OLG Dresden, Urteil vom 12.03.2019, Az. 14 U 1071/06

Die Parteien streiten im [[[[[[X.].].].].].] noch darum, ob die [[[[[X.].].].].] das urheberrechtliche Leistungsschutzrecht der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, widerrechtlich verletzt haben.

Die Klägerin strahlt als Sendeunternehmen das Fernsehprogramm "[[[[[X.].].].].]" aus. Die Beklagte zu 1) bot fernsehbezogene Dienstleistungen über das [[[[[X.].].].].] an, unter anderem auf der [[[[[X.].].].].]-Seite "[[[[X.].].].]." unter der Bezeichnung "…" einen "internetbasierten Persönlichen Videorecorder" ([[[[[X.].].].].]). Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangbaren Fernsehprogrammen - auch dem der Klägerin - Sendungen auswählen, abspeichern lassen und über das [[[[[X.].].].].] jederzeit beliebig oft ansehen oder herunterladen. Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin haben zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens mindestens 100 Kunden bestellt und erhalten. Die Klägerin hat mit der Streithelferin den [[[[[X.].].].].] (Anlage [[[[[X.].].].].], [[[[[X.].].].].], [[[[[X.].].].].]) abgeschlossen, der mit Wirkung zum 31.12.2010 gekündigt wurde. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten (Schriftsatz vom 17.11.2009, [[[[[X.].].].].]. 641 [X.]).

Die Klägerin sieht in dem Angebot der [[[[[X.].].].].] zu 1) in mehrfacher Hinsicht eine widerrechtliche Verletzung ihres Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 [X.]. Sie nimmt die [[[[[X.].].].].] auf Unterlassung und im Wege der Stufenklage - zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs - zunächst auf Auskunftserteilung in Anspruch.

Das [[[[[X.].].].].] hat mit Teilurteil vom [X.], auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, der Klage weitgehend stattgegeben ([[[[[X.].].].].], ZUM 2006, 753 = [[[X.].].] 2006, 784). Es hat den [[[[[X.].].].].] unter Androhung von [[[[[X.].].].].] u.a. verboten,

Ferner hat das [[[[[X.].].].].] die [[[[[X.].].].].] zur Auskunftserteilung ab 10.3.2005 verurteilt.

Die Berufung der [[[[[X.].].].].] hiergegen hat der [X.] mit Urteil vom [[[X.].].] zurückgewiesen ([[[X.].].], ZUM 2007, 203= [[[X.].].] 2007, 662). Auf die Revision der [[[[[X.].].].].] hat der [[[X.].].] ([[[X.].].], Urteil vom [[[X.].].], [[[X.].].], 845 = [[[X.].].], 1001 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I) das Berufungsurteil teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat der [X.] mit Urteil vom 12.7.2011 ([[[X.].].], ZUM 2011, 913 = [[[X.].].] 2012, 745) das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst. Es hat den [[[[[X.].].].].] unter Androhung von [[[[[X.].].].].] verboten,

Darüber hinaus wurden die [[[[[X.].].].].] zur Auskunftserteilung verurteilt.

Auf die Revision der [[[[[X.].].].].] und die [X.] der Klägerin hat der [[[X.].].] mit Urteil vom 11.4.2013 ([X.]/11, [X.], 618 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II), auf das verwiesen wird, das Berufungsurteil unter Zurückweisung der [X.] der Klägerin insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [[[[[X.].].].].] erkannt worden ist, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der [X.] hat das wiedereröffnete Berufungsverfahren entsprechend § 16 Abs. 2 S. 2 UrhWG zum Zwecke der Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens ausgesetzt (Beschlüsse vom [X.], [[[[[X.].].].].]. 1495 [X.], vom 9.10.2015, [[[[[X.].].].].]. 1587 [X.], vom [X.], [[[[[X.].].].].]. 1596 [X.]). Nach Erlass des [X.] ([X.] 11/14, Anlage [X.]), gegen den die Klägerin Widerspruch eingelegt hat, hat er mit Beschluss vom [X.] ([[[[[X.].].].].]. 1657 [X.]) im Hinblick auf § 16 Abs. 4 S. 1 UrhWG, §§ 129 Abs. 1, 139 Abs. 3 [X.] das Verfahren bis zur Erledigung des Rechtsstreits beim [X.], [X.]. 6 Sch 21/16 WG, ausgesetzt. Gegenstand jenes Verfahrens war es, ob die Klägerin verpflichtet ist, mit der [[[[[X.].].].].]seite einen Lizenzvertrag über die Einräumung des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an den [[[[[X.].].].].]-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts abzuschließen oder nicht. Das [X.] hat mit Urteil vom 6.4.2017 ([[[X.].].] 2017, 831, Anlage [X.]), auf das Bezug genommen wird, das Vorliegen einer Kabelweitersendung verneint, so dass den Betreibern von [X.] gegen Sendeunternehmen der – im Wege der abgewiesenen Widerklage geltend gemachte - Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrages gemäß § 87 Abs. 5 [X.] nicht zustehe. Der [[[X.].].] hat die Nichtzulassungsbeschwerde der [[[[[X.].].].].] zu 1) mit Beschluss vom 30.11.2017 ([X.]/17, Anlage [X.]) zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1) hat hiergegen mit Schriftsatz vom 5.1.2018 ([X.]) Verfassungsbeschwerde eingelegt. Die [[[[[X.].].].].] haben die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des [X.] beantragt.

Nach Zurückverweisung begehren die [[[[[X.].].].].] weiterhin die Abweisung der Klage. Stelle man auf die Strecke zwischen Empfangsantenne und [X.] ab, könne die Beklagte zu 1) dem Unterlassungsbegehren den Anspruch aus §§ 87 Abs. 5, 20 b [X.] auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung entgegenhalten. Sei dagegen die Strecke zwischen Empfangsantenne und individuellem Speicherplatz maßgeblich, sei eine Weitersendung nicht der [[[[[X.].].].].] zu 1), sondern deren Kunden zuzurechnen. Jedenfalls aber werde das Signal nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht.

Die Klägerin macht in Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens im Wesentlichen geltend, dass der [X.] nicht durchgreife, was durch das Urteil des [X.] vom 6.4.2017 rechtskräftig feststehe.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze mitsamt Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der [[[[[X.].].].].] zu 1) bis 3) bleibt nach wie vor insoweit ohne Erfolg, als eine Verurteilung nach dem auf die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag zu [X.] 1. und dem hierauf bezogenen Auskunftsantrag wegen widerrechtlicher Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, zu erfolgen hat, § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, § 20, § 97 Abs. 1 [X.], § 242 BGB. Da diese Rechtsverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde, ist auch weiterhin das dem Antrag zu [X.] 2. stattgebende Verbot, das Angebot „…“ [X.] zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren, begründet.

Hinsichtlich der Klageanträge [X.]3. und [X.]4. hatte der [X.] mit Urteil vom [[[X.].].] ([[[X.].].], ZUM 2007, 203 = [[[X.].].] 2007, 662) die Verurteilung durch das [[[[[X.].].].].] mit Urteil vom [X.] bestätigt, die Revision der [[[[[X.].].].].] hiergegen war ohne Erfolg geblieben ([[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 36 ff. - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I).

Mit Urteil vom 12.7.2011 ([[[X.].].], ZUM 2011, 913 = [[[X.].].] 2012, 745) hatte der [X.] angenommen, das Angebot „…“ verletze nicht das Leistungsschutzrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 [X.] im Hinblick auf das Vervielfältigungsrecht, § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 [X.]. Auch liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen, § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, § 19 a [X.]. Die [X.] der Klägerin hiergegen hat der [[[X.].].] mit Urteil vom 11.4.2013 ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 9 ff. - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II) zurückgewiesen.

In diesem Urteil hat der [[[X.].].] auch festgestellt, dass die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt habe, ihre Funksendungen weiterzusenden, § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, § 20 [X.] ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 40 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II). Damit wurde die Auffassung des [X.]s (Urteil vom 12.7.2011, ZUM 2011, 913 = [[[X.].].] 2012, 745 Rn 57 ff., auf das verwiesen wird) bestätigt, so dass zwar die zur Zurückverweisung führende Entscheidung darauf nicht beruhen kann und sich die Bindungswirkung hierauf nach § 563 Abs. 2 ZPO nicht erstreckt (vgl. [X.], ZPO, 32. Aufl., § 563 Rn 3 a). Der [X.] hält aber an seiner – bestätigten – Auffassung fest, dass die Beklagte zu 1) das Recht der Klägerin nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 [X.], ihre Funksendung weiterzusenden, verletzt hat (s.u. B. [X.]). Dies geschah auch, ohne dass die [[[[[X.].].].].] dem mit Erfolg den [X.] entgegenhalten könnten (s.u. B. I[X.]).

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist wegen widerrechtlicher Verletzung ihres [X.]s aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 20 [X.] gegen die Beklagte zu 1) begründet und dringt einredefrei durch.

Die Klägerin ist berechtigt, die erhobenen Ansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung wegen einer Verletzung ihres [X.]s geltend zu machen.

Inhaber des Schutzrechts gemäß § 87 [X.] ist der Rechtsträger des Veranstalters von Sendungen. Hierbei handelt es sich um dasjenige an der Signalübermittlung von der Quelle zum Empfang beteiligte Unternehmen, das für die Ausstrahlung eines eigenen Programms organisatorisch und wirtschaftlich verantwortlich ist (vgl. Dreier/[[[[[[X.].].].].].], [X.], 6. Aufl. 2018, § 87 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl. 2018, § 87 Rn. 12) bzw. welches die Ausstrahlung der [X.] Signale veranlasst hat (vgl. [X.]/[X.], § 87 Rn. 24). Dies ist im Streitfall die Klägerin, die ein originär eigenes Leistungsschutzrecht als Ergebnis ihres organisatorischen, wirtschaftlichen und technischen Aufwands geltend macht. Dieses selbständige Schutzrecht ist unabhängig von Art und Herkunft (Fremdproduktion) der gesendeten Inhalte sowie davon, ob an diesen Urheber- und Leistungsschutzrechte bestehen und im Hinblick hierauf die zur Ausstrahlung der Funksendung erforderlichen Rechte erworben wurden ([X.]/v. Ungern-Sternberg, [X.], 5. Aufl. 2017, § 87 [X.] Rn 44, 71; [X.]/[X.], a.a.[X.], § 87 [X.] Rn 16). Auf den Umstand, dass die Klägerin im Hinblick auf die von ihren Lizenzgebern abgeleiteten Rechte an von ihr nicht selbst hergestellten Inhalten nicht alle zur Weitersendung erforderlichen Rechte erwirbt, kommt es deshalb nicht an. Auch die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB lässt sich folglich nicht darauf stützen.

Eine Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 [X.] setzt voraus, dass der Inhalt einer Sendung durch funktechnische Mittel einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zeitgleich mit dem Empfang zugänglich gemacht wird und dies einer öffentlichen Wiedergabe entspricht ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 41 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II; [[[X.].].], [X.], 530 Rn 17 - Regio-Vertrag).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 42 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II; [[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 33 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I; [X.]/v. Ungern-Sternberg, a.a.[X.], § 15 Rn 286, § 87 Rn 81). Die [X.] der Funksendungen werden von der [X.] als Empfangsgerät an die [X.] als [X.], die dem Bereich des Kunden als Hersteller der vollautomatischen Aufzeichnung zuzuordnen sind, weitergeleitet. Hierbei handelt es sich um eine zeitgleiche Sendung im Sinne des § 20 [X.] ([[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 30 f. - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I). Das funktechnisch übermittelte Sendesignal der Klägerin konnte zeitgleich von mindestens hundert Nutzern des Angebots „….“, die nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander aufgezeichnet werden. Unter Berücksichtigung der kumulativen Wirkung wurden die Werke den möglichen Adressaten zugänglich gemacht, so dass „recht viele Personen“ ([X.], [X.], 684 Rn 41 – [X.] m.w.N.) und eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 [X.] Vervielfältigungen einer Sendung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Diese Sendung wurde damit der Öffentlichkeit im Sinne von § 20 [X.] zugänglich gemacht; zu welchem Zeitpunkt die Empfänger das bestellte Werk wahrnehmen konnten, ist dabei unerheblich ([[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 34 f., 57 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I).

Diese Werkübermittlung entspricht einer Werknutzung durch öffentliche Wiedergabe (vgl. [[[X.].].]Z 123, 149 Rn 16 - [X.]). Für die dabei gebotene wertende Betrachtung ist maßgeblich, dass die Beklagte zu 1) nicht nur durch das Weiterleiten der [X.] den Empfang im Bereich des Kunden technisch vermittelt, sondern mit den [X.] auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung stellt ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 42 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II; [[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 33 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I).

Entgegen der Auffassung der [[[[[X.].].].].] zu 1) ist ihr die Verletzungshandlung der Weiterleitung zuzurechnen.

Dass der [[[[[X.].].].].] zu 1) die Aufzeichnungen und Vervielfältigungsstücke nicht zuzurechnen sind ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 11 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II), lässt sich nicht auf das [X.] übertragen. Wie der gerichtliche Sachverständige Diplom-Informatiker Prof. Dr. [X.] festgestellt hat, erzeugt der [X.] vom ersten Schritt des Aufnahmeprozesses an benutzerindividuell eine Videodatei, die gespeichert und dann in ein kundenspezifisches Verzeichnis (im Storage Cluster) verschoben wird ([X.], Urteil vom 12.7.2011, ZUM 2011, 913, 745 Rn 29). Hersteller der Aufzeichnung ist damit nicht die Beklagte zu 1), sondern der privilegierte Nutzer ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 11 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II).

Die Tätigkeit der [[[[[X.].].].].] zu 1) erschöpft sich hingegen nicht in einem – [X.] – Empfang der Sendungen mit [X.]n. Vielmehr ist sie es, die die [X.] der Funksendungen an die [X.] weitersendet, die dem Bereich der Kunden als Hersteller der Aufzeichnung zuzuordnen sind. Überdies stellt sie ihren Kunden mit den „[X.]“ auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die übermittelten Werkdarbietungen - nach eigener Entscheidung - für sich wahrnehmbar machen können ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 43 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II; [[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn. 32 f. - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I).

Über den Akt der (weiteren) Ausstrahlung an eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit entscheidet die Beklagte zu 1) in eigener Verantwortung. Dies gilt unabhängig davon, welches Programmfragment im weiteren Verlauf auf dem individuellen Speicherplatz des Kunden ankommt. Wie die [[[[[X.].].].].] – ihrer Variante 1 (Schriftsatz vom [X.], 4, 12, [[[[[X.].].].].]. 1696 ff [X.]), ohne dass diese Variante ansonsten übernommen würde – zugrunde legen, wird auf der Strecke zwischen Empfangsantenne und [X.] durch die Beklagte zu 1) das empfangene Signal unverändert der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, worin ein Eingriff in das (Weiter-) Senderecht nach §§ 20 ff. [X.] liegt.

Die Weitersendung wird nicht dadurch begrenzt und die Verletzung des [X.]s nicht dadurch behoben, dass bereits die erste Speicherung kundenindividuell erfolgt.

Das [X.] nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 20 [X.] umfasst das Recht zur Kabelweitersendung nach § 20b Abs. 1 Satz 1 [X.], d.h. das Recht, die Funksendung im Rahmen eines zeitgleich, unverändert und vollständig weiterübertragenen Programms durch [X.] oder [X.] (vgl. [[[X.].].] WRP 2012, 1402 Rn 8 - Breitbandkabel). Nur für die Kabelweitersendung lässt das Unionsrecht eine Beschränkung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe aus Art 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ([X.]) zu ([X.]/v. Ungern-Sternberg, a.a.[X.], § 20 [X.] Rn 75). [X.] Zweck von § 20b [X.] ist es, den Kabelunternehmen die Modalitäten des [X.] zu vereinfachen, indem das Recht der Kabelweitersendung der Verwertungsgesellschaftenpflicht unterworfen und das Verbietungsrecht eingeschränkt wird ([X.]/[X.]/[[[[[[X.].].].].].], a.a.[X.], § 20b [X.] Rn 2; [X.]/v. Ungern-Sternberg, a.a.[X.], § 15 [X.] Rn 205). Insbesondere soll die Kabelweitersendung erleichtert und nicht von einzelnen Personen blockiert werden können, die Rechte an Programmteilen besitzen (Büscher/[X.]/[X.]/Haberstumpf, Gewerblicher Rechtsschutz, [X.], Medienrecht, 3. Aufl., § 20 b [X.] Rn 1). Zwar stellt es § 20 b Abs. 1 S. 2 [X.] einem Sendeunternehmen frei, ob es seine eigenen und von [X.] abgeleitete Rechte in Bezug auf die Kabelweitersendung in die Verwertungsgesellschaft einbringt ([X.]/[X.], a.a.[X.], § 87 [X.] Rn 44). Durch den Kontrahierungszwang nach § 87 Abs. 5 [X.] wird das Sendeunternehmen jedoch faktisch mit der Verwertungsgesellschaft gleichgesetzt und das Recht des Sendunternehmens an der Kabelweitersendung ebenfalls im [[[[[[X.].].].].].] zu einem bloßen Vergütungsanspruch abgemindert ([X.]/[X.]/[[[[[[X.].].].].].], a.a.[X.], § 20 b [X.] Rn 18).

Diese Einschränkung des Verbietungsrechts kann das Kabelunternehmen indes nur verlangen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 20 b [X.] auf der – wie von den [[[[[X.].].].].] in Variante 2 zugrunde gelegt (Schriftsatz vom [X.], 6 ff., [[[[[X.].].].].]. 1696 ff [X.]) – gesamten Strecke von der Empfangsantenne bis zum individuellen Speicherplatz, wo der Kunde seine Kopie abrufen kann, vorliegen ([X.], Urteil vom 6.4.2017, [[[X.].].] 2017, 831 Rn 43). Kommt das Signal dort – wie im Streitfall - nur verändert an, führt dies zum Wegfall der Privilegierung, nicht aber der Erlaubnispflicht. Das Kabelunternehmen kann sich dann nicht auf den ihm vorteilhaften Kontrahierungszwang nach § 87 Abs. 5 [X.] stützen ("[X.]"; vgl. [X.]/[X.]/[[[[[[X.].].].].].], a.a.[X.], § 20 b [X.] Rn 12). Durch Zuerkennung [X.] Empfangs würde es dagegen umgekehrt sogar noch weitergehend privilegiert.

Ohne Erfolg versuchen die [[[[[X.].].].].], einen [X.] Empfang daraus herzuleiten, dass die Sendung nicht einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit im Sinne von § 15 Abs. 3 [X.] zugänglich gemacht werde.

Die von den [[[[[X.].].].].] herangezogenen Ausführungen des [[[X.].].]s ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 22 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II; [[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 26 f. - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I) beziehen sich auf das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19 a [X.]. Für dieses Recht kann nicht auf die Gesamtheit der Kunden als Öffentlichkeit im Sinne von § 15 Abs. 3 [X.] abgestellt werden, die die Vervielfältigung einer bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben, weil sich dieses Recht auf die Bereithaltung zum Abruf für eine Öffentlichkeit in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden bezieht ([[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 27 mwN - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I). Hieran fehlt es beim Angebot zur Aufzeichnung, beim Weiterleiten und bei den Speicherungen auf dem [[[[[X.].].].].] ([[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 26 f. - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I).

Soweit es dagegen um das [X.] nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 [X.] geht, ist diese Gesamtheit der Kunden, die zeitgleich das übermittelte Sendesignal der Klägerin unabhängig voneinander aufzeichnen konnten, als Öffentlichkeit im Sinne von § 15 Abs. 3 [X.] maßgeblich ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 43 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II; [[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 34 f. - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I). Im Streitfall erhielt mit gleichzeitig mindestens 100 solcher Nutzern des Angebots „…“, die nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden sind, eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit Vervielfältigungen einer Sendung aus dem Programm der Klägerin ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 43 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II; [X.], Urteil vom 12.7.2011, ZUM 2011, 913, 745 Rn 60). Unter Berücksichtigung der kumulativen Wirkung aufgrund nacheinander ermöglichten Zugangs handelt es sich dabei um recht viele Personen im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.], [X.], 684 Rn 41 – [X.] m.w.N.).

Auch im Übrigen liegen die Voraussetzungen vor, die der Gerichtshof der [X.] an das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe zur Abgrenzung vom [X.] Empfang stellt. Entgegen der Auffassung der [[[[[X.].].].].] handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Weiterübertragung der über die Satellitenantenne empfangenen [X.] an die [X.] in unionsrechtskonformer Auslegung um eine öffentliche Wiedergabe. Das ausschließliche Recht des Urhebers bzw. Leistungsschutzberechtigten zur öffentlichen Wiedergabe seines Werkes einschließlich des Senderechts und des Kabelweitersenderechts hat seine unionsrechtliche Grundlage in Art. 3 Abs.1 Richtlinie 2001/29/[X.] ([X.]).

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs stellt keine unzulässige Rechtsausübung dar, § 242 BGB. Die von den [[[[[X.].].].].] erhobene Einrede, die Klägerin verlange mit dem Unterlassen der Weitersendung eine Leistung, die sie alsbald wieder zurück zu gewähren habe („dolo agit, [[[[[[X.].].].].].], quod statim redditurus est“), greift nicht durch.

Die Voraussetzungen für eine Geltendmachung des [X.]s liegen mit der Ausnahme vor (vgl. [[[X.].].], [X.], 618 Rn 46, 50 ff. - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II; [X.]sbeschluss vom 18.2.2014 zu 1.), dass der [[[[[X.].].].].] zu 1) gegen die Klägerin kein Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an einen [[[[[X.].].].].]-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts zusteht, § 87 Abs. 5 [X.].

Dies hat das [X.] mit rechtskräftigem Urteil vom 6.4.2017, [X.]. 6 Sch 21/16 WG, zwischen der [[[[[X.].].].].] zu 1) und der Klägerin durch Abweisung der Widerklage festgestellt. Der [[[X.].].] hat die Nichtzulassungsbeschwerde der [[[[[X.].].].].] zu 1) mit Beschluss vom [X.], [X.]. [X.]/17, zurückgewiesen ([X.]). Die Einlegung der am 5.1.2018 beim [X.] eingereichten Verfassungsbeschwerde ([X.]) hemmt als außerordentlicher Rechtsbehelf nicht die Rechtskraft des angegriffenen Urteils ([X.], NJW 1996, 1736). Der Abweisung der Widerklage kommt präjudizielle Wirkung zu. Die Klägerin ist aufgrund des rechtskräftig abgewiesenen [X.] nicht verpflichtet, mit der [[[[[X.].].].].] zu 1) "einen Lizenzvertrag über die Einräumung von Kabelweitersenderechten für den Betrieb des von ihr angebotenen [X.]s abzuschließen, dessen Inhalt dem Einigungsvorschlag der [X.] vom [X.], [X.]. [X.] 11/14, entspricht." Unter diesen Einigungsvorschlag ([X.]) fällt die streitgegenständliche Programmversion "…", so dass die präjudizielle Wirkung der Abweisung des [X.] dem [X.] entgegensteht.

Der [X.] war zur Entscheidung über den Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung (§ 87 Absatz 5 [X.]) auch nicht zuständig. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anspruch im Wege der Klage oder der Einrede (durch [X.]) verfolgt wird, zumal er durch letztere nicht rechtshängig wird. Es fiele aus dem Rahmen der gesetzlichen Regelung von § 16 Abs. 4 S. 1 [X.] bzw. § 129 Abs. 1 [X.], wenn der [X.] entgegen dieser Zuweisung durch den Gesetzgeber, der ihr durch die Anordnung ausschließlicher Zuständigkeit in erster Instanz besonderes Gewicht verliehen hat, hierüber entschiede. Vielmehr war hierfür das [X.] im ersten Rechtszug sachlich und örtlich ausschließlich zuständig. Auf den [X.]sbeschluss vom [X.] ([[[[[X.].].].].]. 1654 ff. [X.]) wird Bezug genommen.

Das dem Antrag zu [X.] 2. stattgebende Verbot, das Angebot „…“ [X.] zur Einbindung in eine Website zu lizensieren, ist begründet, weil die [X.]sverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde ([[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 59 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I).

Der Auskunftsantrag I[X.] ist nach § 242 BGB als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1) begründet. Sie hat das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 [X.] verletzt ([[[X.].].], [X.], 618 Rn 57 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II). Dabei handelte sie schuldhaft, weil sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste ([[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 60 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I).

Die [X.] sind auch gegenüber den [[[[[X.].].].].] zu 2) und 3) begründet. Die [[[[[X.].].].].] zu 2) und 3) sind als Geschäftsführer der [[[[[X.].].].].] zu 1) für die Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 [X.] als Täter verantwortlich. Sie haben das Geschäftsmodell "…" ins Werk gesetzt. Dabei haben sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens nicht ausreichend in Betracht gezogen und sind deshalb auch verpflichtet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft für die Zeiträume ihrer Geschäftsführerstellung zu erteilen ([[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 61 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I). Dies betrifft den Zeitraum ab dem 10.3.2005 bis 5.10.2005 und für den [[[[[X.].].].].] zu 2) auch ab 31.10.2007.

[X.] ist nicht dadurch entfallen, dass der Beklagte 3) seit 5.10.2005 nicht mehr Geschäftsführer der [[[[[X.].].].].] zu 1) ist. Es ist nicht auszuschließen, dass er das Geschäftsmodell so oder im [[[[[[X.].].].].].] in gleicher Weise als Einzelkaufmann oder als Verantwortlicher eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen würde ([[[X.].].], [[[X.].].], 845 Rn 47 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I). Dies gilt erst recht für den [[[[[X.].].].].] zu 2), der seit 31.10.2007 wieder Geschäftsführer der [[[[[X.].].].].] zu 1) ist.

Der Antrag der [[[[[X.].].].].], das Verfahren bis zum Vorliegen einer die Verfassungsbeschwerde zurückweisenden Entscheidung oder, im Falle des Erfolgs der Verfassungsbeschwerde, bis zur Rechtskraft des Verfahrens [X.] 6 Sch 21/16 WG = [[[X.].].] [X.]/17 auszusetzen, war zurückzuweisen.

Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Das Verfahren [X.] 6 Sch 21/16 WG ist jedoch mit der Entscheidung des [[[X.].].]s vom 30.11.2017 ([X.]/17) rechtskräftig abgeschlossen und nicht mehr anhängig. Die Einlegung der Verfassungsbeschwerde hemmt als außerordentlicher Rechtsbehelf die Rechtskraft des angegriffenen Urteils nicht ([X.], NJW 1996, 1736). Um die Rechtskraft nicht zu unterlaufen, ist dem Verfahren Fortgang zu geben ([[[X.].].], NJW 2018, 3252 Rn 14). Unabhängig hiervon verdichtet sich die Pflicht des Gerichts, sich nachhaltig um eine Beendigung des Verfahrens zu bemühen, mit zunehmender Verfahrensdauer ([X.], NJW 2005, 739). Angesichts der langen Dauer dieses Rechtsstreits ist deshalb ein Abschluss des entscheidungsreifen Verfahrens herbeizuführen, zumal dies die den Ausspruch eines Verbots verfolgende Klägerin anstrebt. Sie hat auch nicht die Zuständigkeiten auseinandergerissen, sondern Rechtsschutz suchen dürfen und nicht beim [X.], sondern bei dem nach § 16 Abs. 4 S. 1 [X.] bzw. § 129 Abs. 1 [X.] ausschließlich erstinstanzlich zuständigen [X.] allein finden können.

Das Vorbringen der [[[[[X.].].].].] mit Schriftsatz vom [X.], insbesondere zur behaupteten Kartellrechtswidrigkeit der Verweigerung von Vertragsverhandlungen, war gem. § 296a ZPO für die Begründung der Entscheidung nicht mehr zu berücksichtigen, da es nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte. § 139 Abs. 5 ZPO räumt nur dann eine Ausnahme ein, wenn einer Prozesspartei auf deren Antrag hin ein Schriftsatzrecht nach der Erteilung eines gerichtlichen Hinweises gewährt wird. Das Vorbringen zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und kartellrechtlichen [X.] mit Schriftsatz vom [X.] ist jedoch nicht auf einen gerichtlichen Hinweis bezogen. Im [X.]stermin vom [X.] war den Parteien lediglich eine vergleichsweise Erledigung nahegelegt worden.

Ein Grund zur Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO) bestand nicht. Eine Fallgestaltung, die eine Verpflichtung zur Wiedereröffnung begründet, vgl. § 156 Abs. 2 ZPO, liegt nicht vor und wird von den [[[[[X.].].].].] auch nicht geltend gemacht. Auch ansonsten scheidet ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung aus. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Anspruch auf Justizgewährung umfasst das Recht auf eine Entscheidung innerhalb angemessener Frist, so dass das Gericht das anhängige Verfahren bei Entscheidungsreife möglichst zeitnah abzuschließen hat ([[[X.].].]Z 187, 286 Rn 11). Erst recht gilt dies bei zunehmender Verfahrensdauer aufgrund der sich verdichtenden Pflicht des Gerichts, ein Verfahrensende herbeizuführen. Den kartellrechtlichen Anspruch, die Klägerin verstoße mit der Verweigerung von Vertragsverhandlungen zwecks Einräumung einer Lizenz für die Beklagte zu 1) gegen § 20 Abs. 1 S. 1 GWB i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr.1 GWB, hätten die [[[[[X.].].].].] zudem auch vor Schluss der mündlichen Verhandlung geltend machen können, zumal sie vorher von den behaupteten Vereinbarungen der Klägerin mit [X.] Kenntnis hatten (Schriftsatz vom [X.], S. 2; [[[[[X.].].].].]. 1734 [X.]).

[X.] folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1 ZP[X.] Für das Berufungsverfahren ergibt sich eine Kostenbelastung der [[[[[X.].].].].]seite von 2/3. Die Klägerseite dringt mit ihrem Begehren eines Verbots sowohl der konkreten Verletzungsform hinsichtlich des [X.]s einschließlich Lizenzierung als auch des Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV und dem Auskunftsantrag durch. Sie unterliegt aber auf die Berufung der [[[[[X.].].].].] in Bezug auf den mit einem Kostenanteil von 1/3 zu bemessenden Verstoß gegen das Vervielfältigungsrecht und das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind gegeneinander aufzuheben, weil die Revision der [[[[[X.].].].].] zu 1) bis 3) hinsichtlich der Verbotsaussprüche [X.] 1., 2. und I[X.] des [[[[[X.].].].].]s Erfolg hatte, nicht dagegen hinsichtlich [X.] 3. und 4. Eine hälftige Kostenteilung ist dementsprechend im Verhältnis der Nebenintervenientin, der erst nach dem ersten Revisionsurteil der Streit verkündet wurde, zu den [[[[[X.].].].].] angebracht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZP[X.]

Anlass, nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, bestand nicht. Das Urteil beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf einen Einzelfall. Die entscheidungserheblichen rechtlichen Probleme haben mit den zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen, insbesondere den Revisionsentscheidungen vom [X.] ([X.], [[[X.].].], 845 – [[[[[X.].].].].]-Videorecorder I), vom 11.4. 2013 ([X.], [X.], 618 Rn 43 - [[[[[X.].].].].]-Videorecorder II) sowie vom 30.11.2017 ([X.]/17, Anlage [X.]) eine Klärung gefunden. Die Rechtssache wirft keine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage auf, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann. Ihr kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den [[[X.].].].