OLG Dresden, Urteil vom 12.03.2019, Az. 14 U 1071/06

Die Parteien streiten im Kern noch darum, ob die Beklagten das urheberrechtliche Leistungsschutzrecht der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, widerrechtlich verletzt haben.

Die Klägerin strahlt als Sendeunternehmen das Fernsehprogramm "X" aus. Die Beklagte zu 1) bot fernsehbezogene Dienstleistungen über das Internet an, unter anderem auf der Internet-Seite "www…." unter der Bezeichnung "…" einen "internetbasierten Persönlichen Videorecorder" (PVR). Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangbaren Fernsehprogrammen - auch dem der Klägerin - Sendungen auswählen, abspeichern lassen und über das Internet jederzeit beliebig oft ansehen oder herunterladen. Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin haben zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens mindestens 100 Kunden bestellt und erhalten. Die Klägerin hat mit der Streithelferin den Wahrnehmungsvertrag Fernsehen (Anlage S 2, S 3, BB 14) abgeschlossen, der mit Wirkung zum 31.12.2010 gekündigt wurde. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten (Schriftsatz vom 17.11.2009, Bl. 641 dA).

Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1) in mehrfacher Hinsicht eine widerrechtliche Verletzung ihres Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie nimmt die Beklagten auf Unterlassung und im Wege der Stufenklage - zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs - zunächst auf Auskunftserteilung in Anspruch.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 12.5.2006, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, der Klage weitgehend stattgegeben (LG Leipzig, ZUM 2006, 753 = CR 2006, 784). Es hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln u.a. verboten,

Ferner hat das Landgericht die Beklagten zur Auskunftserteilung ab 10.3.2005 verurteilt.

Die Berufung der Beklagten hiergegen hat der Senat mit Urteil vom 28.11.2006 zurückgewiesen (OLG Dresden, ZUM 2007, 203= CR 2007, 662). Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 22.4.2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder I) das Berufungsurteil teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat der Senat mit Urteil vom 12.7.2011 (OLG Dresden, ZUM 2011, 913 = CR 2012, 745) das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst. Es hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten,

Darüber hinaus wurden die Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt.

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 11.4.2013 (I ZR 152/11, GRUR 2013, 618 - Internet-Videorecorder II), auf das verwiesen wird, das Berufungsurteil unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Klägerin insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Senat hat das wiedereröffnete Berufungsverfahren entsprechend § 16 Abs. 2 S. 2 UrhWG zum Zwecke der Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens ausgesetzt (Beschlüsse vom 1.4.2014, Bl. 1495 dA, vom 9.10.2015, Bl. 1587 dA, vom 21.4.2016, Bl. 1596 dA). Nach Erlass des Einigungsvorschlags der Schiedsstelle vom 14.6.2016 (Sch-Urh 11/14, Anlage BB 40), gegen den die Klägerin Widerspruch eingelegt hat, hat er mit Beschluss vom 30.8.2016 (Bl. 1657 dA) im Hinblick auf § 16 Abs. 4 S. 1 UrhWG, §§ 129 Abs. 1, 139 Abs. 3 VGG das Verfahren bis zur Erledigung des Rechtsstreits beim OLG München, Az. 6 Sch 21/16 WG, ausgesetzt. Gegenstand jenes Verfahrens war es, ob die Klägerin verpflichtet ist, mit der Beklagtenseite einen Lizenzvertrag über die Einräumung des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an den Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts abzuschließen oder nicht. Das OLG München hat mit Urteil vom 6.4.2017 (CR 2017, 831, Anlage BB 47), auf das Bezug genommen wird, das Vorliegen einer Kabelweitersendung verneint, so dass den Betreibern von Online-Videorecordern gegen Sendeunternehmen der – im Wege der abgewiesenen Widerklage geltend gemachte - Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrages gemäß § 87 Abs. 5 UrhG nicht zustehe. Der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 1) mit Beschluss vom 30.11.2017 (I ZR 75/17, Anlage BB 46) zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1) hat hiergegen mit Schriftsatz vom 5.1.2018 (BB 39) Verfassungsbeschwerde eingelegt. Die Beklagten haben die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts beantragt.

Nach Zurückverweisung begehren die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage. Stelle man auf die Strecke zwischen Empfangsantenne und Aufnahmeserver ab, könne die Beklagte zu 1) dem Unterlassungsbegehren den Anspruch aus §§ 87 Abs. 5, 20 b UrhG auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung entgegenhalten. Sei dagegen die Strecke zwischen Empfangsantenne und individuellem Speicherplatz maßgeblich, sei eine Weitersendung nicht der Beklagten zu 1), sondern deren Kunden zuzurechnen. Jedenfalls aber werde das Signal nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht.

Die Klägerin macht in Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens im Wesentlichen geltend, dass der Zwangslizenzeinwand nicht durchgreife, was durch das Urteil des OLG München vom 6.4.2017 rechtskräftig feststehe.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze mitsamt Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) bleibt nach wie vor insoweit ohne Erfolg, als eine Verurteilung nach dem auf die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag zu I. 1. und dem hierauf bezogenen Auskunftsantrag wegen widerrechtlicher Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, zu erfolgen hat, § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, § 20, § 97 Abs. 1 UrhG, § 242 BGB. Da diese Rechtsverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde, ist auch weiterhin das dem Antrag zu I. 2. stattgebende Verbot, das Angebot „…“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren, begründet.

Hinsichtlich der Klageanträge I.3. und I.4. hatte der Senat mit Urteil vom 28.11.2006 (OLG Dresden, ZUM 2007, 203 = CR 2007, 662) die Verurteilung durch das Landgericht mit Urteil vom 12.5.2006 bestätigt, die Revision der Beklagten hiergegen war ohne Erfolg geblieben (BGH, GRUR 2009, 845 Rn 36 ff. - Internet-Videorecorder I).

Mit Urteil vom 12.7.2011 (OLG Dresden, ZUM 2011, 913 = CR 2012, 745) hatte der Senat angenommen, das Angebot „…“ verletze nicht das Leistungsschutzrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 UrhG im Hinblick auf das Vervielfältigungsrecht, § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG. Auch liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen, § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, § 19 a UrhG. Die Anschlussrevision der Klägerin hiergegen hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 11.4.2013 (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 9 ff. - Internet-Videorecorder II) zurückgewiesen.

In diesem Urteil hat der Bundesgerichtshof auch festgestellt, dass die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt habe, ihre Funksendungen weiterzusenden, § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, § 20 UrhG (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 40 - Internet-Videorecorder II). Damit wurde die Auffassung des Senats (Urteil vom 12.7.2011, ZUM 2011, 913 = CR 2012, 745 Rn 57 ff., auf das verwiesen wird) bestätigt, so dass zwar die zur Zurückverweisung führende Entscheidung darauf nicht beruhen kann und sich die Bindungswirkung hierauf nach § 563 Abs. 2 ZPO nicht erstreckt (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 563 Rn 3 a). Der Senat hält aber an seiner – bestätigten – Auffassung fest, dass die Beklagte zu 1) das Recht der Klägerin nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG, ihre Funksendung weiterzusenden, verletzt hat (s.u. B. I.). Dies geschah auch, ohne dass die Beklagten dem mit Erfolg den Zwangslizenzeinwand entgegenhalten könnten (s.u. B. II.).

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist wegen widerrechtlicher Verletzung ihres Weitersenderechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 20 UrhG gegen die Beklagte zu 1) begründet und dringt einredefrei durch.

Die Klägerin ist berechtigt, die erhobenen Ansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung wegen einer Verletzung ihres Weitersenderechts geltend zu machen.

Inhaber des Schutzrechts gemäß § 87 UrhG ist der Rechtsträger des Veranstalters von Sendungen. Hierbei handelt es sich um dasjenige an der Signalübermittlung von der Quelle zum Empfang beteiligte Unternehmen, das für die Ausstrahlung eines eigenen Programms organisatorisch und wirtschaftlich verantwortlich ist (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, § 87 Rn. 5; Nordemann/Boddien, Urheberrecht, 12. Aufl. 2018, § 87 Rn. 12) bzw. welches die Ausstrahlung der programmtragenden Signale veranlasst hat (vgl. Möhring/Nicolini/Hillig, § 87 Rn. 24). Dies ist im Streitfall die Klägerin, die ein originär eigenes Leistungsschutzrecht als Ergebnis ihres organisatorischen, wirtschaftlichen und technischen Aufwands geltend macht. Dieses selbständige Schutzrecht ist unabhängig von Art und Herkunft (Fremdproduktion) der gesendeten Inhalte sowie davon, ob an diesen Urheber- und Leistungsschutzrechte bestehen und im Hinblick hierauf die zur Ausstrahlung der Funksendung erforderlichen Rechte erworben wurden (Schricker/Loewenheim/v. Ungern-Sternberg, Urheberrecht, 5. Aufl. 2017, § 87 UrhG Rn 44, 71; Nordemann/Boddien, a.a.O., § 87 UrhG Rn 16). Auf den Umstand, dass die Klägerin im Hinblick auf die von ihren Lizenzgebern abgeleiteten Rechte an von ihr nicht selbst hergestellten Inhalten nicht alle zur Weitersendung erforderlichen Rechte erwirbt, kommt es deshalb nicht an. Auch die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB lässt sich folglich nicht darauf stützen.

Eine Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG setzt voraus, dass der Inhalt einer Sendung durch funktechnische Mittel einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zeitgleich mit dem Empfang zugänglich gemacht wird und dies einer öffentlichen Wiedergabe entspricht (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 41 - Internet-Videorecorder II; BGH, GRUR 2010, 530 Rn 17 - Regio-Vertrag).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 42 - Internet-Videorecorder II; BGH, GRUR 2009, 845 Rn 33 - Internet-Videorecorder I; Schricker/Loewenheim/v. Ungern-Sternberg, a.a.O., § 15 Rn 286, § 87 Rn 81). Die Sendesignale der Funksendungen werden von der Satelliten-Antenne als Empfangsgerät an die Online-Videorecorder als Aufnahmevorrichtungen, die dem Bereich des Kunden als Hersteller der vollautomatischen Aufzeichnung zuzuordnen sind, weitergeleitet. Hierbei handelt es sich um eine zeitgleiche Sendung im Sinne des § 20 UrhG (BGH, GRUR 2009, 845 Rn 30 f. - Internet-Videorecorder I). Das funktechnisch übermittelte Sendesignal der Klägerin konnte zeitgleich von mindestens hundert Nutzern des Angebots „….“, die nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander aufgezeichnet werden. Unter Berücksichtigung der kumulativen Wirkung wurden die Werke den möglichen Adressaten zugänglich gemacht, so dass „recht viele Personen“ (EuGH, GRUR 2016, 684 Rn 41 – Reha-Training m.w.N.) und eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG Vervielfältigungen einer Sendung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Diese Sendung wurde damit der Öffentlichkeit im Sinne von § 20 UrhG zugänglich gemacht; zu welchem Zeitpunkt die Empfänger das bestellte Werk wahrnehmen konnten, ist dabei unerheblich (BGH, GRUR 2009, 845 Rn 34 f., 57 - Internet-Videorecorder I).

Diese Werkübermittlung entspricht einer Werknutzung durch öffentliche Wiedergabe (vgl. BGHZ 123, 149 Rn 16 - Verteileranlagen). Für die dabei gebotene wertende Betrachtung ist maßgeblich, dass die Beklagte zu 1) nicht nur durch das Weiterleiten der Sendesignale den Empfang im Bereich des Kunden technisch vermittelt, sondern mit den Online-Videorecordern auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung stellt (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 42 - Internet-Videorecorder II; BGH, GRUR 2009, 845 Rn 33 - Internet-Videorecorder I).

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ist ihr die Verletzungshandlung der Weiterleitung zuzurechnen.

Dass der Beklagten zu 1) die Aufzeichnungen und Vervielfältigungsstücke nicht zuzurechnen sind (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 11 - Internet-Videorecorder II), lässt sich nicht auf das Weitersenden übertragen. Wie der gerichtliche Sachverständige Diplom-Informatiker Prof. Dr. SV1 festgestellt hat, erzeugt der Aufnahmeserver vom ersten Schritt des Aufnahmeprozesses an benutzerindividuell eine Videodatei, die gespeichert und dann in ein kundenspezifisches Verzeichnis (im Storage Cluster) verschoben wird (Senat, Urteil vom 12.7.2011, ZUM 2011, 913, 745 Rn 29). Hersteller der Aufzeichnung ist damit nicht die Beklagte zu 1), sondern der privilegierte Nutzer (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 11 - Internet-Videorecorder II).

Die Tätigkeit der Beklagten zu 1) erschöpft sich hingegen nicht in einem – urheberrechtsfreien – Empfang der Sendungen mit Satelliten-Antennen. Vielmehr ist sie es, die die Sendesignale der Funksendungen an die Online-Videorecorder weitersendet, die dem Bereich der Kunden als Hersteller der Aufzeichnung zuzuordnen sind. Überdies stellt sie ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“ auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die übermittelten Werkdarbietungen - nach eigener Entscheidung - für sich wahrnehmbar machen können (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 43 - Internet-Videorecorder II; BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 32 f. - Internet-Videorecorder I).

Über den Akt der (weiteren) Ausstrahlung an eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit entscheidet die Beklagte zu 1) in eigener Verantwortung. Dies gilt unabhängig davon, welches Programmfragment im weiteren Verlauf auf dem individuellen Speicherplatz des Kunden ankommt. Wie die Beklagten – ihrer Variante 1 (Schriftsatz vom 26.6.2018 S. 2, 4, 12, Bl. 1696 ff dA), ohne dass diese Variante ansonsten übernommen würde – zugrunde legen, wird auf der Strecke zwischen Empfangsantenne und Aufnahmeserver durch die Beklagte zu 1) das empfangene Signal unverändert der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, worin ein Eingriff in das (Weiter-) Senderecht nach §§ 20 ff. UrhG liegt.

Die Weitersendung wird nicht dadurch begrenzt und die Verletzung des Weitersenderechts nicht dadurch behoben, dass bereits die erste Speicherung kundenindividuell erfolgt.

Das Weitersenderecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 20 UrhG umfasst das Recht zur Kabelweitersendung nach § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG, d.h. das Recht, die Funksendung im Rahmen eines zeitgleich, unverändert und vollständig weiterübertragenen Programms durch Kabelsysteme oder Mikrowellensysteme weiterzusenden (vgl. BGH WRP 2012, 1402 Rn 8 - Breitbandkabel). Nur für die Kabelweitersendung lässt das Unionsrecht eine Beschränkung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe aus Art 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (InfoSocRL) zu (Schricker/Loewenheim/v. Ungern-Sternberg, a.a.O., § 20 UrhG Rn 75). Vorrangiger Zweck von § 20b UrhG ist es, den Kabelunternehmen die Modalitäten des Rechtserwerbs zu vereinfachen, indem das Recht der Kabelweitersendung der Verwertungsgesellschaftenpflicht unterworfen und das Verbietungsrecht eingeschränkt wird (Nordemann/Dustmann/Engels, a.a.O., § 20b UrhG Rn 2; Schricker/Loewenheim/v. Ungern-Sternberg, a.a.O., § 15 UrhG Rn 205). Insbesondere soll die Kabelweitersendung erleichtert und nicht von einzelnen Personen blockiert werden können, die Rechte an Programmteilen besitzen (Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 3. Aufl., § 20 b UrhG Rn 1). Zwar stellt es § 20 b Abs. 1 S. 2 UrhG einem Sendeunternehmen frei, ob es seine eigenen und von Dritten abgeleitete Rechte in Bezug auf die Kabelweitersendung in die Verwertungsgesellschaft einbringt (Nordemann/Boddien, a.a.O., § 87 UrhG Rn 44). Durch den Kontrahierungszwang nach § 87 Abs. 5 UrhG wird das Sendeunternehmen jedoch faktisch mit der Verwertungsgesellschaft gleichgesetzt und das Recht des Sendunternehmens an der Kabelweitersendung ebenfalls im Kern zu einem bloßen Vergütungsanspruch abgemindert (Nordemann/Dustmann/Engels, a.a.O., § 20 b UrhG Rn 18).

Diese Einschränkung des Verbietungsrechts kann das Kabelunternehmen indes nur verlangen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 20 b UrhG auf der – wie von den Beklagten in Variante 2 zugrunde gelegt (Schriftsatz vom 26.6.2018 S. 2, 6 ff., Bl. 1696 ff dA) – gesamten Strecke von der Empfangsantenne bis zum individuellen Speicherplatz, wo der Kunde seine Kopie abrufen kann, vorliegen (OLG München, Urteil vom 6.4.2017, CR 2017, 831 Rn 43). Kommt das Signal dort – wie im Streitfall - nur verändert an, führt dies zum Wegfall der Privilegierung, nicht aber der Erlaubnispflicht. Das Kabelunternehmen kann sich dann nicht auf den ihm vorteilhaften Kontrahierungszwang nach § 87 Abs. 5 UrhG stützen ("Rosinenprogramm"; vgl. Nordemann/Dustmann/Engels, a.a.O., § 20 b UrhG Rn 12). Durch Zuerkennung urheberrechtsfreien Empfangs würde es dagegen umgekehrt sogar noch weitergehend privilegiert.

Ohne Erfolg versuchen die Beklagten, einen urheberrechtsfreien Empfang daraus herzuleiten, dass die Sendung nicht einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit im Sinne von § 15 Abs. 3 UrhG zugänglich gemacht werde.

Die von den Beklagten herangezogenen Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 22 - Internet-Videorecorder II; BGH, GRUR 2009, 845 Rn 26 f. - Internet-Videorecorder I) beziehen sich auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19 a UrhG. Für dieses Recht kann nicht auf die Gesamtheit der Kunden als Öffentlichkeit im Sinne von § 15 Abs. 3 UrhG abgestellt werden, die die Vervielfältigung einer bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben, weil sich dieses Recht auf die Bereithaltung zum Abruf für eine Öffentlichkeit in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden bezieht (BGH, GRUR 2009, 845 Rn 27 mwN - Internet-Videorecorder I). Hieran fehlt es beim Angebot zur Aufzeichnung, beim Weiterleiten und bei den Speicherungen auf dem PVR (BGH, GRUR 2009, 845 Rn 26 f. - Internet-Videorecorder I).

Soweit es dagegen um das Weitersenderecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG geht, ist diese Gesamtheit der Kunden, die zeitgleich das übermittelte Sendesignal der Klägerin unabhängig voneinander aufzeichnen konnten, als Öffentlichkeit im Sinne von § 15 Abs. 3 UrhG maßgeblich (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 43 - Internet-Videorecorder II; BGH, GRUR 2009, 845 Rn 34 f. - Internet-Videorecorder I). Im Streitfall erhielt mit gleichzeitig mindestens 100 solcher Nutzern des Angebots „…“, die nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden sind, eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit Vervielfältigungen einer Sendung aus dem Programm der Klägerin (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 43 - Internet-Videorecorder II; Senat, Urteil vom 12.7.2011, ZUM 2011, 913, 745 Rn 60). Unter Berücksichtigung der kumulativen Wirkung aufgrund nacheinander ermöglichten Zugangs handelt es sich dabei um recht viele Personen im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, GRUR 2016, 684 Rn 41 – Reha-Training m.w.N.).

Auch im Übrigen liegen die Voraussetzungen vor, die der Gerichtshof der Europäischen Union an das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe zur Abgrenzung vom urheberrechtsfreien Empfang stellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Weiterübertragung der über die Satellitenantenne empfangenen Sendesignale an die Online-Videorecorder in unionsrechtskonformer Auslegung um eine öffentliche Wiedergabe. Das ausschließliche Recht des Urhebers bzw. Leistungsschutzberechtigten zur öffentlichen Wiedergabe seines Werkes einschließlich des Senderechts und des Kabelweitersenderechts hat seine unionsrechtliche Grundlage in Art. 3 Abs.1 Richtlinie 2001/29/EG (InfoSocRL).

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs stellt keine unzulässige Rechtsausübung dar, § 242 BGB. Die von den Beklagten erhobene Einrede, die Klägerin verlange mit dem Unterlassen der Weitersendung eine Leistung, die sie alsbald wieder zurück zu gewähren habe („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“), greift nicht durch.

Die Voraussetzungen für eine Geltendmachung des Zwangslizenzeinwands liegen mit der Ausnahme vor (vgl. BGH, GRUR 2013, 618 Rn 46, 50 ff. - Internet-Videorecorder II; Senatsbeschluss vom 18.2.2014 zu 1.), dass der Beklagten zu 1) gegen die Klägerin kein Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts zusteht, § 87 Abs. 5 UrhG.

Dies hat das OLG München mit rechtskräftigem Urteil vom 6.4.2017, Az. 6 Sch 21/16 WG, zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin durch Abweisung der Widerklage festgestellt. Der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 1) mit Beschluss vom 30.1.2017, Az. I ZR 75/17, zurückgewiesen (BB 46). Die Einlegung der am 5.1.2018 beim Bundesverfassungsgericht eingereichten Verfassungsbeschwerde (BB 39) hemmt als außerordentlicher Rechtsbehelf nicht die Rechtskraft des angegriffenen Urteils (BVerfG, NJW 1996, 1736). Der Abweisung der Widerklage kommt präjudizielle Wirkung zu. Die Klägerin ist aufgrund des rechtskräftig abgewiesenen Widerklageantrags nicht verpflichtet, mit der Beklagten zu 1) "einen Lizenzvertrag über die Einräumung von Kabelweitersenderechten für den Betrieb des von ihr angebotenen Online-Videorecorders abzuschließen, dessen Inhalt dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14.6.2016, Az. Sch-Urh 11/14, entspricht." Unter diesen Einigungsvorschlag (BB 40) fällt die streitgegenständliche Programmversion "…", so dass die präjudizielle Wirkung der Abweisung des Widerklageantrags dem Zwangslizenzeinwand entgegensteht.

Der Senat war zur Entscheidung über den Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung (§ 87 Absatz 5 UrhG) auch nicht zuständig. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anspruch im Wege der Klage oder der Einrede (durch Zwangslizenzeinwand) verfolgt wird, zumal er durch letztere nicht rechtshängig wird. Es fiele aus dem Rahmen der gesetzlichen Regelung von § 16 Abs. 4 S. 1 UrhWahrnG bzw. § 129 Abs. 1 VGG, wenn der Senat entgegen dieser Zuweisung durch den Gesetzgeber, der ihr durch die Anordnung ausschließlicher Zuständigkeit in erster Instanz besonderes Gewicht verliehen hat, hierüber entschiede. Vielmehr war hierfür das OLG München im ersten Rechtszug sachlich und örtlich ausschließlich zuständig. Auf den Senatsbeschluss vom 30.8.2016 (Bl. 1654 ff. dA) wird Bezug genommen.

Das dem Antrag zu I. 2. stattgebende Verbot, das Angebot „…“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizensieren, ist begründet, weil die Urheberrechtsverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde (BGH, GRUR 2009, 845 Rn 59 - Internet-Videorecorder I).

Der Auskunftsantrag II. ist nach § 242 BGB als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1) begründet. Sie hat das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG verletzt (BGH, GRUR 2013, 618 Rn 57 - Internet-Videorecorder II). Dabei handelte sie schuldhaft, weil sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH, GRUR 2009, 845 Rn 60 - Internet-Videorecorder I).

Die Unterlassungsanträge sind auch gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) begründet. Die Beklagten zu 2) und 3) sind als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) für die Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG als Täter verantwortlich. Sie haben das Geschäftsmodell "…" ins Werk gesetzt. Dabei haben sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens nicht ausreichend in Betracht gezogen und sind deshalb auch verpflichtet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft für die Zeiträume ihrer Geschäftsführerstellung zu erteilen (BGH, GRUR 2009, 845 Rn 61 - Internet-Videorecorder I). Dies betrifft den Zeitraum ab dem 10.3.2005 bis 5.10.2005 und für den Beklagten zu 2) auch ab 31.10.2007.

Die Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass der Beklagte 3) seit 5.10.2005 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ist. Es ist nicht auszuschließen, dass er das Geschäftsmodell so oder im Kern in gleicher Weise als Einzelkaufmann oder als Verantwortlicher eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen würde (BGH, GRUR 2009, 845 Rn 47 - Internet-Videorecorder I). Dies gilt erst recht für den Beklagten zu 2), der seit 31.10.2007 wieder Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ist.

Der Antrag der Beklagten, das Verfahren bis zum Vorliegen einer die Verfassungsbeschwerde zurückweisenden Entscheidung oder, im Falle des Erfolgs der Verfassungsbeschwerde, bis zur Rechtskraft des Verfahrens OLG München 6 Sch 21/16 WG = BGH I ZR 75/17 auszusetzen, war zurückzuweisen.

Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Das Verfahren OLG München 6 Sch 21/16 WG ist jedoch mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.11.2017 (I ZR 75/17) rechtskräftig abgeschlossen und nicht mehr anhängig. Die Einlegung der Verfassungsbeschwerde hemmt als außerordentlicher Rechtsbehelf die Rechtskraft des angegriffenen Urteils nicht (BVerfG, NJW 1996, 1736). Um die Rechtskraft nicht zu unterlaufen, ist dem Verfahren Fortgang zu geben (BGH, NJW 2018, 3252 Rn 14). Unabhängig hiervon verdichtet sich die Pflicht des Gerichts, sich nachhaltig um eine Beendigung des Verfahrens zu bemühen, mit zunehmender Verfahrensdauer (BVerfG, NJW 2005, 739). Angesichts der langen Dauer dieses Rechtsstreits ist deshalb ein Abschluss des entscheidungsreifen Verfahrens herbeizuführen, zumal dies die den Ausspruch eines Verbots verfolgende Klägerin anstrebt. Sie hat auch nicht die Zuständigkeiten auseinandergerissen, sondern Rechtsschutz suchen dürfen und nicht beim Senat, sondern bei dem nach § 16 Abs. 4 S. 1 UrhWahrnG bzw. § 129 Abs. 1 VGG ausschließlich erstinstanzlich zuständigen OLG München allein finden können.

Das Vorbringen der Beklagten mit Schriftsatz vom 1.3.2019, insbesondere zur behaupteten Kartellrechtswidrigkeit der Verweigerung von Vertragsverhandlungen, war gem. § 296a ZPO für die Begründung der Entscheidung nicht mehr zu berücksichtigen, da es nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte. § 139 Abs. 5 ZPO räumt nur dann eine Ausnahme ein, wenn einer Prozesspartei auf deren Antrag hin ein Schriftsatzrecht nach der Erteilung eines gerichtlichen Hinweises gewährt wird. Das Vorbringen zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand mit Schriftsatz vom 1.3.2019 ist jedoch nicht auf einen gerichtlichen Hinweis bezogen. Im Senatstermin vom 12.2.2019 war den Parteien lediglich eine vergleichsweise Erledigung nahegelegt worden.

Ein Grund zur Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO) bestand nicht. Eine Fallgestaltung, die eine Verpflichtung zur Wiedereröffnung begründet, vgl. § 156 Abs. 2 ZPO, liegt nicht vor und wird von den Beklagten auch nicht geltend gemacht. Auch ansonsten scheidet ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung aus. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Anspruch auf Justizgewährung umfasst das Recht auf eine Entscheidung innerhalb angemessener Frist, so dass das Gericht das anhängige Verfahren bei Entscheidungsreife möglichst zeitnah abzuschließen hat (BGHZ 187, 286 Rn 11). Erst recht gilt dies bei zunehmender Verfahrensdauer aufgrund der sich verdichtenden Pflicht des Gerichts, ein Verfahrensende herbeizuführen. Den kartellrechtlichen Anspruch, die Klägerin verstoße mit der Verweigerung von Vertragsverhandlungen zwecks Einräumung einer Lizenz für die Beklagte zu 1) gegen § 20 Abs. 1 S. 1 GWB i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr.1 GWB, hätten die Beklagten zudem auch vor Schluss der mündlichen Verhandlung geltend machen können, zumal sie vorher von den behaupteten Vereinbarungen der Klägerin mit Dritten Kenntnis hatten (Schriftsatz vom 1.3.2019, S. 2; Bl. 1734 dA).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Für das Berufungsverfahren ergibt sich eine Kostenbelastung der Beklagtenseite von 2/3. Die Klägerseite dringt mit ihrem Begehren eines Verbots sowohl der konkreten Verletzungsform hinsichtlich des Weitersenderechts einschließlich Lizenzierung als auch des Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV und dem Auskunftsantrag durch. Sie unterliegt aber auf die Berufung der Beklagten in Bezug auf den mit einem Kostenanteil von 1/3 zu bemessenden Verstoß gegen das Vervielfältigungsrecht und das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind gegeneinander aufzuheben, weil die Revision der Beklagten zu 1) bis 3) hinsichtlich der Verbotsaussprüche I. 1., 2. und II. des Landgerichts Erfolg hatte, nicht dagegen hinsichtlich I. 3. und 4. Eine hälftige Kostenteilung ist dementsprechend im Verhältnis der Nebenintervenientin, der erst nach dem ersten Revisionsurteil der Streit verkündet wurde, zu den Beklagten angebracht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.

Anlass, nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, bestand nicht. Das Urteil beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf einen Einzelfall. Die entscheidungserheblichen rechtlichen Probleme haben mit den zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen, insbesondere den Revisionsentscheidungen vom 22.4.2009 (I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 – Internet-Videorecorder I), vom 11.4. 2013 (I ZR 512/11, GRUR 2013, 618 Rn 43 - Internet-Videorecorder II) sowie vom 30.11.2017 (I ZR 75/17, Anlage BB 46) eine Klärung gefunden. Die Rechtssache wirft keine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage auf, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann. Ihr kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof.