW-RR 2012, 759 Rn. 3; [X.], Urteile vom 12. April 2011 -
XI [X.], NJW-RR 2011, 1287 Rn. 10; vom 5. Februar 1998 -
III ZR 103/97, NJW 1998, 1138, 1139 f., insoweit in [X.]Z 138, 67 nicht abgedruckt; vom 25. Februar 1993 -
III ZR 9/92, NJW 1993, 1799, insoweit in [X.]Z 121, 367 nicht abge-druckt; Beschluss vom 15. März 2011 -
II ZR 141/10, juris Rn. 9).
Zu den über §
280 ZPO vorab klärungsfähigen Fragen gehört auch die Statthaftigkeit der gewählten Klageart (vgl. [X.], Beschluss vom 3. November 1978 -
IV ZB 105/78, NJW 1979, 427, 428; [X.], ZPO, 5. Aufl., § 280 Rn. 3 iVm MünchKomm/[X.], ZPO, aaO, Vorb. zu § 253 Rn. 10, 22).
b) Von einer derart beschränkten Revisionszulassung ist vorliegend [X.]. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Revisionszulassung kann sich aber
auch aus den [X.] ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszule-gen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich die Beschränkung aus den Gründen klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (Senatsurteile vom 2. Mai 2017 -
VI [X.], VersR
2017, 9
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959 Rn. 16; vom 21. September 2015 -
VI [X.], aaO Rn. 20; vom 24.
Juni 2014 -
VI [X.], aaO Rn. 19).
Dies ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich der Entscheidungsgründe nach § 543
Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil eine ausdrückliche höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob in der [X.] Fallkonstellation dem früheren Antragsteller eines selbständigen [X.] nach Erfüllung des begehrten Anspruchs durch den Antrags-gegner ein unmittelbar einzuklagender materiell-rechtlicher Erstattungsan-spruch zusteht oder ob er auf einen Feststellungsantrag zu verweisen ist, nicht vorliege. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht einen [X.] nur im Hinblick auf die zuvor von ihm erörterte Frage gesehen hat, ob den Klägern allein die vom [X.] (Beschlüsse vom 8. Ok-tober 2013 -
VIII [X.], [X.], 3586, 3587 Rn. 10; vom 1. Juli 2004
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V
[X.], NJW-RR 2004, 1580, 1581 unter [X.]c;
vom 12. Februar 2004
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V
[X.], NJW-RR 2004, 1005 f.
unter [X.]) eröffnete Möglichkeit der Klage auf Feststellung
offen stehe, dass der Antragsgegner zur Beseitigung der be-haupteten Störung verpflichtet war, oder ob sie ihren materiell-rechtlichen Kos-tenerstattungsanspruch statthaft unmittelbar im Wege der Leistungsklage gel-tend machen können.
2. Im Umfang ihrer Zulassung ist die Revision des Beklagten unbegrün-det. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger könnten ihr Kostenerstat-tungsbegehren
im Streitfall im Wege der Leistungsklage und gestützt auf ihren materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch verfolgen, ist frei von Rechts-fehlern.

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a) Die Kläger hatten keine Möglichkeit, im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine (prozessuale) Kostenentscheidung zu ihren Gunsten zu erlangen.
Im selbständigen Beweisverfahren ergeht grundsätzlich keine Kosten-entscheidung ([X.], Beschluss vom 12. Februar 2004 -
V [X.], aaO unter [X.]). Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bilden einen
Teil der Kosten des sich anschließenden Hauptsacheverfahrens, über die in der Regel in diesem Verfahren entschieden wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5. Dezember 2013 -
VII ZB 15/12, [X.]Z 199, 207 Rn. 14; vom 23. Juli 2009 -
VII ZB 3/07, [X.]Z 182, 150 Rn. 12; vom 28. Juni 2007 -
VII ZB 118/06, [X.], 3357
Rn. 11), so dass sie dort im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sind ([X.], Urteil vom 11. Februar 2010 -
VII ZR 153/08, NJW-RR 2010, 674 Rn.
14).
Soweit eine Kostenentscheidung in einem selbständigen Beweisver-fahren von der Prozessordnung überhaupt vorgesehen ist, erfolgt sie gegen den Antragsteller (§ 494a Abs. 2 ZPO). Kommt es nicht zu einem Hauptsache-verfahren, weil der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Hauptsacheverfahrens absieht, soll der Antragsgegner durch § 494a ZPO so gestellt werden, als habe er obsiegt ([X.], Beschluss vom 23.
Juli 2009 -
VII ZB 3/07, [X.]Z 182, 150 Rn. 14 [X.]).
Darüber hinaus kann eine Kostenentscheidung
im selbständigen Be-weisverfahren ausnahmsweise ergehen, wenn der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zurücknimmt. In [X.] hat der Antragsteller in entsprechender Anwendung des §
269 Abs. 3 Satz
2 ZPO grundsätzlich die Kosten zu tragen
(vgl. Senat, Beschluss vom 28.
April 2015 -
VI [X.], NJW 2015, 2590
Rn. 8; [X.], Beschlüsse vom 7.
Dezember 2010 -
VIII ZB 14/10, NJW 2011, 1292 Rn. 10 ff.; vom 10.
März 2005 -
VII
ZB 1/04, NJW-RR 2005, 1015). Entsprechendes kann gelten, wenn 12
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der Antragsteller den vom Gericht angeforderten Auslagenvorschuss nicht [X.] und die beantragte Beweiserhebung deshalb unterbleibt ([X.], Beschluss vom 14. Dezember 2016 -
VII ZB 29/16, [X.], 1399 Rn.
19 ff.).
Dagegen besteht im selbständigen Beweisverfahren für eine Kostenent-scheidung in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO kein Raum. Dies gilt nach der Rechtsprechung des [X.] unabhängig davon, ob die Erledigung einseitig durch den
Antragsteller ([X.], Beschluss vom 9. Mai
2007
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IV ZB 26/06, [X.], 3721 Rn. 8 ff. [X.]) oder übereinstimmend von [X.] und Antragsgegner erklärt wird ([X.], Beschluss vom
24. Februar 2011 -
IV [X.], NJW-RR 2011, 931 Rn. 7 ff.).
b) Nimmt der Antragsgegner -
wie hier -
nach Erhebung des beantragten Beweises eine Handlung vor, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, den Antragsgegner hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen, steht dem Antragsteller stattdessen
grundsätzlich die Möglichkeit offen, das Hauptsache-verfahren mit der Klage auf Feststellung zu führen, dass der Antragsgegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet war ([X.], Beschluss vom 1. Juli 2004 -
V [X.], NJW-RR 2004, 1580, 1581 unter [X.]c). [X.] er in [X.], erreicht er eine Kostengrundentscheidung, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfasst ([X.], Beschlüsse vom 8. Oktober 2013 -
VIII [X.], [X.], 3586, 3587 Rn. 10; vom 12. Februar 2004
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V
[X.], NJW-RR 2004, 1005 f. unter [X.]; vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31.
Aufl., § 494a Rn.
5).
c) Die Möglichkeit eines solchen Vorgehens schließt die unmittelbare Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Wege der Leistungsklage indes nicht aus.

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Zwar kann die Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstat-tungsanspruchs eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können oder geltend gemacht worden sind. Diese Einschrän-kung
dient
dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beru-henden Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumt
insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern der Prozess geführt wird oder geführt worden ist ([X.], Urteil vom 11. Februar 2010 -
VII ZR 153/08, aaO Rn.
13; vgl. auch [X.], [X.] vom 9. Februar 2012 -
VII ZB 95/09, [X.], 1291 Rn. 8).
So liegt es im Streitfall indes gerade nicht, weil es eine prozessuale [X.] gar nicht gibt, der Antragsteller seinen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch vielmehr geltend macht, ohne dass ein Haupt-sacheprozess im Sinne des §
494a ZPO -
und sei es auch nur in Gestalt einer
Feststellungsklage
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geführt wurde oder geführt wird, oder auch nur ein Antrag nach §
494a Abs. 1 ZPO gestellt wurde. Jedenfalls solange dies nicht der Fall ist, können die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens daher ohne Be-schränkung im Wege der Leistungsklage und -
bei Vorliegen der übrigen Vor-aussetzungen
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gestützt auf den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsan-spruch geltend gemacht werden
(vgl. [X.], Beschluss vom 7. Okto-ber 2002 -
5 W 26/02, [X.], 534, 535; [X.], Beschluss vom 31.
Juli 1997 -
9 [X.], [X.], 242, 243; [X.], [X.] im [X.], 2015, [X.]. 57 Rn.
107; [X.], in: [X.]/[X.], ZPO, 14. Aufl., §
490 Rn. 5; [X.]/[X.], ZPO, Stand 15.
Juni 2017, §
494a
Rn.
21). Insofern
kann nichts anderes gelten,
als wenn der Antragsteller gegenüber dem Antragsgeg-ner
mit seinem
materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch aufrechnet (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 11. Februar 2010 -
VII
ZR 153/08, aaO Rn.
14)
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diesen Anspruch zum Gegenstand einer Widerklage macht (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 9. November 2012 -
16
U 53/12, [X.], 475, 476).
Nach diesen Grundsätzen müssen sich die Kläger nicht auf die Erhebung einer Feststellungsklage
im Hauptsacheverfahren verweisen lassen. Hat der Antragsgegner eines selbständigen Beweisverfahrens einen Antrag nach §
494a Abs. 1 ZPO nicht gestellt, beschränkt sich das Ziel einer möglichen Feststellungsklage des Antragstellers auf sein
Kosteninteresse
und sind die sonstigen Voraussetzungen eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsan-spruchs, etwa aus Verzug, wie im Streitfall vom Berufungsgericht festgestellt

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gegeben, erschöpft eine Leistungsklage des Antragstellers vielmehr dessen
mögliches Feststellungsziel.

Galke
[X.]
[X.]

Roloff
Klein

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.11.2015 -
118 [X.] 327/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 10.11.2016 -
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